На головну   всі книги   до розділу   зміст
1 2 3 4 5 9 10 11 12 14 15 16 17 18 19 20 21 22 24 25 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 64 65 66 67 68 69 72 73 74 75 76 77 78 81 82 83 84 85 88 89 91 92 94 95 96 97 98 102 103 104 105 106 108 109 110 111 113 114 115 116 118 119 121 122 123 125 126 127 129 130 133 134 136 137 139 140 141 142 144 145 146 147 148 150 151 152 154 155 157 158 159 160 161 162 163 164 165 166 169 170 172 173 175 176 177 178 180 181 182 183 185 186 187 188 189 191 192 193 195 197 198 199 200 201 203 204 205 206 207 208 210 211 214 215 216 217 218 219

з 1. Поняття обставин, що виключають участь у виробництві по карній справі. Відведення і самовідводи

Правосуддя повинне бути справедливим. Цьому служать, передусім, змагальність процесу, принципи рівності сторін і незалежність суду. Адже навіть суперництво формально рівних сторін перетворюється в фарс, якщо суддя упереджений і необ'єктивний. Надзвичайно небезпечна для судочинства також упередженість прокурора, слідчого, дізнавача. Закон не може вимагати від них бути «чище сніги альпійських вершин», але він здатний добитися того, щоб ніхто з них не був «суддею в своїй власній справі». Для цього існує інститут відведення, т. е. відсторонення від участі в справі, учасників судочинства в зв'язку з обставинами, що виключають таку участь. Норми цього інституту розповсюджуються не на всіх суб'єктів кримінально-процесуальної діяльності, але лише на тих, хто правомочний приймати у справі рішення (суддя, прокурор, слідчий, дізнавач), або сприяє здійсненню правосуддя (секретар судового засідання, експерт, перекладач), або береться захищати інтереси сторін (адвокат, представники потерпілого, цивільного позивача і цивільного відповідача).

Згідно ст. 61 УПК суддя, прокурор, слідчий, дізнавач не може брати участь у виробництві по карній справі, якщо він: 1) є потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем або свідком по даній карній справі; 2) брав участь як присяжний засідатель, експерт, фахівець, перекладач, зрозумілий, секретаря судового засідання, оборонця, законного представника підозрюваного, обвинуваченого, представника потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача, а суддя також - як дізнавач, слідчий, прокурор у виробництві по даній карній справі; 3) є близьким родичем або родичем будь-якого з учасників виробництва по даній карній справі; 4) або є інакші обставини, що дають підставу вважати, що він особисто, прямо або непрямо, зацікавлений у виході даної карної справи.

Названі обставини є основами для відведення не тільки судді, прокурора, слідчого і дізнавача, але і секретаря судового засідання, перекладача, експерта, фахівця. Основи для відведення оборонця дещо відрізняються від названих вище, володіючи відомою своєрідністю (див. про них з 5 справжнього розділу).

Очевидна особиста зацікавленість судді (прокурора, слідчого, дізнавача і інш.) у виході карної справи, якщо будь-який з них визнаний потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем. Однак виключенням із загального правила є така основа для відведення цих осіб, як положення свідка

по даній карній справі. Якщо названі обличчя - свідки, то причиною для їх відведення в цьому випадку служить не особиста зацікавленість у виході справи, а те, що свідок (особливо свідок-очевидець) події злочину вже не потребує доказів і вихід справи для нього зазделегідь передрішаний. Процес не потрібен йому, а він не потрібен процесу. Потрібно мати на увазі, що поняття свідка в цьому випадку ширше, ніж загальне поняття свідка, яке дане в ст. 56 УПК. По значенню, яке додає цій основі для відведення правоприменительная практика, свідок тут - не тільки особа, викликана для надання свідчень, але і те, яке по обставинах справи об'єктивно повинне бути викликане і допитане як свідок. Коли, наприклад, співробітники органу дізнання, що проводили затримання підозрюваного, були очевидцями події злочину, а інших очевидців встановлено не було, співробітники органу дізнання повинні бути допитані як свідки, що виключає їх участь у виробництві у справі після його збудження. Якщо ж ці співробітники все-таки виконували які-небудь слідчі дії, всі отримані ними докази потрібно визнати недопустимими як отримані особами, які повинні були бути свідками. Потрібно звернути увагу, що закон (ч. 1 ст. 61) говорить лише про неможливість для таких осіб брати участь у виробництві у справі, отже, до збудження карної справи вони можуть робити деякі дозволені законом процесуальні дії, зокрема проводити фактичне затримання (ст. 91).

Проте, в надто рідких випадках, незважаючи на те що співробітник органу дізнання був очевидцем події злочину, він, на наш погляд, все ж не підпадає під основи для відведення. Мова йде про невідкладні слідчі ситуації, коли інші співробітники органу дізнання і слідчий внаслідок об'єктивних причин не можуть негайно приступити до виробництва у справі, але доказова база з лишком достатня і без того, щоб викликати даного співробітника органу дізнання для допиту як свідок - наприклад, злочин довершений при великому збігу народу і недоліку в свідках немає. Тоді зібрані співробітниками органу дізнання - очевидцями злочину доказу можуть вважатися допустимими.'

Попередня участь судді, прокурора, слідчого дізнавача у виробництві по даній справі як присяжний засідатель, експерт, фахівець, перекладач, зрозумілого, секретаря судового засідання, оборонця, законного представника підозрюваного, обвинуваченого, представника потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідач, а судді, крім того, - як дізнавач, слідчого, прокурора (п. 2 ч. 1 ст. 61) - виключає їх участь в судочинстві по тій причині, що в діяльності такої особи змішуються різні, неспільні між собою процесуальні функції (правосуддя, обвинувачення, захисту, а також сприяння правосуддю). У такому випадку неупередженість особи, ведучої процес, ставиться під сумнів.

Як основи для відведення судді, прокурора, слідчого, дізнавача передбачені відносини спорідненості цих осіб з іншими учасниками процесу

1 В літературі висловлювалася і інша, прямо протилежна позиція з даного питання. См.: Значень В. І. Свідетель в радянському карному процесі. М., 1973. С. 31-32.

Розділ 6. Обставини, що виключають участь в карному судочинстві. Відведення 169

(п. 3 ч. 1 ст. 61). Не розглядаються як основа для відведення їх знаходження у відносинах властивості (брати, сестри, батьки і діти іншого чоловіка). Однак, якщо обличчя, ведуче процес, пов'язане з іншими учасниками судочинства, зацікавленими у виході справи, близькими відносинами (наприклад, тісними сімейними путами, особистою дружбою і т. п.), то воно може бути відведене по іншій основі, а саме в зв'язку з наявністю інакших обставин, що дають підставу вважати, що воно особисте, прямо або непрямо, зацікавлено у виході даної карної справи (ч. 2 ст. 61).

На жаль, в ст. 61 УПК не вказана така основа відведення суддів, прокурорів, слідчих і дізнавачів, як вияв ними в процесі упередженості і необ'єктивності, якщо вони, наприклад, зневажають процесуальний закон і права учасників процесу, ображають їх честь і достоїнство, відкрито висловлюють свою думку про винність підсудного у відсутність необхідних доказів, але роблять це не внаслідок особистої зацікавленості у виході справи, а з інакших спонук (антипатії до особистості обвинуваченого, оборонця, потерпілого; психологічної установки на боротьбу із злочинністю будь-якою ціною і т. д.). Іноді інтереси учасників процесу страждають від таких дій навіть більше, ніж при особистій зацікавленості. Це, однак, не означає, що не існує правових коштів, направлених проти подібної поведінки осіб, ведучих процес. У відповідності зі ст. 5 Кодексу поведінки посадових осіб по підтримці правопорядку, прийнятого резолюцією Генеральної-Асамблеї ООН 17.12.79 м., «жодна посадова особа по підтримці правопорядку не може здійснювати, підбурювати або терпимо відноситися до будь-якої дії, що являє собою тортури або інші жорстокі, нелюдяні або принижуючі достоїнство види звертання і покарання» (ст. 5). Такого роду незаконні або недобрі дії слідчих, дізнавачів, прокурорів учасники процесу можуть фіксувати в матеріалах справи шляхом подачі письмового клопотання і заяв або занесення їх в протоколи слідчих дій. Представляється, що подібні дії слідчих, дізнавачі і прокурорів можуть бути оскаржені в суд в порядку ст. 125 УПК як здатні заподіяти збиток конституційним правам і свободам учасника процесу - рівності всіх перед законом і судом, достоїнству особистості, презумпції невинності (ст. 19, 21, 49 Конституції РФ). Суд в цьому випадку має право визнати оскаржене рішення незаконним і необгрунтованим, закликати відповідну посадову особу до порядку, зобов'язавши його усунути допущене порушення: наприклад, наказати прокурору, слідчому або дізнавачу наново провести процесуальну дію згідно повному із законом, принести вибачення заявнику жалоби, стриматися в майбутньому від подібної поведінки, а при необхідності - і заявити самовідвід.

При наявності основ для відведення суддя, прокурор, слідчий, дізнавач, секретар судового засідання, перекладач, експерт, фахівець, оборонець, а також представники потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача зобов'язані усунутися від участі у виробництві по карній справі, т. е. заявити самовідвід. У випадку, якщо вказані обличчя самі не усуваються від участі у виробництві по карній справі, їм може бути заявлене відведення підозрюваним, обвинуваченим, його законним представником, оборонцем, а також державним обвинувачем, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем або їх

представниками. Відведення слідчому, дізнавачу, прокурору може бути заявлений на досудебних стадіях процесу в будь-який час аж до напряму карної справи із звинувачувальним висновком в суд. Якщо відведення слідчому або дізнавачу заявлене після надходження справи із звинувачувальним висновком прокурору і той його задовольняє, справа повинна бути повернена прокурором для додаткового розслідування з того моменту, коли виникли основи для відведення з відстороненням даного слідчого або дізнавача від виробництва розслідування (п. 7 ч. 2 ст. 37, п. Зч. 1ст. 221). Заява про наявність основ для відведення слідчого і дізнавача, які мали місце в період досудебного виробництва, може бути зроблена сторонами також і в судових стадіях процесу, однак це спричиняє за собою не відведення цих осіб, а обговорення питання про неприпустимість отриманих ними доказів і їх виключення (ч. 2,4 ст. 88).

УПК РФ залишає невирішеної проблему: чи може суд, а також (на досудебном виробництві) прокурор, слідчий або дізнавач при виявленні основ для відведення відповідно державного обвинувача, секретаря судового засідання, перекладача, експерта, фахівця, оборонця, представника потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача з власної ініціативи поставити і вирішити питання про їх відведення, якщо самі вони не заявляють самовідводу а інші учасники процесу також не роблять заяви про їх відведення. Представляється, що дане питання може бути поставлене і дозволене з власної ініціативи судом, а в досудебном виробництві - прокурором, слідчим, дізнавачем. Потрібно брати до уваги, що основи для відведення, названі в статтях гл. 9, є обставинами, що виключають участь відповідних осіб в карному судочинстві. У той же час суд як публічний орган правосуддя зобов'язаний створювати «необхідні умови для виконання сторонами їх процесуальних обов'язків і здійснення наданих їм прав» (ч. 3 ст. 15), а прокурор - «здійснювати від імені держави... нагляд за процесуальною діяльністю органів дізнання і органів попереднього слідства» (ч. 1 ст. 37). Залишення ними без уваги обставин, що виявилися, що виключають участь в карному судочинстві, тільки по тій причині, що сторони ухиляються від заяви відведення або самовідводу, повинно спричинити надалі визнання отриманих доказів недопустимими (ч. 1 ст. 75, ч. 2 ст. 88), а також може привести до скасування прийнятого у справі рішення (ч. 1 ст. 381).