На головну   всі книги   до розділу   зміст
1 2 3 4 5 9 10 11 12 14 15 16 17 18 19 20 21 22 24 25 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 64 65 66 67 68 69 72 73 74 75 76 77 78 81 82 83 84 85 88 89 91 92 94 95 96 97 98 102 103 104 105 106 108 109 110 111 113 114 115 116 118 119 121 122 123 125 126 127 129 130 133 134 136 137 139 140 141 142 144 145 146 147 148 150 151 152 154 155 157 158 159 160 161 162 163 164 165 166 169 170 172 173 175 176 177 178 180 181 182 183 185 186 187 188 189 191 192 193 195 197 198 199 200 201 203 204 205 206 207 208 210 211 214 215 216 217 218 219

з 3. Поняття доказів в карному судочинстві. Относимость і допустимість доказів

Згідно ч. 1 ст. 74 УПК доказами по карній справі признаються будь-які відомості, на основі яких суд, прокурор, слідчий, дізнавач в порядку, визначеному даним Кодексом, встановлюють наявність або відсутність обставин, належних доведенню при виробництві по карній справі, а також інакших обставин, що мають значення для карної справи.

Таким чином, змістом доказів є будь-які відомості, за допомогою яких можуть бути встановлені обставини, належні доведенню при виробництві по карній справі (ст. 73), а також всі інакші обставини, що мають значення для карної справи. Для характеристики доказів закон

не випадково використовує слово «зведення», а не вираження «фактичні дані», що вживалося для визначення доказів в колишньому кримінально-процесуальному законі (ст. 69 УПК РСФСР 1960 р.). Цим підкреслюється, що докази спочатку не розглядаються як факти, т. е. безумовно достовірні відомості; вони ще підлягають перевірці і дослідженню судом і сторонами і можуть бути оцінені ними інакше. Іншими словами, достовірність вказаних відомостей не є необхідною ознакою доказу - інформація, що міститься в доказі може вказувати на шукані у справі обставини також і з імовірністю. Як правило, висновок про достовірність цих відомостей може бути зроблений лише при остаточній (підсумкової) оцінці певної сукупності доказів. Тому застосовно до кожного окремого доказу, що розглядається ізольовано від інших, потрібно говорити не про те, що воно встановлює шукані у справі обставини (це було б дуже категоричним твердженням), а про те, що воно направлене на їх встановлення і тільки в сукупності з іншими доказами може їх встановлювати.

Згідно з приведеним вище законодавчим визначенням доказів обставини, належні доведенню, за допомогою сукупності доказів встановлює не тільки суд, але також прокурор, слідчий і дізнавач. Інакше говорячи, відомості, отримані в ході попереднього розслідування і в судовому розгляді, однаково признаються доказами. Однак не треба вважати, що всі докази, отримані прокурором, слідчим, дізнавачем, т. е. стороною обвинувачення, мають рівний процесуальний статус з доказами, отриманими безпосередньо в суді. Так, згідно ст. 276 і ст. 281 УПК РФ оголошення свідчень підсудного або потерпілого і свідка, даних, зокрема, при виробництві попереднього розслідування, може мати місце лише в суворо певних випадках. Це означає, що протоколи допитів, отримані раніше, не можуть оповіщатися і використовуватися в судовому розгляді нарівні з свідченнями підсудних, потерпілих і свідків, даних безпосередньо в судовому розгляді. Таким чином, існують, принаймні, два вигляду доказів, що володіють неоднаковим юридичним значенням, а саме докази, зібрані на досудебних стадіях процесу, і власне судові докази.

Здатність доказів встановлювати наявність або відсутність шуканих у справі обставин отримала в теорії судочинства назву относимости доказів. Относимость - необхідна якість будь-якого доказу. Якщо відомості не мають ніякого значення для даної карної справи, вони не повинні признаватися доказами. Разом з тим вказана здатність доказів не завжди безперечна, але може носити і гаданий, ймовірностний характер. Так, наприклад, при проведенні огляду місця випадку слідчий детально відображає в протоколі цієї слідчої дії все виявлене при огляді, хоч багато які з описаних в протоколі обставин надалі можуть виявитися неважливими для справи. Однак на момент проведення огляду є імовірність того, що будь-яке з виявлених слідчим обставин може мати для справи те або інакше значення, тому вони признаються що відносяться. Якщо в ході подальшого виробництва з'ясується, що, на погляд слідчого, зібрані відомості відношення до справи не мають, вони, той ие менш, продовжують залишатися в матеріалах цієї справи, оскільки оцінка доказів здійснюється і іншими учасниками судочинства, які можуть мати на цей рахунок інакшу думку. Крім того, не виключено, що в світлі знову зібраних у справі доказів ці відомості можуть виявитися все ж значущими для справи.

Згідно з вказаним визначенням докази повинні бути отримані лише в порядку, визначеному Кримінально-процесуальним кодексом. Відповідність доказу вимогам норм кримінально-процесуального права називають допустимістю доказу. Разом з властивістю относимости вона створює достатні умови для визнання відомостей доказом у справі. Відступ від встановленої правової форми може привести до неприпустимості доказу, позбавлення його юридичної сили і неможливості використання в процесі доведення. По буквальному значенню ч. 1 ст. 75 неприпустимість доказу зв'язується з порушенням лише вимог самого Кодексу, однак, згідно ч. 2 ст. 50 Конституції РФ, «при здійсненні правосуддя не допускається використання доказів, отриманих з порушенням федерального закону». Конституція, таким чином, визнає недопустимою докази, зібрані суб'єктами доведення з порушенням будь-якого федерального закону, а не тільки УПК. Конституційна норма у разі колізії має перевагу перед галузевий, тому ч. 1 ст. 75 УПК слідує, на наш погляд, тлумачити расширительно - відповідно до тексту Конституції РФ. У іншому разі доказу, отримані органом дізнання, наприклад, внаслідок незаконних оперативно-розшукових заходів і залучені до справи із зовнішнім дотриманням кримінально-процесуальної форми могли б вважатися допустимими. Наприклад, оперативними співробітниками органу дізнання була проведена перевірочна закупівля наркотичної речовини з подальшим проникненням в житлі проти волі проживаючих в йому осіб без отримання на те попереднього дозволу суду, незважаючи на те що цього вимагає ч. 2 ст. 8 Федеральних закони «Про оперативно-розшукову діяльність». Якщо вилучені або видані в ході такої закупівлі наркотична речовина і грошові купюри були оглянуті з дотриманням процесуальних правил, то по прямому значенню ч. 1 ст. 75 УПК вони повинні були б признаватися допустимими доказами, бо вимоги Кодексу формально порушені не були. Однак це суперечить Федеральному закону «Про оперативно-розшукову діяльність» і Конституцію РФ, тому зібрані таким способом докази насправді недопустимі. Інакше може привести до підміни процесуальних дій оперативно-розшуковими з метою незаконного добування майбутніх доказів, коли процесуальна форма використовується як «ширма» для порушення конституційних прав особистості.

Закон встановлює перелік випадків, коли доказ повинен бути визнаний недопустимим. Так, до недопустимих доказів віднесені свідчення підозрюваного або обвинуваченого, дані в ході досудебного виробництва по карній справі у відсутність оборонця і не підтверджені ним в суді (п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК). Це положення служить важливою гарантією проти самообмови і визнання провини обвинуваченим і підозрюваним під впливом фізичного або психічного насилля. Звертає на себе увагу ту, що умова відсутності оборонця включає в себе і відмову від оборонця самим обвинуваченим або подозре-Розділ

7. Докази і доведення 189

ваемим. Таким чином ставиться перешкода спробам несумлінних слідчих і працівників органів дізнання схилити обвинуваченого і підозрюваного до формально добровільної відмови від оборонця, за яким звичайно стоїть вимушена відмова від оборонця або незаконна спроба «обміняти» признательние свідчення на полегшення положення обвинуваченого, підозрюваного (обіцянку не застосовувати як міра припинення висновок під варту, сприяти припиненню карного переслідування і т. п.).

У пункті 2 ч. 2 ст. 75 міститься також заборона на використання так званих свідчень «по слуху», т. е. свідчень потерпілого, свідка, заснованих на здогадці, припущенні, слуху, а також свідчень свідка, який не може указати джерело своєї обізнаності. Основою даної норми є, по-перше, то міркування, що доказом можуть служити лише зведення про конкретні обставини справи, але не припущення і здогадки, і, по-друге, то, що відомості, засновані па чутках або отримані з невідомих джерел, вельми ненадійні, а їх перевірка часто буває надто скрутна. У той же час, на відміну від свідчень свідка, законодавець не полічив необхідним оголосити недопустимими свідчення потерпілого, якщо той не може указати джерело своєї обізнаності. Передбачається, що потерпілий, як правило, сам є першоджерелом даних про довершений злочин і рідко може свідчити по слуху.

Недопустимими, згідно п. 3 ч. 2 ст. 75, є і всі інакші докази, отримані з порушенням вимог УПК.

Загалом, вимоги допустимості доказів, встановлені кримінально-процесуальним законом або витікаючі з його змісту, наступні.

1. Правило про належне джерело доказів.

Джерела доказів - це особи, від яких обійдуть доказові відомості: обвинувачений, підозрюваний, потерпілий, свідок, експерт, фахівець, цивільний позивач, відповідач і їх представники; державні органи, фізичні і юридичні особи, від яких обійдуть документи; особи, що брали участь в складанні протоколу слідчої дії (слідчий, дізнавач, зрозумілий і т. д.); особи, що представили речові докази. У процесуальній літературі була висловлена і інша точка зору, що перебуває в. тому, що джерелами доказів є не обличчя, а процесуальна форма, в якій зафіксована доказова інформація: свідчення, висновку експертів, протоколи слідчих дій, інакші документи, предмети, що володіють ознаками речовинних доказательств.1 Однак така позиція не відповідає закону. Як сказано в п. 2 ч. 2 ст. 75, до недопустимих доказів відносяться свідчення свідка, який не може указати джерело своєї обізнаності. У даній нормі під джерелами обізнаності маються на увазі саме обличчя, від яких свідок отримав відомості, що відносяться до справи.

Визначення осіб як джерел доказів дозволяє пред'являти до них відповідні процесуальні вимоги допустимості, відмінні від тих, які встановлені для процесуальної форми вихідної від цих осіб інформації (свідчень, протоколів, висновків, документів і т. д.). Першою з них є вимога популярності і проверяемости першоджерела відомостей. Під першоджерелом потрібно розуміти особу, яка безпосередньо сприймала шукані події і обставини. Якщо таке обличчя невідоме, то перевірка достовірності отриманих від нього відомостей, як правило, неможлива або представляє велику складність. Саме тому закон, як було відмічено вище, вимагає відкидати свідчення свідка, що не може указати джерело своєї обізнаності. Не можуть служити доказами оперативно-розшукові дані (навіть якщо вони викладені в рапорті, підписаному співробітником оперативно-розшукового органу), першоджерелом яких є неназване обличчя, що сприяє правоохоронним органам на конфіденційній (негласної) основі.

Вимоги до джерел доказів не обмежуються необхідністю знання першоджерела. Крім цього, закон встановлює певні умови для ряду джерел доказів, яким вони повинні відповідати. Це умови правосуб'єктності (т. е. здібності особи мати в карному процесі права і обов'язку і здійснювати їх своїми діями), в тому числі як джерела доказів. Так, свідками не можуть бути суддя, присяжний засідатель - про обставини карної справи, які стали ним відомі в зв'язку з участю у виробництві по даній карній справі; адвокат, оборонець підозрюваного і обвинуваченого по даній справі - про обставини, які стали ним відомі в зв'язку із зверненням до них за юридичною допомогою і в зв'язку з її наданням); адвокат - про обставини, які стали йому відомі в зв'язку з наданням юридичною допомоги; священослужитель - про обставини, що стали йому відомими з сповіді; член Поради Федерації, депутат Державної Думи без їх згоди - про обставини, які стали ним відомі в зв'язку із здійсненням ними своїх повноважень (ст. 56). Умови правосуб'єктності, що мають значення для допустимості їх як специфічних джерел доказів, передбачені законом також для підозрюваного і обвинуваченого, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача, їх представників, експерта, фахівця і т. д. (більш детально про це див. гл. 5 підручники).

2. Правило про належного суб'єкта доведення.

До числа суб'єктів, правомочних провести дії по збиранню доказів, відносяться: слідчий, дізнавач, орган дізнання, прокурор, оборонець, суд (ч. 1,3 ст. 86). Всі вони мають право не тільки брати участь в дослідженні доказів, але і збирати їх. Причому результатом цієї діяльності є саме докази, в той час як інші учасники (підозрюваний, обвинувачений, потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач і їх представники), належні до категорії джерел доказів, щонайбільше можуть представляти лише предмети і документи, які стають доказами тільки після залучення їх до матеріалів справи органами попереднього розслідування або судом (ч. 2 ст. 86).

Слідчий може виконувати роль належного суб'єкта дій по збиранню доказів при дотриманні наступних умов: а) відсутні основи для його відведення (ст. 61); б) додержані правила, що стосуються перебування під слідством (ч. 4 ст. 150, ст. 151); в) карна справа прийнята ним до свого виробництва,

про що є запис в постанові про збудження карної справи або в окремій постанові (ст. 156), або г) є окреме доручення слідчого іншого територіального перебування під слідством (ч. 1 ст. 152), або д) є рішення прокурора про виробництво попереднього слідства групою слідчих, в яку включений і даний слідчий (ст. 163). Аналогічні умови в основному передбачені і для дізнавача при виробництві ним дізнання як самостійної форми попереднього розслідування (гл. 32). Однак, не допускається покладання повноважень по проведенню дізнання на те обличчя, яке проводило або проводить по даній карній справі оперативно-розшукові заходи (ч. 2 ст. 41).

Інакші співробітники органу дізнання можуть бути належними суб'єктами дій по збиранню доказів, якщо: а) відсутні основи для їх відведення (ст. 61); б) є основи для проведення невідкладних слідчих дій (ст. 157) або в) є письмове доручення прокурора або слідчого про виробництво органом дізнання окремих слідчих дій (п. 11 ч. 2 ст. 37, п. 4 ч. 2 ст. 38), або г) є відмітка в протоколі слідчої дії про залучення до участі в слідчій дії посадової особи органу дізнання, що здійснює оперативно-розшукову діяльність (ч. 7 ст. 164).

Прокурор є суб'єктом дій по збиранню доказів, коли: а) відсутні основи для його відведення (ст. 61); б) приймає карну справу до свого виробництва (п. 2 ч. 2 ст. 37); в) бере участь у виробництві попереднього розслідування і особисто виконує окремі слідчі дії (п. 3 ч. 2 ст. 37),

Оборонець також має право збирати докази шляхом: а) отримання предметів, документів і інакших відомостей; б) опиту осіб з їх згоди; у) витребування довідок, характеристик, інакших документів (ч. 3 ст. 86). Він придбаває відповідні повноваження відразу після свого призначення або укладення угоди про захист (ч. 1 ст. 25 Федеральних закони «Про адвокатську діяльність і адвокатуру» від 31.05.02 м.).

Суд стає належним суб'єктом дій по збиранню доказів при дотриманні наступних умов: а) відсутні основи для відведення судді або суддів (ст. 61 УПК), би) додержані правила підсудності (ст. 31), в) справа розподілена даному судді головою суду, або дані судді призначені для розгляду справи колегіальним складом.

3. Правило про належний вигляд способу збирання доказів (про способи збирання доказів див. з 5 справжнього розділу).

Для того, щоб отриманий доказ міг бути допустимим, повинен бути вибраний лише той спосіб збирання доказів, який за своїм змістом призначений законом для даної ситуації. Довільна підміна належного способу доведення яким-небудь іншим незаконна. Так, недопустиме проведення допиту або очної ставки, якщо необхідне пред'явлення особи або предмета для пізнання; огляду замість обшуку; накладення арешту на майно замість виїмки; виробництво допиту експерта замість проведення додаткової експертизи і т. д. Кожна слідча дія побудована таким чином, що у відповідних умовах в максимальній мірі забезпечує достовірність інформації даного вигляду. Тому підміна його непристосованою для

цього дією може залишати незмінювані сумніви у відповідності отриманих результатів дійсності. Придатність тієї або інакшої слідчої дії для видобування доказової інформації визначається, передусім, цілями, встановленими для нього законом.

4. Правило законної процесуальної форми збирання доказів.

Кримінально-процесуальний закон встановлює певні умови, процедуру і гарантії (процесуальну форму) проведення дій по збиранню доказів. Якщо ці вимоги не додержані, отриманий доказ може викликати незмінювані сумніви в своїй достовірності, а вдачі і законні інтереси учасників таких процесуальних дій можуть бути істотне і безповоротно порушені. Результатом цього часто є неприпустимість отриманих відомостей як докази навіть при умові законності джерела і вигляду способу збирання доказів. Так, наприклад, проведення обшуку до збудження карної справи, без винесення відповідної постанови і т. д. спричиняє за собою неприпустимість всіх отриманих внаслідок цієї слідчої дії відомостей.

5. Правило законної процедури перевірки доказів. Іноді закон предпо

лагает або прямо встановлює певну послідовність дій по

перевірці доказів (див. об цю з 5 справжнього розділу).

У процесуальній літературі висловлена точка зору, що будь-яке процесуальне порушення, т. е. відступ буквальний від всякого розпорядження, що міститься в нормах закону, що стосуються збирання і перевірки доказів, веде до втрати отриманих таким шляхом відомостей якості допустимости.1 Слідує, однак, врахувати, що мова йде про порушення вимог Кодексу загалом, а не окремих його розпоряджень. Якщо закон передбачає кошти і способи, за допомогою яких можна нейтралізувати наслідки порушення окремих його розпоряджень, довівши, що вони не вплинули на дотримання основних початків карного судочинства (передусім, принципів рівності сторін і незалежності суду як основоположних принципи-максим змагального процесу - див. з 4 гл. 4), те при успішному застосуванні таких засобів і способів вже не можна сказати, що такий доказ використаний для доведення в порушення закону. Так, наприклад, непопередження свідка про його праві не свідчити проти себе і своїх близьких безсумнівно є вельми серйозним процесуальним порушенням. Однак, якщо буде доведено (в тому числі, і поясненнями самого свідка), що це ніяк не вплинуло на добровільність даних ним свідчень, а означає, і на збереження рівності сторін, суд, як нам представляється, має право визнати отримані свідчення допустимим. Не можна затверджувати, що такий доказ використаний судом в порушення закону, оскільки саме за допомогою коштів і способів, передбачених законом, процесуального порушення було нейтралізовано. Порушення, що піддаються подібному «лікуванню», потрібно вважати спростовними, або устранимими. Навпаки, якщо встановлено, що спотворення процедури привело до реального збитку для принципів змагального судочинства, її результати в будь-якому випадку повинні вважатися юридично нікчемними, а допущені порушення незмінюваними. Не можна усунути, наприклад, таке порушення, як отримання від обвинуваченого признательних свідчень шляхом застосування до нього тортур або жорстоких, нелюдяних або принижуючого людське достоїнство видів звертання. Внаслідок такого порушення процес перестав відповідати вимогам справедливої судової процедури, де сторони повинні знаходитися в рівному положенні.

Разом з тим не всі процесуальні порушення (навіть незмінювані), допущені в ході виробництва у справі, є істотними для отримання доказів. Так, присутність в залі, де відбувається судове слідство, особи, у віці до 16 років, є процесуальне порушення (ч. 6 ст. 241), але воно є неістотним для отримання в судовому засіданні доказів, а тому не повинне приводити до їх неприпустимості. Те ж саме можна сказати про порушення порядку виклику свідка (ст. 188), коли свідок викликаний на допит не повісткою, а, наприклад, по телефону; військовослужбовець (офіцер) - не через командування вояцької частини, а повісткою, доставленою але місцю його проживання і т. д. Це, звісно, не означає, що подібні порушення не спричиняють ніяких юридичних наслідків. Однак санкцією за них є не визнання отриманих доказів недопустимими, а застосування інших правових коштів: наприклад, винесення судами приватних постанов або визначень, вживання заходів дисциплінарного впливу до порушників.

У УПК РФ передбачені гарантії своєчасного виявлення і блокування недопустимих доказів.

Згідно ч. 3, 4 ст. 88, при наявності на те основ прокурор, слідчий,

дізнавач має право визнати доказ недопустимим по клопотанню під

зреваемого, обвинуваченого або з власної ініціативи. Доказ, при

знанное недопустимим, не підлягає включенню на звинувачувальне закінчення

або звинувачувальний акт. Суд має право визнати доказ недопустимим по

клопотанню сторін або з власної ініціативи.

У відповідності з ч. 1 ст. 125 постанови дізнавача, слідчого, путтю

рора про відмову в збудженні карної справи, про припинення карної справи, а

одинаково інакші їх дії (бездіяльність) і рішення, які здатні заподіяти

збиток конституційним правам і свободам учасників карного судопроиз

водства або утруднити доступ громадян до правосуддя, можуть бути оскаржені в

суд по місцю проведення попереднього розслідування. У відповідності з ч. 2

ст. 50 гл. 2 («Права і свободи людини і громадянина») Конституції РФ консти

туционним правом є, зокрема, виключення з процесу доказів,

отриманих з порушенням закону. Отже, незаконні дії або без

дія органів розслідування і прокурора, а також їх рішення при отриманні

доказів, прийняті з порушенням закону ( залученні до справи, про примусь

тельном огляді, огляді проти волі осіб і т. д.), можуть бути обжа

ловани в суд з вимогою про виключення відповідних незаконно отриманий

них доказів. Представляється, що відмова в задоволенні клопотання про

збирання доказів, що відносяться до справи також можна оскаржити, посколь

ку це порушує, по-перше, конституційне право (ч. 4 ст. 29 Конституції) вільно шукати інформацію, а по-друге, міжнародні норми і стандарти, наприклад право мати достатні можливості для підготовки свого захисту; право на очну ставку (подпункти «Ь» і «d» п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод від 04.11.50 м.).

Особливого розгляду вимагає проблема так званої асиметрії застосування правил допустимості доказів. Значення її складається в різних правових наслідках порушень, допущених при отриманні доказів для сторони обвинувачення і сторони захисту. На наш погляд, при розв'язанні цього питання потрібно вийти з правил про перевагу захисту і тлумачення сумнівів на користь обвинуваченого (підозрюваного). Згідно ч. 3 ст. 14 всі сумніви в провинності обвинуваченого, які не можуть бути усунені в порядку, встановленому УПК, тлумачаться на користь обвинуваченого. Це правило розповсюджується і на тлумачення сумнівів відносно допустимості доказів. Так, якщо слідчий, прокурор, дізнавач, суд отримали реабілітуюче обвинуваченого доказ з порушенням законного порядку, воно по клопотанню сторони захисту повинне бути визнане допустимим, бо в будь-якому випадку породжує певні сумніви у винності обвинуваченого. Тягар доведення при помилках обвинувачення не може бути покладений на обвинуваченого. Однак прийняття судом подібних доказів не виключає оцінки з точки зору достовірності, в тому числі з урахуванням порушень, допущених при їх отриманні. Інакше повинне вирішуватися питання, коли сама сторона захисту представила докази, отримані нею самою з порушенням закону. У цих випадках докази можуть бути визнані недопустимими при умові, якщо факт порушення закону стороною захисту доведений обвинувачем, а саме порушення є істотним і незмінюваним. Основою для цього висновку може служити не тільки ч. 1 ст. 75, але і конституційна норма, що встановлює, що кожний має право вільно шукати, отримувати, передавати, проводити і розповсюджувати інформацію тільки законним способом (ч. 4 ст. 29 Конституції РФ). Так, наприклад, якщо оборонець при збиранні доказів шляхом опиту (п. 2 ч. 3 ст. 86) застосував до опитуваної особи незаконні заходи - залякування і загрози, добившись від нього підтвердження алібі обвинуваченого, то отримані письмові пояснення особи не можуть вважатися допустимим доказом.