На головну   всі книги   до розділу   зміст
1 2 3 4 5 9 10 11 12 14 15 16 17 18 19 20 21 22 24 25 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 64 65 66 67 68 69 72 73 74 75 76 77 78 81 82 83 84 85 88 89 91 92 94 95 96 97 98 102 103 104 105 106 108 109 110 111 113 114 115 116 118 119 121 122 123 125 126 127 129 130 133 134 136 137 139 140 141 142 144 145 146 147 148 150 151 152 154 155 157 158 159 160 161 162 163 164 165 166 169 170 172 173 175 176 177 178 180 181 182 183 185 186 187 188 189 191 192 193 195 197 198 199 200 201 203 204 205 206 207 208 210 211 214 215 216 217 218 219

з15. Оборонець

1. Поняття оборонця і момент допуску його до карної справи. Обов'язкова участь оборонця в карній справі

Оборонець - це особа, що здійснює захист прав і інтересів підозрюваних і обвинувачених і що надає ним юридичну допомогу при виробництві по карній справі (ч. 1 ст. 49 УПК). Як правило, для участі в карному судочинстві як оборонці допускаються тільки адвокати. Адвокатом признається обличчя, що отримало в порядку, встановленому Федеральним законом «Про адвокатську діяльність і адвокатуру в Російській Федерації» від 31 травня 2002 р., статус адвоката і право здійснювати адвокатську діяльність. Однак по визначенню або постанові суду як оборонець нарівні з адвокатом можуть бути допущені: один з близьких родичів обвинуваченого або інакша особа, про допуск якого клопочеться обвинувачений. Разом з тим, крім клопотання обвинуваченого для цього необхідне дотримання ще однієї умови: близький родич або інакша особа повинні бути об'єктивно здатними надавати обвинуваченому саме юридичну допомогу, оскільки згідно ч. 1 ст. 49 УПК оборонець - це особа, що здійснює захист прав і інтересів підозрюваних і обвинувачених і що надає ним юридичну допомогу при виробництві але карній справі. Закон не вимагає, щоб вказані обличчя обов'язково мали офіційну юридичну освіту, однак суд повинен пересвідчитися, що вони досить розібралися збоку юридичній даної карної справи, щоб, хоч би за допомогою адвоката, надавати своєму підзахисному реальну юридичну допомогу. Допуск таких осіб не обов'язок, а право суду. При виробництві у світового судді названі особи допускаються в процес як нарівні з адвокатом, так і замість нього. По значенню ч, 2 ст. 49 допуск як оборонці близьких родичів і інакші особи передбачений лише в судових стадіях процесу, оскільки, по-перше, рішення приймає суд, а по-друге, мова йде тільки про обвинуваченого, але не про підозрюваного. Обвинувачений же, у карній справі якого призначений судовий розгляд, іменується підсудним (ч. 2 ст. 47).

Згідно ч. 3 ст. 49 УПК початковим моментом, з якого оборонець бере участь в карній справі, є:

винесення слідчим постанови про залучення особи в якості об

виняемого;

винесення органом дізнання, дізнавачем, слідчим або прокурором по

становлення про збудження карної справи відносно конкретної особи;

фактичне затримання особи, підозрюваної в здійсненні злочину,

у випадках: а) коли це обличчя застигнуте при здійсненні злочину або

безпосередньо після його здійснення, або коли потерпілі або очевид

ци укажуть на дане обличчя як на злочин, що здійснив, або коли на

цьому обличчі або його одягу, при ньому або в його житлі будемо виявлені яв

ние сліди злочину, або якщо обличчя, запідозрене по інакшим основани

ям в здійсненні злочину, намагалося сховатися або не має постійно

го місця проживання, або не встановлена його особистість (ст. 91, 92); б) коли

до нього до пред'явлення звинувачення застосована міра припинення у вигляді за

ключения під варту у відповідності зі ст. 100;

оголошення особі, підозрюваній в здійсненні злочину, постановле

ния про призначення відносно його судебио-психіатричної експертизи;

здійснення інакших заходів процесуального примушення або інакших процес

суальних дій, що зачіпають права і свободи особи, підозрюваної в

здійсненні злочину.

Положення про допуск оборонця з моменту збудження карної справи відносно конкретної особи (п. 2 ч. 3 ст. 49) передбачає, що це право повинне бути реально забезпечене. Тому вже в повідомленні про збудження справи, яке в силу ч. 4 ст. 146 відразу ж (в той же день) після затвердження прокурором постанови слідчого, органу дізнання або дізнавача про збудження справи проти певної особи прямує підозрюваному, йому повинне бути роз'яснене право на запрошення або призначення оборонця. Інакше потрібно кваліфікувати як порушення права підозрюваного на захист.

У пункті 3 ч. 3 ст. 49 говориться про участь оборонця в карній справі «з моменту фактичного затримання особи, підозрюваного в здійсненні злочину». Для того щоб забезпечити право підозрюваного на участь оборонця починаючи з моменту фактичного затримання, співробітники органу дізнання або слідчий відразу ж після позбавлення обличчя фізичної свободи пересування повинні роз'яснювати йому право на запрошення або призначення оборонця.

Згідно п. 4 ст. 49 адвокат допускається до участі в карній справі як оборонець по пред'явленні посвідчення адвоката і ордера. При цьому є у вигляду весь комплекс прав і обов'язків адвоката, в тому числі право мати з підозрюваним, обвинуваченим побачення у відповідності з п. 3 ч. 4 ст. 46 і п. 9 ч. 4 ст. 47.

Однак на практиці при наданні адвокату побачень з підзахисним, що міститься під вартою, застосовується п. 15 ч. 2 ст. 16 Федеральних закони «Про зміст під вартових підозрюваних і обвинувачених в здійсненні злочинів». У свою чергу, в ньому є посилання на Правила внутрішнього розпорядку слідчих ізоляторів карно-виконавчої системи Міністерства юстиції Російській Федерації, в п. 149 яких передбачене, що-побачення підозрюваним і обвинуваченим з адвокатом, що бере участь в справі як оборонець, надаються по пред'явленні останнім документа про

допуск кучастию в карній справі, виданого особою або органом, у виробництві яких знаходиться карна справа, на основі ордера адвоката. Слідує, однак, мати на увазі, що норма, що допускає надання побачень обвинуваченому або підозрюваному з оборонцем лише при наявності спеціального дозволу особи або органу, у виробництві яких знаходиться карна справа, визнана неконституційною (пункт 2 Постанови Конституційного Суду Російської Федерації від 25.10.01 м. № 14-П у справі про перевірку конституционности положень, що містяться в ст. 47 і 51 Кримінально-процесуальних кодекси РСФСР і п. 15 ч. 2 ст. 16 Федеральних закони «Про зміст під вартових підозрюваних і обвинувачених в здійсненні злочинів», в зв'язку з жалобами громадян А. П. Голомідова, В. Г. Кисліцина і І. В. Моськвичева). З урахуванням цього, всі процесуальні і слідчі дії, зроблені після відмови допустити адвоката в місце змісту під вартою його підзахисного обвинуваченого або підозрюваного по належно оформленому ордеру, потрібно вважати недійсними, а отримані докази недопустимими.

Допуск оборонця-адвоката до участі в справі складається в пред'явленні ним адвокатського посвідчення, а також прийнятті особою, ведучою процес, і залученні до справи пред'явленого адвокатом ордера.

За загальним правилом обвинувачений і підозрюваний самі вирішують, чи необхідна ним допомога оборонця. Однак закон (п. 1-7ч. 1ст.51 УПК) визнає участь в справі оборонця обов'язковим, коли:

підозрюваний або обвинувачений не відмовився від оборонця. При цьому счита

ется, що відмови від оборонця не було, якщо в справі відсутня письмова

заява підозрюваного або обвинуваченого про відмову від допомоги оборонця

(п. 1 ч. 1 ст. 51, ч. 1 ст. 52);

підозрюваний або обвинувачений є неповнолітнім. Слідує об

ратить увагу на те, що закон вимагає обов'язкової участі оборонця

лише у справах осіб, які продовжують залишатися неповнолітніми

під час судочинства. Обов'язкова участь оборонця не предусмот

рено для обвинувачених (підозрюваних), які хоч і здійснили инкри

діяння, що мінується до настання повноліття, але досягли його в ході

виробництва у справі;

підозрюваний, обвинувачений внаслідок фізичних або психічних бракований

ков не може самостійно здійснювати своє право на захист. Физи

ческие або психічні недоліки - це недоліки або захворювання, внаслідок

яких підозрюваний, обвинувачений не може самостійно осу

ществлять своє право на захист, т. е. перешкоджаючі особистій реалізації

прав підозрюваного, обвинуваченого в тому випадку, якби він позбавився помо

щи оборонця і законного представника. Фізичні недоліки - це,

передусім, такі дефекти або захворювання, як німота, глухота, сліпота

або хвороба зору, а одинаково фізичні дефекти і каліцтва, істотно огра

ничивающие здібність до пересування, внаслідок яких обвинувачений і

підозрюваний випробовує додаткові ускладнення, наприклад при

виникненні у нього необхідність відвідування слідчого, прокурора,

судді для подачі жалоб, заяви клопотання або ознайомлення з матеріалами справи (відсутність або хвороба ніг, порушення рухових функцій). Фізичні недоліки - це не тільки дефекти і каліцтва, але і наявність у підозрюваного або обвинуваченого гострого або хронічного важкого захворювання, через яке він не може правильно сприймати і оцінювати хід і результати слідчих і інакших процесуальних дій. Фізичні недоліки, не перешкоджаючі реалізації процесуальних прав, навіть якщо вони мають вельми серйозний характер (наприклад, відсутність руки, якою обвинувачений не користується при листі), не є основою для обов'язкової участі оборонця. Психічними недоліками, що вимагають обов'язкової участі оборонця, потрібно вважати не тільки психічні розлади, які позбавляють обвинуваченого (підозрюваного) можливості усвідомлювати фактичний характер і суспільну небезпеку своїх дій і керувати ними (осудність) або унеможливлюють надалі призначення йому покарання, але і такі психічні розлади, які не виключають осудності підозрюваного або обвинуваченого і призначення йому покарання. У неочевидних випадках для розв'язання цього питання необхідне отримання медичного висновку або навіть проведення судової експертизи. При цьому потрібно мати на увазі, що всі сумніви тлумачаться на користь обвинуваченого або підозрюваного, тому навіть сам факт призначення подібної експертизи служить мотивом для забезпечення допомоги оборонця в обов'язковому порядку, як це має місце при виробництві про застосування примусових заходів медичного характеру (ст. 438);

підозрюваний, обвинувачений не володіє або недостатній добре володіє

мовою, на якій ведеться виробництво по карній справі. Недостаточ

але володіючою мовою, на якій ведеться судочинство, повинне при

знаватися і особа, яка хоч розуміє цю мову, але не може на ньому сво

бодно спілкуватися або читати або писати. При цьому необхідно враховувати

рівень спілкування даної особи, оскільки обличчя може спілкуватися на побутовому або

узкопрофессиональном рівні, але не розуміти або погано розуміти значе

ния слів, необхідних для вільного спілкування в області судопроизвод

ства;

обличчя звинувачується в здійсненні злочину, за яке як міра

покарання може бути призначене позбавлення свободи на термін понад пятнадца

ти років, довічне позбавлення свободи або смертна страта;

хоч би один з обвинувачених по даній справі заявив клопотання про рассмотре

нді карної справи судом з участю присяжних засідателів, а виділення

справи відносно інших обвинувачених в окреме виробництво невіз

можна (п. 1 ч. 5 ст. 217);

обвинувачений заявив клопотання про розгляд карної справи в особливому

порядку судового розгляду, встановлену гл. 40.

Розгляд карної справи без участі оборонця у випадках, передбачених даною статтею, є істотним порушенням кримінально-процесуального закону, манливим скасування вироку (п. 4 ч. 2 ст. 381).

2. Запрошення, призначення, заміна, відмова від оборонця і відведення оборонця

Кримінально-процесуальний закон використовує поняття «запрошення оборонця», «забезпечення участі оборонця» і «призначення оборонця». Запрошення здійснюється самим підозрюваним або обвинуваченим або його законним представником по їх розсуду. Інші обличчя можуть запрошувати оборонця лише за дорученням або із згоди підозрюваної, обвинуваченої. Коли підозрюваний або обвинувачений яв-ляетсянесовершеннолетним, то його доручення або згода на здійснення операції по запрошенню оборонця вимагають отримання письмового підтвердження від їх законного представника внаслідок вимог ч. 1 ст. 26 ГК РФ. Якщо з'ясується, що обличчя, що здійснило карно-протиправне діяння, було визнане недієздатним, то запрошення оборонця або дача доручення або згоди на його запрошення є винятковим правом хранителя (ч. 2 ст. 29 ГК РФ). Запрошення оборонця повинно проводитися по письмовому або усному клопотанню підозрюваного або обвинуваченого із занесенням цього клопотання в протокол відповідної слідчої або інакшої процесуальної дії..

На прохання підозрюваного або обвинуваченого участь оборонця може забезпечуватися дізнавачем, слідчим, прокурором і судом. Забезпечення участі оборонця відрізняється від його запрошення тим, що: а) суб'єктами забезпечення є дізнавач, слідчий, прокурор і суд; б) воно проводиться не за дорученням (яке підозрюваний або обвинуваченого не може давати особам, ведучим процес), а лише на його прохання. Практичне значення такого розмежування очевидне. Доручення запросити оборонця регулюється гл. 49 ГК РФ і пов'язано з укладенням договору доручення (письмового або усного). Повірений зобов'язаний особисто виконати доручення; повідомляти довірителю на його вимогу всі відомості про хід виконання доручення; передавати довірителю без гаяння часу все отримане по операції, довершеній на виконання доручення (наприклад, письмова угода з адвокатом), і т. д. (ст. 974 ГК РФ). Запрошення оборонця без доручення, але із згоди підозрюваної або обвинуваченої охоплюється нормами гл. 50 ГК РФ («Дія в чужому інтересі без доручення»), Зокрема, особа, що діяла в чужому інтересі, на якийсь час приймає на себе зобов'язання по укладеній, в тому числі відшкодувальної, операції (ст. 986 ГК РФ) і по закінченні дій в чужому інтересі зобов'язано надати особі, в чиїх інтересах воно діяло, звіт (ст. 989 ГК РФ). Всі ці положення непридатні до взаємовідносин підозрюваного (обвинуваченого) і слідчого, дізнавача, прокурора і суду. Забезпечення участі оборонця названими особами є суто кримінально-процесуальний інститут і не породжує для них цивільно-правових зобов'язань, хоч вони і діють на прохання і в інтересах підозрюваного або обвинуваченого. Разом з тим отримання згоди підозрюваної і обвинуваченого на участь в справі оборонця, представленої в порядку забезпечення дізнавачем, слідчим або судом, обов'язково. Забезпечення участі оборонця може здійснюватися як в формі його призначення дізнавачем, слідчим, прокурором і судом, так і створення умов для запрошення оборонця іншими особами. Дізнавач, слідчий, прокурор і суд зобов'язані надати підозрюваному і обвинуваченому на його прохання можливість зв'язатися з адвокатом (ринцип 18 Зведення принципів захисту всіх осіб, що піддаються затриманню

або висновку в якій би те не було формі) з метою реалізації права на вибір ним самим конкретного оборонця (подпункт «з» п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод) або - з родичами і інакшими особами, які зроблять це за дорученням підозрюваного або обвинуваченого.

Призначення оборонця здійснюється дізнавачем, слідчим, прокурором і судом також в порядку заміни при нез'явленні оборонця протягом 5 діб від дня заяви клопотання підозрюваного або обвинуваченого про запрошення конкретного оборонця. Але в такому випадку дізнавач, слідчий, прокурор або суд спочатку зобов'язані запропонувати підозрюваному або обвинуваченому самому запросити іншого оборонця, а якщо той відмовиться це зробити, вжити заходів за призначенням оборонця. Аналогічним образом питання про заміну оборонця вирішується і в статтях, присвячених закінченню попереднього слідства і судовому розгляду (ст. 215, 248). Схоже правило діє і у відношенні вже допущеного до участі в справі оборонця, який протягом 5 днів по яких-небудь причинах не може взяти участь у виробництві конкретної процесуальної дії. Однак при цьому дізнавач або слідчий не зобов'язані чекати 5 діб, перш ніж почати виробництво процесуальної дії, оскільки закон говорить не про нез'явлення оборонця для його проведення дії, а про те, що він не може взяти в ньому участь. Тому, якщо буде встановлено, що оборонець в цей час зайнятий в іншій справі або хворий, або має інші шанобливі причини для нез'явлення протягом 5 діб, а підозрюваний або обвинувачений не клопочеться про надання йому можливості запросити іншого оборонця або про призначення його слідчим і дізнавачем, то процесуальна дія може бути проведена без оборонця. Але при цьому дізнавач і слідчий зобов'язані роз'яснити підозрюваному або обвинуваченому його право на заяву такого клопотання і зробити пропозицію про запрошення або призначення оборонця. У іншому випадку не виключена ситуація, коли підозрюваний і обвинувачений можуть не запрошувати іншого оборонця і не клопотатися про його призначення просто через своєї юридичної необізнаності.

Ще більш жорсткі правила, що стосуються заміни оборонця, діють при затриманні підозрюваного або висновку підозрюваного або обвинуваченого під варту. Якщо з'ясується, що явка запрошеного ними оборонця неможлива в 24-часовий термін з моменту затримання або висновку під варту, оборонець забезпечується в порядку призначення, без пропозиції підозрюваному і обвинуваченому запросити іншого оборонця (ч. 4 ст. 50). При відмові підозрюваного або обвинуваченого від призначеного оборонця слідчі дії з участю підозрюваного або обвинуваченого, згідно з даною нормою, можуть проводитися і без участі оборонця. Мабуть, встановлення цього правила пояснюється необхідністю допиту заримованого протягом 24 годин (ч. 2 ст. 46). Однак дану норму не можна визнати вдалою, оскільки вона здатна викликати порушення права на захист. Справа в тому, що відмова підозрюваного або обвинуваченого від призначеного йому органами попереднього розслідування оборонця нерівнозначний відмові від оборонця взагалі. Якщо оборонець за призначенням не влаштовує підозрюваного або обвинуваченого в зв'язку з його низькою юридичною кваліфікацією або тією позицією, яку він пропонує зайняти у справі, підозрюваний або обвинувачений має право відмовитися від його послуг. Це не повинне негативно позначатися на процесуальному положенні обвинуваченого або підозрюваного, чого не враховує дана норма. Представляється, що якщо в подібній ситуації має місце відмову від призначеного оборонця,

дізнавач, слідчий, прокурор зобов'язані допитати підозрюваного про те, чим викликана його відмова від призначеного оборонця, і при шанобливості причин такої відмови запропонувати знову замінити оборонця, навіть якщо це спричинить пропуск 24-часового терміну для проведення першого допиту підозрюваного. Право на захист - більша цінність, ніж дотримання процесуального терміну, тим більше, що останній і встановлений якраз з метою забезпечення права на захист.

Обвинувачений (підозрюваний) має право відмовитися від допомоги оборонця (ст. 52). Слідує, однак, розрізнювати відмову від послуг конкретного оборонця і відмову від допомоги будь-якого оборонця взагалі. Відмова від конкретного оборонця передбачена ст. 50 і може спричинити заміну оборонця, про що було сказано вище. Відмова від допомоги оборонця взагалі має своїм безпосереднім наслідком не заміну оборонця, а здійснення підозрюваним і обвинуваченим свого захисту самостійно.

Відмова підозрюваного, обвинуваченого від допомоги оборонця допускається тільки з їх ініціативи і заявляється в письмовому вигляді. Заява підозрюваного або обвинуваченого про відмову від оборонця повинно мати форму окремого документа, причому як на досудебном виробництві, так і при розгляді справи в суді. Однак, якщо відмова від оборонця заявлена під час виробництва слідчої дії, то про це робиться відмітка в протоколі. Закон не вимагає неодмінної присутності оборонця, якщо заява зроблено підозрюваним або обвинуваченим до початку слідчої або інакшої процесуальної дії. Якщо ж підозрюваний, обвинувачений відмовився від послуг оборонця в його присутності, до матеріалів справи потрібно залучити ордер оборонця, оскільки це підтверджує наявність у підозрюваного або обвинуваченого реальній можливості скористатися його допомогою.

Дізнавачем, слідчим, прокурором і судом повинні з'ясовуватися причини відмови підозрюваної або обвинуваченого від оборонця. Коли відмова заявлена при розгляді справи в судовому засіданні, суд повинен вислухати думку інших учасників судового розгляду. У судовій практиці вважається істотним порушенням кримінально-процесуального закону, якщо суд не обговорить заявлену обвинуваченим відмову від оборонця. (Бюлетень ВР РСФСР. 1976. № 2. С. 9 і інш.). Мотивами відмови від оборонця можуть служити: недовір'я до інституту оборонців, прагнення захищати себе самостійне, небажання тратити гроші на оплату послуг адвоката і т. п.

Як вимушена відмова від оборонця розглядається в судовій практиці така ситуація, коли підсудний відмовляється від допомоги оборонця або погоджується на пропозицію розглядати справу без участі оборонця єдино внаслідок того, що судом не забезпечена реальна можливість участі адвоката в судовому засіданні (Бюлетень ВР РФ. 1990. № 12. С. 2; 1995. № 9. С. 11, і інш.). Дане положення розповсюджується і на досудебное виробництво, в тому числі на діяльність органів попереднього розслідування і прокурора. Якщо з'ясується вимушений характер відмови (в зв'язку з нез'явленням оборонця, відсутності коштів на його оплату і т. д.), дізнавач, слідчий і суд зобов'язані забезпечити участь оборонця і роз'яснити підозрюваному і обвинуваченому у встановлених законом випадках можливість безкоштовного надання допомоги оборонця.

Відмова від оборонця не обов'язкова для дізнавача, слідчого, прокурора і суду. Однак відхилення відмови від оборонця - право, а не обов'язок осіб, ведучих процес. Мотиви відмови від оборонця і реальна здатність підозрюваного і обвинуваченого самостійно захищати свої права і інтереси повинні бути уважно досліджені і оцінені особами, ведучими процес.

Якщо підозрюваний або обвинувачений заявив про відмову від оборонця, але відмова не була задоволена і оборонець брав участь в карній справі за призначенням, то витрати на оплату труда адвоката відшкодовуються за рахунок коштів федерального бюджету (ч. 4 ст. 132).

Оборонець, що Бере участь в справі може бути також відведений.

На основі ст. 72 оборонець не має право брати участь у виробництві по карній справі і повинен заявити самовідвід, якщо є обставини, що виключають його участе в справі (див. про них з 5 гл. 6 підручники).

З змісту п. 3-5 ч. 4 ст. 6 Закони «Про адвокатську діяльність і адвокатуру в Російській Федерації» витікає також, що адвокат не має право приймати на себе захист і продовжувати її здійснення, якщо він займає у справі позицію всупереч волі підзахисного (підозрюваного або обвинуваченого), за винятком випадків, коли адвокат переконаний в наявності його самообмови або робить публічні заяви про доведеність провини підзахисного, якщо той її заперечує; або розголошує відомості, повідомлені йому підзахисним в зв'язку з наданням останньому юридичної допомоги, без його згоди.

3. Мети, задачі, права і обов'язки оборонця

Мети оборонця в карному процесі складаються в наступному: а) виявлення обставин, реабілітуючих підозрюваного або обвинуваченого, пом'якшувальних його відповідальність, би) надання йому необхідної юридичної допомоги і досягнення найбільш сприятливих для нього процесуальних рішень по даній справі. Задачами оборонця по реалізації вказаних цілей є: виробіток спільно зі своїм підзахисним позиції і плану захисту, визначення способів і коштів захисту, т. е. тих процесуальних дій, які необхідно виконати, і тих доказів, які необхідно знайти, представити для залучення до справи і дослідити. Для цього закон наділяє оборонця широкими процесуальними повноваженнями.

З моменту допуску до участі в карній справі оборонець має право мати з підозрюваним, обвинуваченим побачення віч-на-віч і конфіденційно до першого допиту підозрюваного або обвинуваченого (п. 3 ч. 4 ст. 46, п. 9 ч. 2 ст. 47, п. 1 ч. 1 ст. 53 УПК). Такі побачення можуть відбуватися під візуальним спостереженням посадових осіб правоохоронних органів, але без прослуховування з їх сторони змісту бесід.

Закон передбачає право оборонця збирати і представляти докази у справі (п. 2 ч. 1 ст. 53). Способами для цього служать: отримання предметів, документів і інакших відомостей; опит осіб з їх згоди; отримання висновку фахівця (ч. 3 ст. 80); витребування документів від органів державної влади, місцевого самоврядування, суспільних об'єднань і організацій, які зобов'язані надати документи, що запитуються або їх копії. На наш погляд, відповідно до принципу рівності сторін зведення, зібрані оборонцем, відразу є доказами, так само як і відомості, що збираються його процесуальними противниками - слідчим, органом дізнання, дізнавачем, прокурором і судом. Разом з тим по значенню ч. 2 ст. 159, в ході попереднього розслідування слідчий і дізнавач мають фактичну можливість відмовити в задоволенні клопотання оборонця про залучення до матеріалів карної справи зібраних ним доказів, якщо полічать, що обставини, про

встановлення яких клопочеться оборонець, не мають значення для даної карної справи. Однак по закінченні попереднього розслідування і ознайомлення обвинуваченого і його оборонця з матеріалами карної справи слідчий зобов'язаний з'ясувати, які свідки, експерти, фахівці підлягають виклику в судове засідання для допиту і підтвердження позиції сторони захисту (ч. 4 ст. 217). У звинувачувальному ув'язненні вказується перелік доказів, на які посилається сторона захисту (п. 6 ч. 1 ст. 220). Крім того, до звинувачувального висновку додається список належних виклику в судове засідання осіб з боку захисту з вказівкою їх місця проживання і (або) місця знаходження (ч. 4 ст. 220). Суд не має право відмовити в задоволенні клопотання про допит в судовому засіданні як свідок або фахівця особи, що явилося в суд з ініціативи сторін (ч. 4 ст. 271). Таким чином, оборонець може добитися допиту раніше опитаних ним осіб в судовому розгляді, навіть якщо слідчий і дізнавач відмовили йому в цьому на попередньому розслідуванні. Письмові пояснення, отримані внаслідок опиту, висновки фахівця також можуть бути представлені слідчому, дізнавачу і в суд. Що стосується інших доказів (предметів і документів), отриманих оборонцем і представлених ним для розгляду в судовому розгляді, то по значенню закону вони повинні бути залучені слідчим до матеріалів справи і направлені в суд нарівні з доказами обвинувачення.

Оборонець має право залучати до участі в справі фахівця (п. 3 ч. 1 ст. 53). Для реалізації цього права оборонець може заявити клопотання про- залучення запрошеного ним фахівця до участі в слідчих діях, а також представити письмовий висновок фахівця.

Оборонець має право бути присутній при пред'явленні звинувачення (п. 4 ч. 1 ст. 50). Термін «бути присутній» не означає, що оборонець лише пасивно спостерігає за пред'явленням звинувачення. Він має право знайомитися з постановою про залучення особи як обвинувачений, знімати з строкато копії або робити виписки, при необхідності роз'яснювати підзахисному суть обвинувачення, його права і обов'язків, обговорювати з ним віч-на-віч і конфіденційно, в тому числі до першого допиту, правову позицію, яку необхідно запять по пред'явленому обвинуваченню.

Оборонець має право брати участь у всіх допитах підозрюваного, що захищається ним або обвинуваченого. Відносно інакших слідчих дій з участю підозрюваного або обвинуваченого встановлено правило про те, що оборонець бере в них участь лише у випадках, якщо він або його підзахисний заявлять про це клопотання. Оборонець, що бере участь у виробництві слідчої дії, має право давати своєму підзахисному в присутності слідчого короткі консультації, задавати з дозволу слідчого питання допитуваним особам, робити письмові зауваження з приводу правильності і повноту записів в протоколі даної слідчої дії. Слідчий може відвести питання оборонця, але зобов'язаний занести відведені питання в протокол. Крім того, при проведенні слідчих дій оборонець має право:

робити заяви, належні занесенню в протокол слідчого дей

ствия, зауваження про доповнення і уточнення протоколу (ч. 4, 6 ст. 166);

на пред'явлення йому усього виявленого і вилученого при огляді (ч. 4 ст. 177);

з дозволу слідчого бути присутній при обшуку (ч. 11 ст. 182);

знайомитися з постановою про призначення судової експертизи і ходу

тайствовать про внесення в нього додаткових питань експерту; заявляти

відведення експерту або клопотатися про виробництво судової експертизи в

іншій експертній установі; клопотатися про залучення як

експерти вказаних ним осіб або про виробництво судової експертизи в

конкретній експертній установі; бути присутній з дозволу следова

теля при виробництві судової експертизи, давати пояснення експерту;

знайомитися з висновком експерта або повідомленням про неможливість дати

висновок, а також з протоколом допиту експерта (ч. 1 ст. 198);

брати участь в дослідженні доказів в судовому розгляді (ч. 1

ст. 248).

Згідно з чим склався судовою практикою признається істотним порушенням кримінально-процесуального закону несповіщення оборонця про проведення слідчих дій, якщо він заявляв клопотання про намір в них брати участь (Бюлетень ВР РФ. 1997. № 2. С. 18 і інш.).

Оборонець має право знайомитися з протоколом затримання, постановою про застосування міри припинення і протоколами слідчих дій, проведених з участю підозрюваного, обвинуваченого, а також документами, які їм пред'являлися або повинні були пред'являтися (п. 6 ч. 1 ст. 53). Потрібно відмітити, що оборонцю, обвинуваченому і підозрюваному повинні пред'являтися і всі рішення, які можуть бути оскаржені ними вищестоящому прокурору або в суд. Як неодноразово відмічав Конституційний Суд РФ, «неодмінною складовою права на судовий захист є забезпечення зацікавленим обличчям можливості представити суду доказу в обгрунтування своєї позиції, а також висловити свою думку відносно позиції, займаної протилежною стороною, і доводів, що приводяться нею; без ознайомлення з винесеним відносно зацікавленого учасника процесу рішенням і його обгрунтуванням він не в змозі не тільки належно аргументувати свою жалобу в суд, але і правильно визначити, чи буде звертання до суду відповідати його інтересам» (визначення Конституційного Суду РФ від 02.12.2000 м. № 285-O «По жалобі громадянина Панфілова Р. П. на порушення його конституційних прав статтею 92 Кримінально-процесуального кодексу РСФСР»). Крім того, в постанові від 27.06.2000 м. Н° 11-П у справі про перевірку конституционности положень ч. 1 ст. 47 і ч. 2 ст. 51 Карно-процесуального-кодекси РСФСР в зв'язку з жалобою громадянина В. І. Маслова Конституційний Суд РФ також указав, що «відмова оборонцю в ознайомленні з матеріалами слідства, які були здобуті з участю підозрюваного або стали йому відомі інакшим образом до визнання його підозрюваним, як і обмеження права оборонця виписувати з матеріалів, з якими він був ознайомлений до закінчення слідства, будь-які відомості і в будь-якому об'ємі не мають розумної основи, не можуть бути виправдані інтересами слідства або інакшими конституційно значущими цілями, що допускають пропорційні обмеження прав і свобод». З урахуванням сказаного, в даному пункті ст. 53 УПК є у вигляду такі документи, як; постанова про збудження карної справи, постанови про залучення як обвинувачений, про призначення експертизи, про продовження термінів змісту під вартою і термінів попереднього розслідування, а також дру- - Ше матеріали доследствениой перевірки і попереднього розслідування, які були здобуті з участю підозрюваного або стали йому відомі інакшим образом

152 Розділ II. Учасники карного судочинства

до визнання його підозрюваним. При цьому необхідно брати до уваги висновки, зроблені в постанові Конституційного Суду РФ від 27.03.96 м. У справі про перевірку конституционности ст. 1 і 21 Закони Російської Федерації від 21.07.93 м. «Про державну таємницю», згідно з яким порядок участі адвоката в карному судочинстві, в тому числі у справах, пов'язаним з відомостями, що становлять державну таємницю, визначається виключно Кримінально-процесуальним кодексом. Тому відмова слідчого, дізнавача, прокурора і суд ознайомити захист з матеріалами справи в частині що є в матеріалах карної справи відомостей, що становлять державну таємницю, є napymei шем рівності сторін і права обвинуваченого на захист. Це, зокрема, відноситься і до представлених в суд матеріалів, які містять відомості про оперативно-розшукову діяльність, що становить згідно ст. 12 Закону «Про оперативно-розшукову діяльність» державну таємницю: наприклад, до постанов керівників оперативно-розшукових підрозділів про проведення оперативно-розшукових заходів; до матеріалів, підтверджуючих отримання судового дозволу на проведення цих заходів, і т. д. Якщо адвокат не має допуску до вказаних відомостей, він зобов'язаний дати підписку про їх нерозголошування.

Оборонцю надане право використати інакші не заборонені справжнім Кодексом кошти і способи захисту (п. 11 ч. 1 ст. 53 УПК). Застосування таких засобів і способів обмежене, зокрема, забороною розголошувати дані попереднього розслідування, що стали відомими оборонцю в зв'язку із здійсненням захисту, якщо він був про це зазделегідь попереджений в порядку, встановленому ст. 161. Як представляється, до числа цих коштів і способів можна, зокрема, віднести наступні:

звертання в засоби масової інформації, в правозахисні організації

і в міжнародні суди;

проведення медичних обстежень підозрюваного і обвинуваченого і по

лучение відповідних висновків;

відкрите використання в ході проведення слідчих дій і доль

них засідань фотографування, киносъемки, відеозапису і звукозапису.

У відповідності з ч. 5 ст. 241 «проведення фотографування, відеозапису,

киносъемки допускається з дозволу головуючого. У отноше

нді письмової, звуко-, або аудиозаписи, в тій же частині ст. 241 предусмот

рен не дозвільний, а явочний порядок, т. е. ці види запису можуть ве

стись за бажанням будь-якої особи, присутнього в судовому засіданні.

Оборонець не має право розголошувати дані попереднього розслідування, що стали йому відомими в зв'язку із здійсненням захисту, якщо він був про це зазделегідь попереджений, про що у нього береться підписка. За розголошування даних попереднього розслідування оборонець може бути притягнутий до карної відповідальності по ст. 310 УК РФ. Про збирання оборонцем доказів див. з 5 гл. 7 підручники.

На оборонця покладаються обов'язки: своїми діями не погіршувати положення підзахисного, вживати всіх передбачених законом заходів по захисту, не розголошувати дані попереднього розслідування (про що він дає підписку), дотримувати порядок в судовому засіданні. Адвокат також не має право відмовитися від прийнятого на себе захисту, займати позицію всупереч волі довірителя (крім випадків самообмови), розголошувати відомості, що стали йому відомими в зв'язку з наданням юридичною допомоги без згоди довірителя.