На головну   всі книги   до розділу   зміст
1 2 3 4 5 9 10 11 12 14 15 16 17 18 19 20 21 22 24 25 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 64 65 66 67 68 69 72 73 74 75 76 77 78 81 82 83 84 85 88 89 91 92 94 95 96 97 98 102 103 104 105 106 108 109 110 111 113 114 115 116 118 119 121 122 123 125 126 127 129 130 133 134 136 137 139 140 141 142 144 145 146 147 148 150 151 152 154 155 157 158 159 160 161 162 163 164 165 166 169 170 172 173 175 176 177 178 180 181 182 183 185 186 187 188 189 191 192 193 195 197 198 199 200 201 203 204 205 206 207 208 210 211 214 215 216 217 218 219

з 3. Обшук. Виїмка. Накладення арешту на поштово-телеграфні відправлення. Контроль і запис переговорів

1. Обшук

Обшук являє собою процесуальний примусовий пошук, здійснюваний в певному місці, що знаходиться в законному володінні певної особи, з метою виявлення, вилучення і фіксацій предметів і документів, які можуть мати значення для справи, а також осіб, що розшукуються і трупів (ст. 182, 184 УПК).

Примусовий характер пошуку при обшуку пояснюється наявністю небезпеки приховання шуканих предметів і документів, що відрізняє його від слідчого огляду (див. об цю з 2 справжнього розділу), а також добровільної видачі (ч. 5 ст. 182).

Обшук необхідно відмежовувати від огляду і по кінцевих цілях. Хоч цілі обшуку частково і співпадають з цілями огляду, але все ж відрізняються від них. Як і огляд, обшук зрештою призначений для виявлення, фіксації і вилучень об'єктів, що має значення для карної справи. Однак при обшуку об'єктами пошуку є предмети, Документи (в тому числі знаряддя злочину і цінності), трупи, тоді як при огляді можуть встановлюватися, крім того, сліди злочину (наприклад, відбитки пальців і т. д.) і обстановка місця происшествия.2 На відміну від огляду метою обшуку може бути і виявлення живих осіб (, що розшукуються ч. 16 ст. 182).

1 Детальніше про види слідчого експерименту див.: Белкин Р. С. Теорія і практика

слідчого експерименту, М., 1959. С. 43; Белкин Р. С, Белкин А. Р. Експерімент в уго

ловном судочинстві. М., 1997. С. 33-34.

2 Детально про це див.: Ратинів А. Р. Обиськи виїмка. М, 1961. С. 11-15. При проведе

нді обшуку, так само як і при огляді, може фіксуватися навколишнє оточення,

однак не з метою відновлення загальної картини випадку, а тільки для з'ясування

обставин виявлення, зберігання і вилучення шуканих об'єктів. При необхідності

примусового пошуку на місці випадку (апример, на місці вбивства в кварти

ре) необхідно спочатку зробити обшук, а потім огляд місця випадку.

Факультативно, обшук може відрізнятися від огляду і по місцю проведення. Обшук але загальному правилу виготовляється в місці або приміщенні, яке знаходиться в законному (титульному володінні певної фізичної, юридичної особи або державного органу, в той час як огляд може провестися як в титульному володінні (наприклад, в житлі), так і в місці, у якого немає конкретного власника (наприклад, на вулиці населеного пункту; в лісовому масиві, що не знаходиться в чиїй-небудь приватній власності, в покиненій бесхозном будові), або володінні, яке є беститульним. При цьому сумніви в законному характері володіння повинні тлумачитися на користь фактичного власника, у якого в цьому випадку проводиться не огляд, а обшук (при умові, якщо є небезпека приховання шуканих об'єктів). Однак якщо предмет, виступаючий як сховище і наодящийся в чиїй-небудь власності, вибув з володіння власника внаслідок протиправних дій (наприклад, угону судна або автомобіля), то повинен оглядатися, а не обшук, бо ознака титульного володіння тут відсутня. Як приклад можна привести огляд з метою виявлення в погнаній машині зброї і вривчатих речовин після затримання терористів, що користувалися нею.

Пошуковий характер обшуку пов'язаний з тим, що перед початком цієї слідчої дії орган попереднього розслідування не має точної інформації про те, чи дійсно в даному місці або у даної особи знаходяться шукані об'єкти, або про те, де конкретно вони приховані. Це відрізняє обшук від схожої з ним слідчої дії - виїмки. Обшук проводиться при наявності лише ймовірностний даних про місцезнаходження шуканого об'єкта. Для проведення виїмки треба точно (достовірно) знати, де і у кого знаходиться шуканий предмет (ч. 1 ст. 183), тому проведення пошукових дій при виїмці не потрібно.

Отже, основами для виробництва обшуку є достатні дані про те, що:

в чиєму-небудь законному (титульному) володінні можуть знаходитися об'єкти, име

ющие значення для карної справи (редмети і документи, живі разис

киваемие особи або трупи);

існує небезпека (імовірність) приховання або знищення цих об'єктів.

При висуненні припущення про місцезнаходження шуканих об'єктів з метою проведення обшуку можуть враховуватися не тільки докази, але і непроцесуальна інформація (наприклад, результати оперативно-розшукових заходів, інакші сигнали). Однак потрібно пам'ятати, що обшук зачіпає ключові конституційні права людини на недоторканість житла, особисту недоторканість, право власності, в зв'язку з чим одна тільки непроцесуальна інформація, без наявності кримінально-процесуальних доказів, не може обгрунтувати його проведення. Представляється, що тільки доказами може влаштовуватися (хоч і на ймовірностний рівні) припущення про те, у кого можуть знаходитися шукані об'єкти, в той час як припущення про те, де саме вони знаходяться в даному приміщенні або на дільниці місцевості, може базуватися як на

1 Титульне володіння - володіння, засноване на якому-небудь праві. На відміну від цього беститульпое (фактичне) володіння не засновується на якій-небудь правовій основі (див.: Великий юридичний словник. М., 1997. С. 694).

доказах, так і на оперативно-розшуковій або інакшій непроцесуальній інформації, а також просто на слідчому досвіді.

Обшук потрібно відрізняти від схожих з ним адміністративних дій: огляду речей, особистого огляду (ст. 27.7 КоАП РФ), огляду транспортного засобу (ст. 27.9 КоАП РФ), вилучення речей і документів (ст. 27.10 КоАП РФ), результати, яких для карної справи можуть мати значення інакших документів (ст. 84 УПК).

Процесуальний закон для виробництва обшуку вимагає винесення постанови (ч. 2 ст. 182 УПК), що пояснюється необхідністю контролю над цією примусовою мірою. Згідно п. 5, 6 ч. 2 ст. 29, ч. 3 ст. 182 особистий обшук/ а також обшук в житлі повинен проводитися на основі судового рішення.

Буквальне тлумачення ч. 2 ст. 29 і ст. 182 дозволяє прийти до невірному, на наш погляд, висновку, що тільки особистий обшук і обшук в житлі проводяться за судовим рішенням (ч. 3 ст. 182), а всі інші без виключення види обшуку не вимагають додаткових санкцій. Закон не містить і прямої вимоги про необхідність отримувати санкцію прокурора на який-небудь вигляд обшуку. У той же час процесуальні норми і гарантії треба розглядати з урахуванням їх цілей (телеологическое тлумачення), причому так, щоб їх буквальне тлумачення не приводило до явних протиріч (абсурду). Так, потрібно брати до уваги ту обставину, що обшук по менших основах і серйозніше обмежує права громадян, ніж виїмка. У той же час деякі види виїмки вимагають судового рішення (виїмка документів, вмісних інформацію про внески і рахунки громадян в банках і інакших кредитних організаціях, - п. 7 ч. 2 ст. 29, ч. 4 ст. 183) або санкції прокурора (виїмка документів, вмісних таємницю, що охороняється законом, - ч. 3 ст. 183). Але в тих же випадках, якщо вийти з буквального тлумачення закону, обшук проводиться без всякого дозволу або санкції, до того ж не на достовірному (як це потрібно для виїмки), а усього лише на ймовірностний основі. Тоді особливе санкціонування виїмки втрачало б всяке значення. Дійсно, навіщо слідчому обгрунтовувати в суді доказами необхідність виїмки банківських документів, якщо він замість цього може зробити обшук в кредитній установі і вилучити їх без якого-небудь дозволу? Ця явна суперечність дає підставу для розповсюджувального тлумачення норм, що містяться в п. 7 ч. 2 ст. 29 і ч. 3-4 ст. 183.

Згідно з таким тлумаченням примусове вилучення (не тільки при виїмці, але і при обшуку) документів, вмісних інформацію про внески і рахунки громадян в банках і інакших кредитних організаціях, має потребу, на нашій думку, в судовому дозволі, а будь-яких документів, вмісних таємницю, що охороняється федеральним законом, - в санкції прокурора.

Обшук проводиться за загальними правилами проведення слідчих дій (див. з 1 даного розділу), однак його процедура має і ряд особливостей:

1) слідчий починає обшук з пред'явлення постанови, а в необхідних випадках - і судового рішення на постанові;

1 За винятком особистого обшуку при затриманні особи або висновку його під варту, а також при наявності достатніх основ вважати, що обличчя, що знаходиться в приміщенні або інакшому місці, в якому проводиться обшук, приховує при собі предмети або документи, які можуть мати значення для карної справи (і. 6 ч. 2 ст. 29, ст. 93, ч. 2 ст. 184).

до початку пошукових дій слідчий пропонує добровільно видати

шукані об'єкти і предмети, вилучені з оборота1;

під час обшуку на присутніх облич можуть бути покладені доповни

тельние обмеження: заборону покидати місце обшуку, спілкуватися один з одним

або інакшими особами;

в ході обшуку проводиться вилучення предметів, що відносяться до справи. Допол

нительно безвідплатно вилучаються предмети, повністю заборонені до про

рощенню, а також предмети, вилучені з цивільного обороту (м. про них з 4

гл. 7 підручники). Вилученню в ході обшуку підлягають і державні награ

ди обвинуваченого (сли він звинувачується в такому злочині, за який віз

можна позбавлення нагород);

в ході обшуку бере участь значну кількість його обов'язкових

учасників. По-перше, ця особа, в приміщенні якого проводиться обшук,

або повнолітні члени його сім'ї, або його представник. Производ

ство обшуку у відсутність вказаних осіб є істотним нарушени

їм закону (ч. 3 ст. 7), манливим неприпустимість отриманих результатів.

Якщо внаслідок невідкладної ситуації участь вказаних осіб забезпечити невіз

можна, то доцільно запросити представника житлово-експлуатаційної

організації або місцеве самоврядування. Рішення про виробництво

обшуку у відсутності представників власників повинне бути вмотивований

але відображено в протоколі. По-друге, обов'язковими учасниками обшуку

є зрозумілі. Всі пошукові дії повинні вестися в присутності

зрозумілих і інших осіб, що беруть участь. Зрозумілі повинні спостерігати процес

виявлення і вилучення кожного предмета або документа. Якщо пошук веде

ця одночасно декількома групами, то при кожній з них повинні при

сутствовать не менш двох зрозумілих. По-третє, слідчий не має право отка

зать в присутності при виробництві обшуку оборонцю (п. 5 ч. 1 ст. 53) або

адвокату власника об'єкта (, що обшукується ч. 11 ст. 182). З урахуванням офици

ального тлумачення Конституції РФ, даного в Постанові Консті

туционного Суду РФ від 27.06.2000 м. № 11-П «У справі про перевірку консти

туционности положень частини першої статті 47 і частину другої статті 51

Кримінально-процесуального кодексу РСФСР в зв'язку з жалобою громадянина

В. І. Маслова», обличчя, відносно якого проводиться обшук з метою ули

чения його в здійсненні злочину, володіє правом на захист, оскільки

знаходиться в положенні підозрюваного в конституційному значенні слова.

Тому його адвокат повинен володіти правами оборонця (ч. 2 ст. 53 УПК);

при обшуку повинні прийматися спеціальні заходи по збереженню таємниці ча

стной життя особи, у якого проводиться обшук, його особистої, сімейної таємниці, а

також обставин приватного життя інших осіб: від присутніх осіб взята

1 Згідно з примітками до ст. 222 і 228 УК РФ (в ред. від 8.12.03 м.) не признається добровільною здачею вилучення наркотиків або зброї під час виробництва обшуку і, отже, не звільняє від карної відповідальності. Однак потрібно врахувати, що добровільна здача може початися раніше за обшук і спричинити звільнення від карної відповідальності незалежно від способу фактичного вилучення зброї або наркоти- - ков. Наприклад, громадянин по телефону заявляє в міліцію про своє бажання добровільно здати зброю, яка потім вилучається в ході обшуку.

підписка про нерозголошування даних попереднього розслідування (ч. 2 ст. 161); видалені сторонні (наприклад, журналісти); процесуальній фіксації повинні бути піддані обставини, що тільки відносяться до справи. При обшуку спеціально заборонено без необхідності ушкоджувати майно (ч. 6 ст. 182). Не викликане необхідністю пошкодження майна спричиняє дисциплінарну, цивільно-правову, а в деяких випадках і карну відповідальність;

фіксація ходу і результатів обшуку проводиться за загальними правилами, т. е.

в протоколі у відповідності зі ст. 166, 167. Однак особливо важливо, щоб

місцеположення і обставини виявлення предметів, їх индивидуаль

ние ознаки, при необхідності - упаковка, наявність на ній друку следо

вателя і підписів зрозумілих були детально вказані в протоколі обшуку.

У ньому фіксуються всі юридично значущі обставини обшуку (

чи даний предмет добровільно, поведінка що обшукуються, прийняті заходи, за

явища і зауваження присутніх). Копія протоколу обшуку ( тому чис

ле копія опису вилучених предметів) вручається представнику власника

об'єкта обшуку йод розписку на оригіналі протоколу;

особливою гарантією дотримання при обшуку прав і законних інтересів граж

даний є можливість оскарження постанови про виробництво

обшуку і його результатів безпосередньо в суд, що прямо було відмічено в

постанові Конституційного Суду РФ від 23.03.99 м. № 5-П.

Види обшуку виділяються по різних критеріях. Процесуальними особливостями володіють особистий обшук (ст. 184), обшук в невідкладній ситуації (ст. 157; ч. 5 ст. 165), обшук в житлі (ч. 3 ст. 182), в інакшому приміщенні або дільниці місцевості, обшук відносно осіб, що володіють імунітетом (ч. 2 ст. 3; ч. 3 і 4 ст. 450).

Особистий обшук складається в пошуку і вилученні предметів, що відносяться до карної справи і документів, що знаходиться у підозрюваного або обвинуваченого - в його одягу, серед речей, що є при йому, а також на його тілі (ст. 184). Додатковою метою особистого обшуку підозрюваного і обвинуваченого, що вміщується під варту, є виявлення і вилучення предметів, заборонених до зберігання і використання в місцях змісту під вартою.

Основами для виробництва особистого обшуку служать дані, вказуючі на знаходження шуканих предметів і документів у підозрюваного або обвинуваченого. Представляється, що в тих випадках, коли особистий обшук проводиться за судовим рішенням, основою для нього повинні бути тільки кримінально-процесуальні докази. Однак по значенню закону в невідкладних випадках, а саме: а) при затриманні підозрюваного або висновку його під варту; б) при особистому обшуку особи, що знаходиться в місці, де проводиться обшук, за підозрою, що воно приховує при собі предмети або документи, які можуть мати значення для справи (ч. 2 ст. 184), основою для особистого обшуку (як виключення із загального правила) можуть бути не тільки докази, але відповідно і вимога закону (юридична основа) заздалегідь обшукувати всяку особу, що укладається під варту, 1

1 Згідно ст. 34 Федерального закону від 15.07.95 м. «Про зміст під вартових підозрюваних і обвинувачених в здійсненні злочинів» підозрювані і обвинувачені зазнають обов'язкового особистого обшуку, дактилоскопування і фотографування. Приміщення, в яких вони, розміщуються, зазнають обшуку, а їх речі, передачі і посилки - огляду.

або результати безпосереднього спостереження за поведінкою осіб, присутніх при обшуку приміщення або інакшого місця.

Особливості особистого обшуку складаються в наступному:

особистий обшук обмежує конституційне право на особисту неприкосно

венность (ч. 1 ст. 23 Конституції РФ) і тому, як правило, проводиться

за судовим рішенням, що отримується в порядку ст. 165 УПК. Виключення

складають особистий обшук перед приміщенням під варту, особистий обшук

особи, що проводиться в приміщенні (, що вже обшукується ч. 2 ст. 184) і особистий

обшук в невідкладних ситуаціях (ч. 5 ст. 165);

при особистому обшуку присутні тільки обличчя однієї підлоги з тим, що обшукується.

Аналогічно з оглядом (ч. 4 ст. 179 УПК) ця вимога не

розповсюджується на фахівця - лікаря, якщо той залучений до участі в

даній слідчій дії;

особистий обшук може бути пов'язаний з проникненням в порожнині організму.

При цьому особлива увага необхідно обертати на неприпустимість созда

ния небезпеки для здоров'я що обшукується, а також дотримання заборони

примусових медичних дослідів (ст. 21 Конституції РФ). У приватно

сти, проникнення в порожнині організму недопустиме, якщо це вимагає хи

рургического втручання, заподіює фізичний біль (ри відсутності

згоди що обшукується) або інакшим образом пов'язано з яким-небудь реальним

ризиком для здоров'я і життя особи.

2. Виїмка

Виїмка - це слідча дія, що перебуває в процесуальному примусовому вилученні що мають значення для справи певних предметів і документів, коли точно відомо, де і у кого вони знаходяться (ст. 183 УПК).

Фактичними основами для виробництва виїмки служать:

знаходження певного предмета або документа, що має значення для

карної справи, в фактичному володінні певної особи ( даному по

мещенії, інакшому місці, при ньому або на ньому);

наявність небезпеки приховання або знищення даного предмета або до

кумента;

відсутність необхідності їх пошуку органами попереднього розслідування.

Останні дві групи обставин можуть встановлюватися як доказами, так і інакшими даними (в тому числі, за допомогою безпосереднього сприйняття слідчим або дізнавачем, оперативно-розшуковою інформацією і навіть слідчим досвідом). Що ж до першої групи обставин - знаходження певного предмета або документа, що має значення для карної справи, в фактичному володінні певної особи, - то ця обставина повинне бути, на наш погляд, достовірно доведеним, т. е. точно встановленим за допомогою кримінально-процесуальних доказів. Це пояснюється тим, що існування саме цих обставин виправдовує можливість обмеження конституційних прав на недоторканість житла, особистості і приватної власності, тому до їх встановлення потрібно підходити особливо ретельно.

Як і у разі обшуку, для проведення виїмки володіння якою-небудь особою приміщенням, дільницею місцевості або інакшим місцем, де проводиться ця слідча

дія, повинне бути, як правило, титульним - заснованим на праві, - в іншому випадку досить огляду. Так, наприклад, якщо після затримання підозрюваного в покиненій бесхозном будові потрібно вилучити виявлені там викрадені речі і т. п., проведення виїмки надлишково і потрібно обмежитися оглядом місця випадку. Однак в той же самий час вилучення викрадених речей, одягнутих на підозрюваному, вимагає проведення їх виїмки, бо при цьому обмежується право особистої недоторканості (титульне володіння людиною своїм тілом і тим, що на ньому одягнуто).

Коли немає небезпеки приховання предметів, виробництво виїмки може бути необов'язкове. Певні предмети, якщо точно відомо, де вони знаходяться, можуть бути отримані шляхом витребування (ч. 4 ст. 21). Витребування предметів і документів не є слідчою дією, т. е. воно не забезпечене можливістю примусового виробництва і не має детальної законодавчої регламентації. Витребування оформляється запитом (вимогою) слідчого і може застосовуватися при одночасному дотриманні наступних умов: а) немає небезпеки в прихованні предмета і документа, а значить, і необхідність в примушенні (можна вважати, що необхідний предмет або документ будуть переданий добровільно); б) саме місцезнаходження предмета не має доказового значення. Наприклад, викрадені речі вилучені в адміністративному порядку і знаходяться в черговій частині міліції; в лікарні знаходиться одяг потерпілого зі слідами крові, при цьому адміністрація лікарні і сам потерпілий згодні представити одяг і вони не зацікавлені в її прихованні і т. п. Виїмку замість витребування потрібно проводити, коли, можливо, знадобиться застосування примушення (предмет не видають або він може бути схований або знищений) або доказове значення має сам факт знаходження предмета, що фіксується в протоколі в даному місці, наприклад наркотичних коштів в лабораторії у справі про порушення правил їх зберігання.

Порядок виробництва виїмки такої ж, як і при обшуку.

За загальним правилом, виїмка не вимагає спеціального додаткового дозволу (санкціонування). Однак з цього правила є широке коло виключень.

1. За судовим рішенням проводиться виїмка:

а) в житлі (п. 5 ч. 2 ст. 29);

б) документів, вмісних інформацію про внески і рахунки фізичних і юри

дических осіб в кредитних установах (п. 7 ч. 2 ст. 29, ч. 4 ст. 183);

в) почтово-телеграфиих відправлень (ч. 2 ст. 185 УПК). По судовому реше

нию повинна проводитися виїмка не тільки поштово-телеграфних отправ

лений, але і інакших повідомлень, наприклад пейджингових, електронної пошти,

що витікає із змісту ст. 23 Конституції РФ.

2. З санкції прокурора проводиться виїмка предметів і документів, содер

жащих державну або інакшу таємницю, що охороняється федеральним законом. Го

сударственная таємниця, згідно ст. 2 Закону РФ від 21.07.93 м. «Про державну

таємницю», - це відомості, що захищаються державою в області його військової, внеш

неполітичної, економічної, розвідувальної, контрразведивательной і

оперативно-розшукової діяльності, поширення яких може нанести

збиток безпеки Російської Федерациї.1 Виїмку документів, вмісних

відомості, що є державною таємницею, доцільно провести в порядку, узгодженому з керівником відповідної установи, що відповідає за дотримання цієї таємниці. Що Інакша охороняється федеральним законом, таємниця - це конфіденційна інформація, доступ до якої обмежений федеральним законом (Федеральний закон від 20.02.95 м. «Про інформацію, інформатизацію і захист інформації»). Виїмка предметів і документів, вмісних таємницю, що охороняється федеральним законом, проводиться з санкції прокурора (а в деяких вказаних вище випадках - за судовим рішенням).

Федеральними законами передбачені наступні види таємниць:

таємниця приватного життя, особиста, сімейна таємниця (ч. 1 ст, 23 Конституції РФ);

аудиторська таємниця (ст. 8 ФЗ від 7.08.01 м. № 119-ФЗ «Про аудиторську дея

тельности»);.

3) банківська таємниця (ст. 857 ГК; ст. 183 УК; ст. 26 Закону РФ від 2.12.90 № 395-1 «Про банки і банківську діяльність»);

лікарська або медична таємниця (ст. 61 Закону РФ від 22.07.93 № 5487-1

«Основи законодавства Російської Федерації про охорону здоров'я граж

даний»; ч. 2 ст. 15 Сімейних кодекси РФ; ст. 9 Закону РФ від 02.07.92 № 3185-1

«Про психіатричну допомогу і гарантії прав громадян при її наданні»);

комерційна або виробнича таємниця (ст. 139 ГК; ст. 183 УК; ФЗ від

29.07.2004 № 98-ФЗ «Про комерційну таємницю. Про перелік відомостей, які

не можуть складати комерційну таємницю див. ст. 5 ФЗ від 29.07.2004 № 98-

ФЗ; Постанова Уряду РФ від 05.12.91 №35 в ред. від 15.04.03 м.);

податкова таємниця (ст. 102 НК РФ; ст. 183 УК);

службова таємниця (ст. 139 ГК);

таємниця архіву (ст. 1,7 ФЗ від 07.07.93 № 5341-1 «Основи законодавства Рос

сийской Федерації про Архівний фонд Російській Федерації і архіви»);

таємниця голосування на виборах або референдумі (ст. 7 Закону РФ від 19.09.97 м.

№ 124-ФЗ «Про основні гарантії виборчих прав громадян і права на

участь в референдумі громадян РФ»; ст. 142 УК);

таємниця заповіту (ст. 1123 ГК);

таємниця сповіді (ст. 3 ФЗ від 26.09.97 № 125-ФЗ «Про свободу совісті і про рели

гиозних об'єднання»);

таємниця джерела інформації засобу масової інформації або редакци

онная, журналістська таємниця (т.)( 41 ФЗ «Про кошти масової информа

ции»). Про це див. комм, до ст. 144;

таємниця попереднього розслідування (ч. 9 ст. 166, ст. 161 УПК);

таємниця персональних даних працівника (ст. 86 ТК);

таємниця здійснення нотаріальних дій (ст. 16,27 ФЗ від 11.02.93 № 4462-1

«Основи законодавства Російської Федерації про нотаріат»;

таємниця дорадчої кімнати (ст. 298, 341 УПК; ст. 194 ГПК; ст. 167 АПК);

таємниця страхування (ст. 946 ГК);

таємниця усиновлення (ст. 139 Сімейний Кодекс РФ, ст. 155 УК);

таємниця закритого ключа електронного цифрового підпису (т. 12 ФЗ від

10.01.02 м. № 1-ФЗ «Про електронний цифровий підпис»).

1 Перелік відомостей, що становлять державну таємницю, визначений Указом Презі- , дента РФ від 30.11.95 м. № 1203 «Про затвердження переліку відомостей, віднесених до державної таємниці».

20) таємниця відомостей про особу, відносно якого застосовані заходи державного захисту (ст. 9, 21 ФЗ РФ від 20 серпня 2004 року № 119-ФЗ «Про державний захист потерпілих, свідків і інакших учасників карного судочинства»).

Крім того, процесуальними особливостями володіє виїмка в невідкладній ситуації (ст. 157; ч. 5 ст. 165 УПК); виїмка вулиць, що володіють дипломатичним або службовим імунітетом (ч. 2 ст. 3; ст. 450 УПК).

Постанова про виробництво виїмки і її результати можуть бути оскаржені в прокурору або в суд.

3. Накладення арешту на поштово-телеграфні відправлення, їх огляд і виїмка

Дана слідча дія регламентовано ст. 185 УПК і по суті є особливим різновидом виїмки. Воно складається з двох відносно самостійних, але взаємопов'язаних елементів: а) накладення арешту на поштово-телеграфні відправлення і б) їх огляду і виїмки. Накладення арешту в цьому випадку є примусовою мірою, що забезпечує подальшу слідчу дію - виїмку. Особливості даної слідчої дії підлеглі забезпеченню конституційного права громадян на таємницю переписки і інакших повідомлень (ч. 2 ст. 23 Конституції РФ).

Основою для накладення арешту є докази про те, що поштово-телеграфні відправлення можуть містити інформацію, що відноситься до справи. Отримання цієї інформації складає кінцеву мету даної слідчої дії. При цьому закон не дозволяє накладати арешт на кореспонденцію в інакших цілях, наприклад для створення перешкод спілкування підозрюваного або обвинуваченого з інакшими особами. Ця мета може бути досягнута шляхом застосування міри припинення, наприклад домашнього арешту (п. 2 ч. 1 ст. 107 УПК).

Накладення арешту на поштово-телеграфні відправлення проводиться на основі судового рішення, що приймається в порядку ст. 165. Присудження про накладення арешту одночасно означає і дозвіл на проведення оглядів і виїмку поштово-телеграфних відправлень. Тому під час дії арешту неодноразові огляди і виїмки кореспонденції проводяться без додаткового звернення до суду.

Порядок виробництва даної слідчої дії складається з наступних етапів.

1. Винесення слідчим постанови про збудження перед судом клопотання про накладення арешту на поштово-телеграфні відправлення і виробництво їх огляду і виїмки (додаток 87 до ст. 476 УПК), отримання відповідної згоди прокурора иразрешения судді, В постанові слідчого вказуються дані про особу, чия кореспонденція підлягає арешту, основи для цього, види поштово-телеграфних відправлень, належних арешту, і найменування виконавця арешту - установи (оператори) зв'язку (ч. 3 ст. 185).

При цьому потрібно мати на увазі, що арешт накладається тільки на відправлення конкретної особи - підозрюваного або обвинуваченого, - як на вихідні, так і входящие.1 Не може бути накладений арешт на кореспонденцію свідка, потер1

Бланк постанови (додаток 87 до ст. 476 УПК) обмежує арешт лише вхідною кореспонденцією.

що співав і інш. Якщо обвинувачений використовує сторонню особу для відправки і отримання кореспонденції, то остання може бути вилучена в ході іншої слідчої дії - обшуку або виїмки.

Процесуальний закон прямо не встановлює термін, протягом якого проводиться контроль відправлень. Враховуючи тісний зв'язок між арештом поштово-телеграфних відправлень і контролем і записом переговорів, суду доцільно встановлювати аналогічно термін арешту в межах 6 місяців (ч. 5 ст. 186).

Виконання арешту поштово-телеграфних відправлень покладається на опера

тора зв'язку, який, виконуючи рішення суду, повідомляє слідчу про факт за

держания відправлень.

Огляд і виїмка відправлень. Слідчий має право в будь-який момент ( тому

числі і до надходження до нього повідомлення оператора зв'язку) приступити до

огляду і виїмки поштово-телеграфних відправлень. При цьому повинні обес

печиваться умови нерозповсюдження конфіденційної інформації, під

падаючої під поняття таємниці повідомлень. Зокрема, при огляді, виїмці і

знятті копій з відправлень зрозумілими можуть бути тільки особи з числа ра

ботников даної установи зв'язку. Кожний факт огляду і виїмки отправ

лений (незалежно від його результатів) оформляється протоколом, склад

ляемим за правилами ст. 166. За результатами огляду відправлення можуть бути

заримовані і залучені до справи (в оригіналах або копіях) або відправлені

адресату.

Скасування арешту поштово-телеграфних відправлень. Арешт відміняється поста

новлением слідчого, коли в ньому відпадає необхідність, з повідомленням про

це суду (судді), що прийняв рішення про накладення арешту, і прокурора.

Для арешту відправлень як процесуальної міри примушення повинні дотримуватися загальні умови їх застосування. Зокрема, арешт не може діяти по припиненому або по припиненій справі. Термін арешту не може перевищувати терміну попереднього розслідування.

У практиці іноді зустрічаються випадки арешту і виїмки інакших повідомлень, які формально не є поштово-телеграфними відправленнями, - пейджин-гових повідомлень, повідомлень електронної пошти або що інакших передаються по мережах електрозв'язку повідомлень. Потрібно мати на увазі, що ч. 2 ст. 23 Конституції РФ допускає обмеження права громадян на таємницю «інакших повідомлень» тільки за судовим рішенням. Тому виїмка подібних повідомлень повинна бути проведена тільки за рішенням суду. Порушення цієї вимоги спричиняє визнання отриманих доказів недопустимими.

4. Контроль і запис переговорів

Контроль і запис переговорів як слідча дія складається: а) в дорученні слідчим спеціалізованим органам вести прослуховування і запис переговорів шляхом використання будь-яких коштів комунікації осіб, які можуть мати в своєму розпорядженні відомості, що мають значення для карної справи; б) у витребуванні отриманої фонограми; у) в фіксації вмісту переговорів в протоколі (п. 141 ст. 5; ст. 186 УПК).

Дана слідча дія багато в чому нагадує схожі з ним оперативно-розшукових заходи - прослуховування телефонних переговорів,

звукове спостереження, зняття інформації з технічних каналів зв'язку, контроль повідомлень. З точки зору методів виробництва між ними немає принципових відмінностей, оскільки саме технічне здійснення прослуховування і звукозапису виробляється оперативними підрозділами технічної розвідки ФСБ, ОВД в умовах конспірації, т. е. оперативно-розшуковими коштами. Це дає деяким авторам мотив затверджувати, що контроль і запис переговорів не є слідчою дією, оскільки між прослуховуючими переговори органами і особами, що прослуховуються вони не убачають яких-небудь процесуальних правоотношений.' Слідує, однак, виразити, що деякі процесуальні відносини в ході самого прослуховування і запису все ж виникають - при дачі слідчим доручення спеціалізованому підрозділу органу дізнання про контроль і запис переговорів, а також при витребуванні і оформленні результатів цих дій. Певні правовідносини мають місце і між прослуховуючими переговори органами і особами, що прослуховуються. Так, останні мають право на те, щоб прослуховування проводилося лише з дозволу суду і не більше за встановлений ним термін. Проте, аналогічні права надає особам, що прослуховуються і законодавство про оперативно-розшукову діяльність (ст. 8-9 Федерального закону «Про оперативно-розшукову діяльність), тому їх не можна визнати суто процесуальними. Ознаками слідчої дії в повній мірі володіють не всі елементи контролю і записи переговорів, передбачені ст. 186 УПК. Будь-яка слідча дія за формою являє собою відкрите (неконспіративне і до відомої міри голосне) сприйняття слідчим або співробітниками органу дізнання фактичних обставин справи в порядку, детально врегульованому кримінально-процесуальним законом. Власне процес контролю і записи переговорів (ч. 4-5 ст. 186), здійснюваний конспіративно оперативними підрозділами органів дізнання, цим вимогам не відповідає. Технічне здійснення контролю і запису переговорів кримінально-процесуальними нормами не регулюється. По суті, вони впритул наближаються до оперативно-розшукового заходу, що виконується за дорученням слідчого. Навпаки, огляд і прослуховування слідчим отриманої таким способом фонограми з участю зрозумілих, при необхідності - фахівця, а також осіб, чиї переговори записані (ч. 7 ст. 186), безсумнівно, володіють ознаками слідчої дії.

Контроль і запис переговорів необхідно відмежовувати також від арешту і виїмки поштово-телеграфних відправлень. Між ними існує дві основних відмінності. По-перше, арешт і виїмка складається в контролі, затриманні і вилученні матеріальних носіїв інформації, вже створеному самими учасниками письмових переговорів (записки, листа, пейджинговие повідомлення, документи, відправлені по електронній пошті). При контролі і записі переговорів матеріальні носії - фонограми створюються за дорученням слідчого, оскільки переговори ведуться усно. По-друге, при контролі і записі переговорів основним учасником є спеціалізований оперативний підрозділ органу дізнання, який їх прослуховує і записує. У виїмці ж почтово

См.: Щейфер С. А. Следственние дії. М., 2001. С. 63.

них відправлень бере участь звичайний (неконспіративний) оператор зв'язку, через який передаються повідомлення.

Основою для виробництва контролю і запису переговорів є дані про можливість отримання з них відомостей, що відносяться до справи. Контролю і запису можуть бути піддані як телефонні, так і будь-які інші усні переговори підозрюваного, обвинуваченого і інших осіб, які можуть мати в своєму розпорядженні відомості про злочин або інакші відомості, що мають значення для карної справи. Як умова для проведення даної слідчої дії закон визнає наявність виробництва по тяжкому або особливо тяжкому злочину (ч. 4-5 ст. 15 УК РФ).

За загальним правилом контроль і запис переговорів проводиться за судовим рішенням, що виноситься в порядку ст. 165 УПК. Без судового рішення дана слідча дія може проводитися по письмовій заяві одного з учасників переговорів, коли існує реальна загроза здійснення насилля, здирства або інакших злочинних дій відносно потерпілого, свідка, їх близьких.

Термін контролю і записи переговорів не може перевищувати ординарного терміну попереднього слідства і встановлюється в межах шести місяців.

Порядок здійснення контролю і запису переговорів включає в себе декілька етапів.

Винесення слідчим вмотивованої постанови про збудження

перед судом клопотання про контроль і запис переговорів. Воно прямує в

суд в порядку ст. 165. Постанова судді про здійснення контролю і запи

сі переговорів прямує слідчим до відповідного органу для испол

нения. Якщо контроль і запис переговорів ведеться по письмовій заяві

їх учасника, то слідчий лише виносить постанову і повідомляє про це

прокурора.

Технічне виробництво контролю і записи переговорів спеціалізований

ним підрозділом органу дізнання.

Витребування слідчим фонограми переговорів від органу, осуществля

ющего їх контроль і запис, може бути зроблено в будь-який час протягом всього

терміну контролю і записи.'В відповідь на запит слідчого фонограма йому переду

ется в опечатаному вигляді з супровідним листом, з вказівкою часу на

чала і закінчення запису, коротких технічних характеристик використаних

коштів. При цьому не потрібні відомості про осіб, які здійснювали самі конт

роль і запис переговорів.

Огляд і прослуховування фонограми слідчим проводиться в присут

ствії зрозумілих. У огляді можуть брати участь фахівець і особи, чиї переговори

записані. Про результати огляду складається протокол за правилами ст. 166, при

чому в ньому викладається (дослівно) лише та частина фонограми, яка, на думку

слідчого, стосується даної справи. Однак вся фонограма в повному

об'ємі залучається до справи як речовий доказ.

Контроль і запис переговорів припиняються по постанові слідчого, коли в них відпадає необхідність, або закінчується встановлений судом термін їх виробництва або термін попереднього слідства, або припиняється карна справа, або припиняється попереднє розслідування.