На головну   всі книги   до розділу   зміст
1 2 3 4 5 9 10 11 12 14 15 16 17 18 19 20 21 22 24 25 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 64 65 66 67 68 69 72 73 74 75 76 77 78 81 82 83 84 85 88 89 91 92 94 95 96 97 98 102 103 104 105 106 108 109 110 111 113 114 115 116 118 119 121 122 123 125 126 127 129 130 133 134 136 137 139 140 141 142 144 145 146 147 148 150 151 152 154 155 157 158 159 160 161 162 163 164 165 166 169 170 172 173 175 176 177 178 180 181 182 183 185 186 187 188 189 191 192 193 195 197 198 199 200 201 203 204 205 206 207 208 210 211 214 215 216 217 218 219

з 4. Загальні умови попереднього розслідування, пов'язані з його всесторонностью, об'єктивністю, повнотою і швидкістю

Діючий УПК не називає встановлення об'єктивної істини в числі принципів карного процесу. Однак принаймні, для попереднього розслідування цей початок залишається, на наш погляд, одним з найважливіших. Би рамках цього принципу УПК пред'являє до попереднього розслідування наступні вимоги (ч.4 ст. 152, ч. 2 ст. 154): всесторонности (дослідження справи з всіх сторін, з позицій версій як обвинувачення, так і захисти), об'єктивності (неупередженості дій і рішень, точного відображення в них дійсності), повноти (достатності зібраних доказів і встановлених фактів) і швидкостей.

Ці вимоги, в свою чергу, забезпечуються такими загальними умовами попереднього розслідування, як з'єднання і виділення карних справ, негайний початок і встановлення термінів попереднього розслідування, а також форм його закінчення, неприпустимість розголошування даних попереднього розслідування (таємниця попереднього розслідування), загальні правила виробництва слідчих дій, відновлення втрачених карних справ, встановлення обставин, що сприяли здійсненню злочину.

1. З'єднання карних справ

З'єднання карних справ з'являється у вигляді права органу розслідування об'єднати в одному виробництві декілька окремих карних справ для забезпечення всесторонности, об'єктивності і повноти розслідування (ст. 153 УПК).

Основами для з'єднання справ є участь або доторканість різних осіб до одних і тих же злочинних діянь або зв'язок різних злочинних діянь з одними і тими ж особами:

- здійснення злочинів в співучасті, т. е. умисна спільна участь

двох або більше за осіб в здійсненні умисного злочину (ст. 32 УК

РФ);

здійснення однією особою декількох злочинів (еальная або идеаль

ная сукупність злочинів - ст. 17 УК РФ);

обвинувачення особи в зазделегідь не обіцяному приховуванні особливо тяжких пре

ступлений (ст. 316 УК РФ), які розсліджувати по справі, що з'єднується.

За загальним правилом, для з'єднання справ необхідна доведеність участі певних осіб в здійсненні злочинів. Тому справи сполучаються відносно обвинувачених (після винесення постанови про залучення як обвинувачений). Однак як виключення закон не забороняє з'єднувати справи і відносно підозрюваних, і навіть відносно ще не встановлених осіб. У останньому випадку основа для з'єднання справ виникає, якщо є визначені доказу того, що злочини довершені однією і тією ж (поки ще не встановленим) особою або тією ж групою осіб (ч. 2 ст. 2 ст. 153 УПК). Це можуть бути докази специфічного способу здійснення злочину, що встановлюють предмет злочину (наприклад, приналежність до однієї партії підробних грошей) і т. п. Не допускається з'єднання справ по інакших основах, таких як спільність злочинних результатів необережних діянь осіб, що не є співучасниками; недбале зберігання зброї і злочинне використання його іншим обличчям і т. д.

Умовою з'єднання справ є наявність збуджених і розсліджувати справ, оскільки в одному виробництві можуть бути сполучені тільки карні справи, але не які-небудь інші матеріали. З цієї умови витікають, на наш погляд, наступні правила:

не можуть бути сполучені справи, припинені і припинені, без соот

ветственно поновлення справи або скасування постанови про припинення

справи;

якщо в ході розслідування виявлений новий злочин (акт, по кото

рому спочатку справа не збуджувалося), то необхідно спочатку в поряд

ке ст. 146 ухвалити рішення про збудження нової справи, а потім з'єднувати обидві

справи в одному виробництві;

якщо первинна справа була збуджена проти певної особи, а в

процесі розслідування встановлені співучасники, то необхідно спочатку

порушити кримінальну справу (справи) відносно нових осіб, а потім з'єднати

ці справи в одному виробництві.

З'єднання справ допускається на основі постанови наглядаючого прокурора (додаток 47 до ст. 476 УПК). Слідчий або дізнавач має право звернутися до прокурора з клопотанням про це. Питання про приєднання справи до іншого може бути вирішене і при дачі прокурором згоди на збудження справи в порядку ст. 146.

При з'єднанні карних справ виникає проблема числення терміну попереднього слідства. Згідно УПК (ч. 4 ст. 153) термін розслідування після з'єднання визначається терміном розслідування по тій справі, у якої він найбільший. При цьому термін розслідування інших справ поглинається і не враховується.

Ці правила, однак, не повинні використовуватися для маніпуляцій з термінами слідства в порушення вимоги його швидкості. Ілюстрацією подібних незаконних дій може служити, наприклад, така ситуація: згідно з отриманими повідомленнями, стало відомо, що деяке обличчя здійснило три крадіжки, однак слідчий, всупереч закону, не збуджує справу по всіх трьох епізодах крадіжок; замість цього він спочатку збуджує справу за фактом першої крадіжки і після закінчення двох місяців, відведених згідно із законом для проведення слідства, під яким-небудь надуманим приводом припиняє його. У той же день збуджується справа за фактом другої крадіжки, розслідування по якому також припиняється. Потім збуджується третя справа, і перед витіканням по ньому терміну слідства всі три справи (розслідування по перших двох справах в цьому випадку відновлене) сполучаються в одне виробництво, термін по якому обчислюється в 2 місяці (цей термін є найбільшим), в той час як фактично на виробництво розслідування вже затрачено шість місяців. Начальник слідчого відділу і прокурор повинні негайно реагувати на такого роду порушення, відміняючи незаконні рішення і забезпечуючи швидкість слідства.

2. Виділення карної справи.

Виділення в окреме виробництво матеріалів справи

Виділення карної справи означає вилучення з основного виробництва частини його матеріалів як самостійна карна справа (ст. 154 УПК). Виділення прямо протилежне з'єднанню справ. Виділення справ забезпечує: а) об'єктивність розслідування шляхом створення спеціального режиму виробництва (індивідуалізації) для окремих категорій осіб; б) швидкість розслідування і його «процесуальну економію», т. е. можливість продовжувати або завершити досудебное виробництво, незважаючи на виниклі перешкоди.

За загальним правилом, виділення карної справи допускається відносно обвинувачених. Як виключення передбачається виділення справи відносно підозрюваних (наприклад, при виробництві дізнання, де немає обвинуваченого, але може бути підозрюваний).

Основи для виділення карних справ можна розділити на дві групи: а) відносно певних осіб; б) відносно злочинів (фактів).

Основами для виділення справи відносно певних осіб є:

- наявність певних основ для припинення карної справи відносно деяких з встановлених співучасників (п. 2-4 ч. 1, ч. 3 ст. 208);

неповнолітній вік обвинуваченого, залученого до карної відповідь

ственности за здійснення злочину в співучасті з дорослим (ст. 422);

відсутність зв'язку діянь інакших осіб, підозрюваних або обвинувачених в совер

шенії злочинів, не пов'язаних з діяннями, які ставляться в провину

по розсліджувати карній справі, якщо про це стало відомо в ході перед

варительного розслідування. Наприклад, у справі, збудженій за фактом

підпалу, встановлено, що підозрювані в підпалі або інакші особи раніше

здійснювали розбійні напади;

відмова деяких обвинувачених від розгляду їх справи судом з участю при

сяжних засідателів при клопотанні про розгляд справи з участю при

сяжних інших обвинувачених якщо це не шкодить всесторонности объек

тивности розгляду справи (п. 1 ч. 5 ст. 217);

неосудність будь-кого з співучасників або настання у нього психичес

кого розладу після здійснення злочину (ст. 436);

заперечення обвинувачених, що не є військовослужбовцями або граждана

мі, що проходили військові збори, проти розгляду їх справи військовим

судом (огда відносно інших обвинувачених по даній справі воно подсуд

але військовому суду - ч. 7 ст. 31 УПК).'

Основою виділення карної справи відносно злочинів (фактів) служить, по-перше, необхідність завершення розслідування по частині епізодів злочинної діяльності або відносно окремих обвинувачених. Тут є у вигляду такі ситуації, коли деякі епізоди вже повністю розсліджувати, а інші ще немає. Щоб уникнути затягнення термінів дізнання, слідства і змісту під вартою, справа в «готовій» його частині може бути виділена для напряму в суд. Цей інститут реалізовує міжнародно-правовий принцип на доступ до правосуддя без невиправданої затримки (п. «з» ч. 3 ст. 14 Пакти про цивільні і політичні права).

Умовою для виділення карної справи по цій основі є забезпечення всесторонности і об'єктивності розслідування і дозволу справи (ч. 2 ст. 154 УПК), яке повинно дотримуватися внаслідок значення принципу істини в карному процесі.

Виділення справи оформляється вмотивованою постановою прокурора, слідчого, дізнавача, причому без узгодження з прокурором.2

По-друге, карна справа може бути виділена і для розслідування нового злочину, довершеного тими ж особами, або відносно нової особи. При цьому в постанові може вирішувати питання і про збудження справи в порядку ст. 146 УПК. Питання про необхідність збудження справи при його виділенні треба

1 Подібна основа прямо передбачено тільки для судочинства. Одна

до враховуючи підготовчий для суду характер розслідування, доцільно приме

нять його аналогічно для виділення справи вже в досудебном виробництві (ри ознакомле

нді обвинувачених з всіма матеріалами поділа).

2 Офіційний бланк цієї постанови передбачає отримання згоди про

курора (додаток 48 до ст. 476 УПК), але по значенню закону, лише в частині рішення вопро

са про збудження справи відносно нової особи.

вирішувати з урахуванням того, по якій основі збуджувалася первинна справа. Справу, що Виділяється треба збуджувати, якщо воно виділяється відносно нової (іншого) події, по якому первинна справа не збуджувалася. Наприклад, якщо справа виділяється за фактом згвалтування, але в ході розслідування обвинувачений зізнався ще і в підпалі (новий злочин), то при виділенні треба збуджувати нову справу. Якщо ж карна справа збуджена за фактом виявлення згорілого трупа, то виділення справи по підпалу не вимагає його особливого збудження, оскільки мова в цьому випадку не йде про новий злочин.

Крім того, необхідно збуджувати справу при його виділенні відносно тих осіб, які не були вказані в постанові про збудження основної справи, початої відносно конкретної особи. Так, якщо справа збуджена відносно конкретного підозрюваного, то виявлення нових співучасників, внаслідок прямої вимоги закону (ч. 3 ст. 154), вимагає рішення про збудження і проти них карної справи. Навпаки, коли карна справа збуджена, наприклад, за фактом спричинення шкоди здоров'ю невідомими особами, то встановлення співучасників злочину не вимагає збудження нової справи у разі прийняття рішення про його виділення, оскільки в цьому випадку не можна говорити про виявлення нових лиц.1 При вирішенні цих колізійних питань на практиці потрібно врахувати, що «надлишкове» рішення про збудження справи не є істотним порушенням закону, в той час як відсутність необхідного рішення про збудження справи приведе до неприпустимості отриманих доказів і незаконності всіх прийнятих у справі рішень. При виділенні справи відносно нових осіб також повинно дотримуватися вимога всесторонности і об'єктивності розслідування. Якщо це неможливе, то виділення справи не допускається.

Справу, що Виділяється повинно містити оригінали процесуальних документів (коли ці документи не так істотні для основної справи) або завірені копії документів (коли ці документи необхідні в основній справі). При цьому в основній справі залишається копія постанови про виділення справи і можуть залишитися (при їх значущості для основної справи) копії виділених документів. Оригінали або копії виділених протоколів (ст. 83), висновків експертів і фахівців (ст. 80), інакших документів (ст. 84) і речових доказів (ст. 81) допускаються як докази.

Термін попереднього слідства по карній справі, виділеній в окреме виробництво, обчислюється від дня винесення відповідної постанови, якщо справа виділяється по новому злочину або відносно нової особи. У інших випадках термін слідства по виділеній справі обчислюється з моменту збудження основної карної справи, з якого воно виділене в окреме виробництво (ч. 6 ст. 154). Термін змісту під вартою при цьому обчислюється в загальному порядку, встановленому ст. 109.

Новий УПК РФ нарівні з виділенням карної справи допускає виділення в окреме виробництво матеріалів карної справи (ст. 155). Це можливе при одночасному дотриманні двох умов. По-перше, виділення матеріалів допускається тільки відносно злочинів (подій, фактів), довершених невстановленими особами; якщо ж вони відомі, то необхідно виділяти справу в от1

См.: Визначення Конституційного Суду РФ від 22.01.2004 № 79-O.

носінні певних осіб, керуючись п. 3 ч. 1 ст. 154. По-друге, рішення про виділення матеріалів приймається лише при очевидній відсутності зв'язку між «основним» злочином і фактом, що виділяється. Якщо є імовірність, що такий зв'язок існує, то розслідування продовжується в рамках єдиної справи.

Про виділення матеріалів виноситься вмотивована постанова, яка разом матеріалом прямує прокурору як мотив для збудження справи. Прокурор організує проведення перевірки в порядку ст. 144 і приймає рішення про збудження або про відмову в збудженні справи.

3. Початок, термін і закінчення попереднього слідства

Швидкість розслідування забезпечується його своєчасним початком, визначеним терміном виробництва і передбаченими законом формами закінчення.

Стадія попереднього розслідування починається із збудження карної справи. Однак сам цей момент в законі чітко не визначений, оскільки збудження справи може бути процесом, розтягнутим у часі. Так, для здійснення більшості процесуальних дій моментом збудження справи є не винесення постанови про збудження справи, а отримання на це згоди прокурора. Однак в невідкладних ситуаціях, по значенню ч. 4 ст. 146 УПК, попереднє розслідування починається вже з моменту винесення постанови про збудження справи, ще до його затвердження прокурором. Для фіксації цієї обставини на постанові про збудження справи потрібно указати не тільки дату його винесення, але і конкретний час - з точністю до хвилин (ч. 2 ст. 146; додаток 13 до ст. 476 УПК).

Термін попереднього розслідування є важливою його умовою. Він забезпечує: а) контроль за ходом слідства (в тому числі з боку потерпілого і обвинуваченого); б) міжнародно-правовий принцип па доступ до правосуддя без невиправданої затримки (п. «з» ч. 3 ст. 14 Пакти про цивільні і політичні права); в) максимальне скорочення часу між покаранням і злочином як умова ефективності покарання; г) час дії заходів процесуального примушення. Термін попереднього розслідування регламентується окремо для дізнання (ст. 223), для попереднього слідства (ст. 162).

За загальним правилом, термін попереднього слідства становить 2 місяці. Однак для забезпечення швидкості розслідування справи при наявності можливості слідство повинне бути закінчене як можна раніше, не чекаючи витікання цього терміну.

Початком течії 2-місячного терміну слідства служить день збудження справи, при цьому поточні доби не враховуються. Тому термін починає течу з початку наступних діб (ст. 128). Для числення терміну слідства неважливо, який орган порушив кримінальну справу, тому в термін слідства входить час виконання невідкладних слідчих дій органом дізнання (ст. 157), а також час проведеного дізнання (ст. 223) після напрямі справи для виробництва слідства (п. 4 ч. 1 ст. 226).

Закінчення терміну попереднього слідства відбувається в день: а) винесення постанови про припинення справи (ст. 213, п. 1 ч. 1 ст. 439) або б) напряму карної справи прокурору (із звинувачувальним висновком - ч. 6 ст. 220 або з постановою про передачу справи в суд для застосування примусової міри медичного характеру - п. 2 ч. 1 ст. 439). Терміни подальшої діяльності прокурора встановлені окремо ( діб по звинувачувальному висновку

- ч. 1 ст. 221 і 2 діб по звинувачувальному акту - ч. 1 ст. 226). На відміну від терміну попереднього слідства термін дізнання закінчується в день складання звинувачувального акту, а час ознайомлення сторін з матеріалами справи в термін дізнання не входить.

Процесуальний закон допускає можливість тільки однієї перерви протягом терміну слідства - час припинення справи в зв'язку з неможливістю участі в справі підозрюваного або обвинуваченого, коли його місце знаходження відоме (п. 3 ч. 1 ст. 208), або у разі його тяжкого захворювання (п. 4 ч. 1 ст. 208). У термін попереднього слідства включається весь час ознайомлення учасників процесу з матеріалами кінченого попереднього слідства (ст. 216,217).

Продовження початкового 2-місячного терміну попереднього слідства може відбуватися в три етапи (ч. 4-5, 7 ст. 162):

До 6 місяців (ще на 4 місяці) - прокурорами районного рівня і їх заме

стителями. Кодекс не передбачає основ для першого продовження терміну.

Однак, враховуючи офіційне тлумачення Конституції РФ і міжнародно-правових

актів, дане в постанові Конституційного Суду РФ, 1 і значенні

даної процесуальної норми, потрібно визнати, що для продовження термінів слід

ствия необхідні основи. Ними є така складність розслідування, до

торая не дозволяє його закінчити за 2 місяці. Це повинне бути викликане особливо

стями справи (великою кількістю епізодів, співучасників і інш.), а не особистими

обставинами слідчого, ведучого дану справу (тпуск, хвороба, зайнятість

іншими справами).

До 12 місяців - прокурорами рівня суб'єкта РФ і їх заступниками. Ос

нованием продовження є особлива складність розслідування, наприклад свя

занная з необхідністю виробництва значної кількості слідчих

дій, виїзду в іншу місцевість, напряму запиту про правову допомогу в

іноземну державу, приміщення обвинуваченого в медичний стаціонар для

проведення експертизи і інш.

Подальше продовження терміну слідства можливе у виняткових случа

ях Генеральним Прокурором РФ або його заступником. Верхня межа терміну

слідства обмежена терміном давності залучення до карної відповідальності

(ст. 78 УК РФ).

Продовження терміну допускається для продовження слідства, т. е. коли слідчий до такого продовження вів у справі роботу і є необхідність і можливість для здійснення в майбутньому нових процесуальних дій (збирання додаткових доказів, ознайомлення учасників процесу з матеріалами карної справи, кінченого розслідуванням, і т. д.). Такий механізм продовження терміну визнаний відповідним Конституції РФ, оскільки він обмежує довільні і безпідставні решения.2

1 См.: п. 5 постанови Конституційного Суду РФ від 23.03.99 м. № 5-П «У справі про

перевірку конституционности положень статті 133, частини першої статті 218 і статей 220

Кримінально-процесуального кодексу РСФСР в зв'язку з жалобами громадян В. К. Борісова,

Б. А. Кехмана, В. І. Монастирецкого, Д. І. Фуфлигинаї суспільства з обмеженою відповідь

"ственностью Моноком"»//Збори законодавства РФ. 1999. № 14. 5 квітня.

2 Там же.

При поверненні карної справи на додаткове слідство прокурором (п. 3 ч. 1 ст. 221 УПК), а також при поновленні припиненої або припиненої справи наглядаючий прокурор встановлює термін додаткового слідства в межах одного месяца.1 Початком числення цього терміну є день надходження його до слідчого. Подальше продовження терміну можливе на загальних основах.

Для продовження терміну попереднього слідства слідчий виносить вмотивовану постанову і представляє його прокурору не пізнє 5 діб до дня витікання терміну (ч. 7 ст. 162). Прокурор своє рішення виражає своїм підписом і друком на цій постанові (додаток 133 до ст. 476 УПК). Про продовження терміну слідчий письмово повідомляє обвинуваченого, його оборонця, потерпілого і його представника. Для забезпечення права оскарження рішення про продовження терміну слідства про це рішення треба повідомляти і інших зацікавлених осіб (сторони): цивільного позивача, відповідача і їх представників. Якщо прокурор відмовляє в продовженні терміну слідства або суд задовольняє жалобу про незаконність або необгрунтованість рішення про продовження терміну, то карна справа повинна бути або направлена в суд (якщо воно по частині епізодів вже остаточно підготовлене), або припинена по мотивах недоведеності обвинувачення (в зв'язку з непричетністю особи до здійснення злочину, відсутністю події або складу злочину).

Виробництво попереднього розслідування не може продовжуватися невизначено довго, бо це негативно позначалося б на суспільній стабільності і спокої. Однак, оскільки верхньої межі для продовження термінів розслідування УПК не встановлює, кінцевий момент попереднього розслідування визначається також і встановленням основ, при наявності яких воно принаймні повинне бути закінчене в передбаченій законом формі. Про це див. гл. 17 підручники.

4. Неприпустимість розголошування даних (таємниця) попереднього розслідування

Така загальна умова, як неприпустимість розголошування даних попереднього розслідування (ст. 161), або його таємниця, не суперечить ні принципу гласності судочинства, ні принципу змагальності. Вимога гласності в повному об'ємі може бути реалізована тільки в судових стадіях процесу, призначених для публічного розгляду справ (так звана зовнішня гласність - див. об цю з 10 гл. 4 підручники). На попередньому розслідуванні гласність виявляє себе лише в обмежених межах, виражаючись в частковому або повному (в момент закінчення розслідування) ознайомленні сторін з матеріалами справи (внутрішня гласність). Змагальність судочинства зовсім не означає, що сторони обвинувачення і захисту зобов'язані негайно розкривати один перед одним власні «карти», т. е. знайомити свого процесуального противника з матеріалами підготовки, що проводиться ними досудебной. Навпаки, як і всяке змагання, судова суперечка передбачає, що обидві сторони до певного часу дотримують конфіденційність накопичених ними аргу1

Термін додаткового дізнання не повинен перевищувати 10 діб (п. 2 ч. 1 ст. 226

УПК).

ментов для ведіння судової боротьби. Таємниця розслідування є необхідним обмеженням гласності з метою найбільш ефективного досягнення на цій стадії процесу суспільних і приватних інтересів. Неприпустимість розголошування даних розслідування забезпечує: а) швидке і повне розкриття злочину; б) ефективний захист від підозри і обвинувачення; в) дотримання таємниць, що охороняються федеральними законами; г) честь, достоїнство і ділову репутацію обвинуваченого, інших фізичних і юридичних осіб; д) безпека учасників карного процесу (свідків, потерпілих).

Основним засобом забезпечення нерозголошування даних попереднього розслідування є відбирання органом попереднього розслідування підписки в цьому у осіб, що беруть участь в процесі (додаток 50 до ст. 476 УПК). Підписка підтверджує роз'яснення ним відповідного обов'язку, тому при відмові дати підписку застосовуються правила посвідчення відмови від підпису (ст. 167). Відмову дати підписку не звільняє осіб від відповідальності, а в деяких випадках є основою для відведення учасника процесу (ч. 5 ст. 49).

Обов'язок не розголошувати дані попереднього розслідування прямо передбачена УПК для потерпілого (п. 3 ч. 5 ст. 42), цивільного позивача (ч. 6 ст. 44), оборонця (ч. 2 ст. 53), цивільного відповідача (п. 2 ч. 3 ст. 54), свідка (п. 3 ч. 6 ст. 56), експерта (п. 5 ч. 4 ст. 57), фахівця (ч. 4 ст. 58), перекладача (п. 2 ч. 4 ст. 59), зрозумілого (ч. 4 ст. 60). Однак підписку можна взяти і від інших учасників процесу (підозрюваного, обвинуваченого, заставника, поручителя).

Таємниця попереднього розслідування за загальним правилом не може обмежувати процесуальні права учасників процесу на ознайомлення з матеріалами справи, на юридичну допомогу (тому повідомлення свідком своєму адвокату відомостей про обставини справи не є розголошуванням). У спеціально передбачених випадках про деякі обставини справи повинні бути поставлені в популярність треті особи (обов'язкове повідомлення родичів неповнолітнього заримованого - ч. 4 ст. 96; повідомлення про місце змісту під вартою родичів, командування вояцької частини, дипломатичного представництва - ч. 12 ст. 108).

Дана загальна умова розслідування крім підписки про нерозголошування забезпечується і іншими додатковими процесуальними заходами: засекречення даних про особистість свідка, потерпілого (ч. 9 ст. 166); заходами нерозголошування приватних даних, що робляться при обшуку (ч. 7 ст. 182); заходами по нерозголошуванню даних державної таємниці, тих, що містяться в матеріалах поділа (ч. 2 ст. 217). Для нерозголошування даних розслідування використовуються і иепро-цессуальние міри (режим зберігання карних справ; оформлення допуску для осіб, ведучих розслідування; оперативно-розшукові заходи).

Таємниця попереднього розслідування не абсолютна. Межі гласності визначає орган розслідування. Прокурор, слідчий або дізнавач має право дозволити переказ гласності деяких даних попереднього розслідування, якщо цим не буде заподіяний збиток інтересам справи, а також правам і законним інтересам його учасників. При цьому необхідно враховувати, що розголошування інформації про приватне життя учасників процесу без їх письмової згоди не допускається (ч. 3 ст. 161 УПК). Обов'язковість такої згоди передбачена ч. 1 ст. 24 Конституції РФ і є гарантією недоторканості приватного життя (ст. 23 Конституції РФ).

У світлі змагальності процесу і принципу рівності сторін в поняття таємниці попереднього розслідування слідує, на наш погляд, включати і положення закону, що стосуються адвокатської таємниці. Згідно ст. 8 Федерального закону «Про адвокатську діяльність і адвокатуру в Російській Федерації» від 31.05.02 м. № 63-ФЗ адвокатською таємницею вважаються будь-які відомості, пов'язані з наданням адвокатом юридичної допомоги своєму довірителю. Так, адвокат не може бути викликаний і допитаний як свідок проти інтересів його підзахисного про обставини, що стали йому відомими в зв'язку із зверненням до нього за юридичною допомогою або в зв'язку з її наданням. Проведення оперативно-розшукових заходів (а у випадках, передбачених УПК, - і ряду слідчих дій відносно адвоката), в тому числі в житлових і службових приміщеннях, що використовуються ним для здійснення адвокатської діяльності, допускається тільки на основі судового рішення. Отримані в ході оперативно-розшукових заходів або слідчих дій зведення, предмети і документи можуть бути використані як докази обвинувачення тільки в тих випадках, коли вони не входять у виробництво адвоката у справах його довірителів (за винятком знарядь злочину, а також предметів, які заборонені до звертання або оборот яких обмежений).

У той же час адвокат і оборонець має право по своєму клопотанню свідчити в інтересах свого підзахисного, наприклад але факту фальсифікації матеріалів справи следователем.1

5. Загальні правила виробництва слідчих дій, забезпечуючі всесторонность, об'єктивність і повноту розслідування

Правила виробництва слідчих дій відносяться до загальних умов попереднього розслідування і загалом будуть розглянуті в наступному розділі підручника. Однак деякі з них прямо забезпечують всесторонность, об'єктивність і повноту розслідування. Передусім, це удостоверительний характер розслідування і використання в ньому спеціальних пізнань.

1. Письмовий, або удостоверительний характер попереднього розслідування, в тому числі оформлення слідчих дій. Попереднє розслідування націлене на підготовку справи до судового розгляду, тому всі процесуальні дії потребують посвідчення. Для цього найважливіші процесуальні рішення оформляються постановами слідчого, дізнавача, прокурора або рішеннями суду (судді), а хід і результати слідчих і деяких інакших процесуальних дій закріпляються шляхом: а) участь зрозумілих; б) відображення в протоколах; в) застосування технічних засобів.

Участь зрозумілих передбачено ст. 170 УПК (див. об цю також з 19 гл. 5 підручники). Зрозумілої - це не зацікавлене у виході карної справи особа, що залучається дізнавачем, слідчим або прокурором для посвідчення факту виробництва слідчої дії, а також змісту, ходу і результатів слідчої дії (ст. 60). Участь зрозумілих є важливою гарантією посвідчення всесторонности і об'єктивності доказів, що отримуються.

Участь зрозумілих обов'язково при виконанні накладення арешту на майно (ст. 115); слідчому огляді (ст. 177-178); слідчому експерименті (ст. 181);

'. См.: Визначення Конституційного Суду РФ№ 108-Про від 6.03.2003 м.//Російський газета. 2003. 27 травня.

обшуку (ст. 182, 184); виїмці (ст. 183); огляді і виїмці заримованих поштово-телеграфних відправлень (ч. 5 ст. 185); огляді фонограми контролю і записі переговорів (ч. 7 ст. 186); пред'явленні для пізнання (ст. 193); перевірці свідчень на місці (ст. 194). Крім того, УПК визнає обов'язковим присутність зрозумілих для посвідчення факту неможливості підписання протоколу особою, коли в слідчій дії не беруть участь його представники (ч. 3 ст. 167). Порушення вказаних вимог спричиняє неприпустимість отриманих доказів. Участь зрозумілих звичайно доцільно також при проведенні огляду.

Кримінально-процесуальний закон встановлює раніше не відоме вітчизняному законодавству вилучення з правила про обов'язкову участь зрозумілих при проведенні слідчих дій (ч. 3 ст. 170). Воно полягає в тому, що будь-яка слідча дія може провестися без зрозумілих по одній з двох основ:

- труднодоступностъ місця виробництва слідчої дії і отсут

ствие належних засобів повідомлення. Це передбачає таке місце, до кото

рому: а) важко підійти, неможливо досягнути безпечним способом, або

б) можна забезпечити доступ, але не в даний момент - в зв'язку з відсутністю засобів

транспортного повідомлення або коштами зв'язку, що дозволяє організувати виклик

і доставлення зрозумілих до місця проведення слідчої дії.

Питання об труднодоступности місця проведення слідчої дії в кожному випадку повинне розглядатися конкретно. Наприклад, слідчий повинен провести огляд місця випадку (аварії літака і т. п.) у високогірному районі, в який неможливо добратися звичайними способами, але у нього є реальна можливість забезпечити участь зрозумілих з числа досвідчених альпіністів, що виявилися рядом. У такому випадку це місце з метою проведення розслідування вже не може розглядатися як «важкодоступне». Інший приклад: вночі у видаленому від найближчого житла місці, при відсутності засобів повідомлення слідчий не може забезпечити участь зрозумілих при невідкладному огляді. Однак якщо ситуація дозволяє провести огляд на інший день, забезпечивши необхідний для доставки зрозумілих транспорт, то провести огляд без їх участі вже не можна;

- виробництво слідчої дії пов'язане з небезпекою для життя і здо

ровья зрозумілих. Така небезпека повинна бути не абстрактною (ололед на ули

це може привести до падіння зрозумілого під час огляду), а конкретної і ре

альной (приклад, підвищений радіаційний фон приводить до отримання

небезпечної для здоров'я дози опромінювання, можливість вибуху при огляді бої

запасів і т. п.). Наявність такої небезпеки виключає участь зрозумілих навіть

при їх добровільному бажанні і готовності брати участь в слідчому дей

ствії. Однак дана процесуальна норма допускає професійний

ризик самого слідчого, працівника органу дізнання. Створення слідчим

небезпеки для життя і здоров'я інших учасників в процесі проведення

слідчої дії прямо заборонене законом (ч. 4 ст. 164).

При проведенні слідчої дії повинна бути забезпечене участь не менш двох зрозумілих. Якщо двоє зрозумілих не можуть одночасно спостерігати всі юридично значущі обставини слідчої дії, то кількість зрозумілих повинне бути ббльшим. Зрозумілі запрошуються до початку виробництва

слідчої дії і присутні до його завершення, аж до закінчення складання протоколу. При цьому головне - забезпечити, щоб зрозумілі сприймали значущі для карної справи обставини. Про ці обставини для розв'язання питання про допустимість і достовірність отриманих доказів зрозумілі можуть бути допитані як свідки. Невиконання зрозумілим своїх процесуальних обов'язків може спричинити накладення на нього грошового стягнення (ст. 117 УПК) і адміністративної відповідальності (ст. 17.7 КоАП). Зрозумілі мають право на винагороду і відшкодування своїх витрат в зв'язку з участю в справі (ст. 131 УПК).

Протокол - це письмовий процесуальний документ, фіксуючий хід і результати слідчої дії (ст. 166 УПК). Протокол слідчої дії є самостійним виглядом доказу (ст. 83) і може бути оповіщений в судовому слідстві (ст. 285). Протоколи допитів можуть бути оповіщені в суді при дотриманні ряду додаткових умов (ст. 276,281). Порушення правил складання протоколу може спричинити визнання його недопустимим доказом. Зокрема, виконання протоколу почерком, що не піддається прочитанню, Верховний Суд РФ визнав істотним порушенням процесуального закона.1

Протокол складається слідчим або дізнавачем в ході слідчої дії або безпосередньо після його закінчення. При цьому після закінчення слідчої дії і до складання протоколу не повинне пройти тривалий час, не можуть бути зроблені інші слідчі дії. Протокол може виготовлятися і інакшою особою за дорученням слідчого (його помічником, стажистом і т. д.). Тоді в протоколі потрібно спеціально відмітити, ким він складений. Протокол може бути написаний від руки або виготовлений за допомогою технічних засобів. Форма більшості протоколів передбачається відповідними бланками, встановленими додатками до ст. 476 УПК.2

Зміст протоколу повинно охоплювати всі юридично значущі моменти слідчої дії. При складанні протоколу дається первинна оцінка относимости відомостей, які заносяться в протокол навіть при наявності припущення про те, що вони мають значення для справи. У протоколі вказуються: місце і дата виробництва слідчої дії, час його початку і закінчення з точністю до хвилини; посада, прізвище і ініціали особи, що склала протокол; прізвище, ім'я і по батькові кожної особи, що брала участь в слідчій дії, а в необхідних випадках - його адреса і інші дані про його особистість; факт роз'яснення йому прав і обов'язків.

У протоколі описуються процесуальні дії в тому порядку, в якому вони проводилися, виявлені при їх виробництві істотні для даної карної справи обставини, а також викладаються заяви осіб, що брали участь в слідчій дії. При цьому фіксувати слідує і «негативні резуль1

Визначення № 53-000-34 у справі Егорова//Бюлетень Верховного Суду РФ. 2001.

№12.

2 При цьому від змісту бланка можна відступити (змінивши, доповнивши його), якщо це

не суперечить вимогам УПК (ч. 3-4 ст. 474). При відсутності бланка протокол зі

ставляется аналогічно зі схожими бланками і з дотриманням вимог закону, ре

гламентирующих відповідна процесуальна дія (ст. 475).

тати» слідчої дії (невиявлення слідів там, де вони повинні або могли були бути; питання, які були відведені слідчим або на які відмовилися відповісти). Запис свідчень (не тільки при допиті, але при пред'явленні для пізнання, перевірці свідчень на місці і т. д.), заяв, зауважень проводиться від першої особи і по можливості дослівно. У протоколі вказуються також технічні засоби, застосовані при виробництві слідчої дії, умови і порядок їх використання, об'єкти, до яким зти кошти були застосовані, і отримані результати. У протоколі повинне бути відображено, що обличчя, що беруть участь в слідчій дії, були зазделегідь попереджені про застосування при виробництві слідчої дії технічних засобів. Особливо потрібно відмітити факт припинення аудіо-, відеозапису, киносъемки, причину і тривалість зупинки їх запису (п. 2 ч. 4 ст. 190).

До протоколів окремих слідчих дій пред'являються спеціальні вимоги (ст. 174, 180, 182, 190, 192). Протокол пред'являється для ознайомлення всім особам, що брали участь в слідчій дії. При цьому вказаним особам роз'яснюється їх право робити належні внесенню в протокол зауваження про його доповнення і уточнення. Всі внесені зауваження про доповнення і уточнення протоколу повинні бути обумовлені і засвідчені підписами цих осіб. Протокол підписується слідчим або дізнавачем і особами, що брав участь в слідчій дії.

На практиці нерідко виникають ситуації, коли учасник слідчої дії відмовляється або не може підписати протокол. Щоб зберегти його доказове значення, закон передбачає спеціальну процедуру посвідчення даних фактів (ст. 167). При відмові від підпису слідчий надає можливість власноручного викладу в протоколі причин відмови і вносить в протокол відповідний запис, який упевняється підписами слідчого, а також інших учасників слідчої дії (оборонця, адвоката свідка, представника або зрозумілих, яких доцільно запросити для цього, навіть якщо їх участь необов'язкова). Відмова від підписання протоколу є доказовим фактом, що встановлює відмову від надання свідчень свідком або потерпілим, відмову від виконання своїх процесуальних обов'язків інакшою особою. У той же час відмова від підпису обвинуваченого (підозрюваного) не служить викривальним (звинувачувальним) доказом.

Якщо учасник слідчої дії не може підписати протокол внаслідок фізичних або психічних нестач, стану здоров'я, неписьменності те ознайомлення цієї особи з текстом протоколу виготовляється в присутності оборонця, законного представника, представника, які підтверджують своїми підписами зміст протоколу і факт неможливості його підписання. Якщо в слідчій дії не брали участь вказані обличчя, то для посвідчення факту неможливості підписання протоколу і його змісту запрошуються зрозумілі.

Нарівні з протоколом при виробництві слідчої дії самим органом попереднього розслідування або залученим ним фахівцем можуть застосовуватися також технічні засоби і способи виявлення, вилучення і фіксації слідів злочину і речових доказів, а також ходу і результатів слідчої дії: фотографування, кінозйомка, аудіо- і

відеозапис. Результати застосування додаткових способів фіксації по відношенню до основного - протоколу - мають юридичне значення додатків до нього. Вони недійсні без протоколу або без відображення їх в цьому документі, пред'являються для ознайомлення і оповіщаються в тому ж порядку, що і протокол, але лише після оголошення самого протоколу (ч. 3 ст. 276; ч. 5 ст. 281).

Технічні засоби фіксації ходу і результатів слідчої дії повинні обов'язково застосовуватися при відмові від участі зрозумілих (ч. 3 ст. 170), за винятком випадків, коли це об'єктивно неможливе. Останнє може бути пов'язане з відсутністю технічних засобів в невідкладній слідчій ситуації або несприятливими зовнішніми умовами (проливний дощ, вплив сильних електромагнітних полів і інш.). Якщо слідча дія, вказана в ч. 1 ст. 170, проведено одночасно без участі зрозумілих і використання технічних засобів фіксації (коли об'єктивно їх застосування можна було забезпечити), його результати повинні бути визнані недопустимими доказами.

2. Участь фахівця. З метою повного і достовірного дослідження обставин справи до участі в справі може притягуватися фахівець - особа, що володіє спеціальними знаннями в окремих галузях людської діяльності (ст. 58,168 УПК). Про форми участі фахівця див. з 17 гл. 5 підручники. Фахівець може брати участь в будь-якій слідчій дії як з ініціативи органів розслідування, так і по клопотанню інакших учасників процесу, насамперед - оборонця і обвинуваченого. Представляється, що у разі заяви стороною захисту такого клопотання орган попереднього розслідування зобов'язаний або сам знайти і викликати необхідного фахівця, або розглянути питання про залучення до участі в справі кандидатури фахівця, представленої стороною захисту.

У деяких випадках, внаслідок вимог закону, участь фахівця є обов'язковою, а саме: а) судово-медичного експерта або інакшого лікаря в огляді трупа (ч. 1 ст. 178); б) лікаря в огляді, пов'язаному з оголенням обличчя іншої підлоги, чим слідчий (ч. 4 ст. 179); в) педагога або психолога в допиті неповнолітнього (ч. 1 ст. 191; ч. З'ст. 245).

У доповнення до загальної процедури залучення тих або інакших осіб до участі в слідчих діях, передбаченій в ч. 5 ст. 164 (посвідчення в особистості, роз'яснення прав, обов'язків і відповідальності), слідчим встановлюється компетентність фахівця і відсутність основ для сто відведення. Компетентність визначається освітою, рівнем кваліфікації, наявністю сертифікатів, ліцензій або спеціальних допусків, досвідом роботи і досягненнями в даній області, місцем роботи. При нестачі спеціальних знань фахівець повинен відмовитися від участі в справі.

Фахівець попереджається про відповідальність за відмову від надання свідчень і за надання помилкових свідчень по ст. 307,308 УК РФ. Невиконання ним процесуальних обов'язків може спричинити накладення грошового стягнення (ст. 117) і адміністративної відповідальності (ст. 17.7 КоАП РФ). Фахівець має право на винагороду і відшкодування своїх витрат в зв'язку з участю в справі, якщо це не було виконанням службового завдання (ст. 131 УПК).

6. Відновлення втрачених карних справ

Всесторонность, повнота і об'єктивність розслідування ставляться під загрозу, якщо сама карна справа або його матеріали будуть по яких-небудь причинах недоступні. Тому закон передбачає відновлення втрачених карних справ, під яким прийнято розуміти діяльність органів попереднього розслідування по повторному збиранню доказів про обставини, належні встановленню у справі, шляхом проведення слідчих дій, витребування і залучення представлених матеріалів (включаючи копії і справжні матеріали первинного виробництва), оцінки їх в сукупності і прийняття нових рішень або підтвердження раніше принятих.1

Дана загальна умова розслідування передбачено ст. 158' УПК і, по суті, є особливим виробництвом (досудебним і судовим). Воно має спеціальний предмет доведення - втрачену справу і спеціальну мету - відновлення матеріалів. Межі відновлення справи визначаються умовами, витікаючими з принципів неприпустимості повторного залучення до відповідальності за одне і те ж (піп bis in idem - лати.) і презумпцією невинності (про них див. з 5 і 10 гл. 4 підручники). Тому скасування і зміна судових рішень по втраченій справі допускаються тільки судом у відповідних процесуальних формах, а сумніви з приводу невідновлених матеріалів тлумачаться на користь обвинуваченого.

Відновлення втраченої карної справи або його матеріалів проводиться по постанові прокурора, а у разі втрати карної справи або матеріалів в ході судочинства - за рішенням суду, що направляється прокурору для виконання. При цьому процесуальні терміни обчислюються в загальному порядку, т. е. не течуть наново. Способами відновлення справи є: а) отримання копій, що збереглися і оригіналів матеріалів справи, їх технічна реставрація; б) виробництво слідчих дій. При цьому деякі слідчі дії можуть бути проведені наново (повторні допити). Зміст інших, «неповторних» слідчих дій може бути відновлений шляхом допиту його учасників (наприклад, допиту зрозумілих про проведений обшук, протокол якого втрачений). Важливо мати на увазі, що відновлені будь-яким способом матеріали лише можуть бути визнані доказами (ч. 2 ст. 1581), т. е. підлягають всебічній перевірці і оцінці на загальних основах.

Винні у втраті карної справи або матеріалів притягуються до відповідальності, аж до карної.

7. Встановлення обставин, що сприяли здійсненню злочину

Діючий У ПК не проголошує спеціальної мети карного процесу у вигляді попередження злочинності. Дійсно, злочинність як соціальне явище попередити, а тим більше викоренити в рамках окремої карної справи неможливо - для цього потрібно як мінімум об'єднання зусиль всього суспільства. Однак прийняття доступних в рамках процесуальної форми заходів по профілактиці правопорушень завжди залишиться супутньою задачею органів розслідування, бо попереджати конкретні злочини простіше і ефективніше, ніж боротися з їх наслідками.

1 См.: Кальпицкий В. В., Ефремова Н. П. Восстановленіє втрачених карних справ. М" 2000. С. 25.

З метою максимальної повноти розслідування слідчий і дізнавач зобов'язані встановлювати обставини, що сприяли здійсненню злочину, які є частиною предмета доведення по карній справі (ч. 2 ст. 73 УПК). На органи розслідування покладається тягар доведення цих обставин. Для цього ними можуть бути проведені слідчі дії і отримані судові докази. Як процесуальна санкція за невиконання даного обов'язку карна справа може бути повернена прокурором для виробництва додаткового слідства (п. 3 ч. 1 ст. 221).

Обставинами, що сприяли здійсненню злочину, є його причини і умови. Серед них прийняте виделять1 три групи обставин: 1) антигромадська спрямованість самої особистості обвинуваченого, 2) умови її формування, 3) обстановка здійснення злочину. Перша група встановлюється в рамках характеристики особистості обвинуваченого (п. 3 ч. 1 ст. 73). Друга група потребує доведення, головним чином, у справах неповнолітніх (п. 2 ч. 1 ст. 421). Третя група обставин найбільш обширна для виявлення по інших справах. До неї відносяться чинники, що полегшили здійснення злочину, що дали до нього мотив, що сприяли настанню більш тяжких наслідків.

Однак обмежитися тільки встановленням названих обставин недостатньо. Органи розслідування зобов'язані вживати заходів по їх усуненню. Ці заходи розпадаються на два різновиди: а) непроцесуального і б) процесуального характеру. Непроцесуальні заходи можуть перебувати в обговоренні виявлених обставин на зборах трудових або учбових колективів, виступі представників правоохоронних органів в засобах масової інформації і інш. Основним процесуальним засобом органів розслідування для усунення обставин, що сприяли здійсненню злочину, є представлення слідчого або дізнавача (ч. 2 ст. 158). Уявлення повинне бути засноване на доказах, що є в карній справі. Цим воно відрізняється від представлення і застереження прокурора, винесеного в порядку загального нагляду (ст. 24, 251 Закони РФ від 17.01.92 м. «Про прокуратуру Російській Федерації»). При встановленні відповідних обставин, внесення уявлення є обов'язком органів розслідування. Слідчий має право по одній справі винести декілька уявлень.

Уявлення як процесуальне рішення повинно відповідати вимогам обгрунтованості і мотивированности. У ньому особлива увага повинна бути приділена опису: 1) обставин, що сприяли здійсненню злочину (при цьому бажано указати і докази, на основі яких вони встановлені); 2) конкретним заходам, які необхідно зробити для усунення цих обставин. При цьому потрібно врахувати, що органи розслідування не можуть втручатися в адміністративну, організаційно-розпорядливу, господарську діяльність організацій або посадових осіб. Зміст уявлення не повинен вступати в суперечність з презумпцією невинності; в ньому не можна передрішати питання об винність обвинуваченого і інших осіб в здійсненні злочинів або адміністративних правопорушень. Змістом уявлення мо1

См., наприклад: Теорія доказів в радянському карному процесі. М., 1973. С. 178-179; Шестаков Д. А. Крімінология. СПб., 2001. С. 133; Гилінський Я. И. Крімінология. СПб., 2002. С. 91.

гут бути і заходи по зміцненню правопорядку (наприклад, пропозиції про заохочення конкретних співробітників, що брали участь в припиненні злочину).

Представлення дізнавача або слідчого підлягає обов'язковому розгляду відповідними посадовими особами не пізніше за один місяць від дня його винесення. За умисне невиконання уявлення можливе залучення до адміністративної відповідальності по ст. 17.7 КоАП РФ. Про прийняті заходи зобов'язана посадова особа направляє письмове повідомлення (повідомлення). Копія уявлення і повідомлення про прийняті заходи залучаються до матеріалів карної справи. Якщо карна справа вже знаходиться в суді, то повідомлення прямує в суд.