На головну   всі книги   до розділу   зміст
1 2 3 4 6 7 8 10 11 12 14 15 17 18 20 21

з 2. Злочини проти правосуддя і проблеми кримінально-правового забезпечення процесуального доведення

Винесення явно неправосудного судового акту, як правило, полягає в свідомому спотворенні результатів пізнавальної діяльності і (або) неправильному застосуванні права. Але пізнавальна діяльність суду охороняється не тільки від цих діянь. Оскільки пізнання в процесуальній діяльності здійснюється шляхом доведення, то і кримінально-правове забезпечення досягнення задачі встановлення ис137

твані у справі обмежується тим, щоб, по-перше, звести до мінімуму представлення недоброякісної доказової інформації шляхом встановлення кримінально-правової заборони фальсифікації доказів (ст. 303 УК), надання помилкових свідчень і висновку (ст. 307 УК), по-друге, забезпечити отримання доказів за допомогою закріплення відповідною кут овно-правового обов'язку - обов'язку свідчити (ст. 308 УК).

1

Фальсифікація доказів як самостійний склад злочину в старому УК РСФСР не передбачалася. Закріплення цього складу в новому УК спирається на наступне положення, зведене в ранг конституційного: «При здійсненні правосуддя не допускається використання доказів, отриманих з порушенням Федерального закону» (ст. 50 Конституції РФ).

У ст. 303 УК передбачено два самостійних основних складу злочину: в ч. 1 мова йде про фальсифікацію доказів по цивільній справі, а в ч. 2 - по карному.

Коло діянь, створюючих об'єктивну сторону і в тому, і в іншому складі, приблизно один і той же. Сам термін «фальсифікація» (лати. falsificare - підробляти) означає підроблення чого-небудь, спотворення, підміну чого-небудь справжнього помилковим, мнимим17.

Вживання цього терміну в ст. 303 УК дозволяє передбачити, що Карним кодексом передбачається відповідальність за підроблення, підміну доказів.

Представляється, що застосовно до статті, що аналізується може бути цілком застосуємо той підхід до визначення суті доказу, який розділяється більшістю вчених-процесуалістів, що перебуває в розумінні доказів як нерозривної єдності змісту (фактичних даних) і процесуальної форми (джерел, в яких такі дані містяться)18. Висловлені в юридичній літературі інакші думки, зокрема

Сказане дозволяє укласти, що про фальсифікацію доказів можна говорити як про фальсифікацію фактичних даних, що мають істотне значення у справі, так і про

138

фальсифікацію джерел доказів, перелік яких дається в ч. 2 ст. 69 УПК.

Терміном «фальсифікація», однак, не охоплюється такий спосіб зміни сукупності фактичних даних, що є в справі, як знищення або вилучення доказів. Але такі дії здатні привести до тих же суспільно небезпечних наслідків, що і, скажемо, заміна одних доказів іншими. Адже умисне спотворення істини може мати місце і при виявленні доказових фактів, і при їх процесуальному закріпленні, і при їх исследовании21.

Труднощі у встановленні істини можуть бути створені і внаслідок відмови компетентної посадової особи в залученні до справи маючих значення даних. Але подібні дії не є ні підміною, ні спотворенням, ні підробкою доказів.

У світлі сказаного представляється необхідним, щоб в ст. 303 УК передбачалася відповідальність не тільки за застосування тих способів спотворення або приховання істини у справі, які охоплюються терміном «фальсифікація доказів», але і за використання з тією ж метою інших прийомів впливу на зміст або форму доказів, а також за умисне неприйняття заходів по процесуальному закріпленню отриманих фактичних даних і незалучення до справи існуючих і маючого доказове значення документів.

Фальсифікація доказів - злочин зі спеціальним суб'єктом. Як суб'єкт фальсифікації доказів по цивільній справі закон називає особу, що бере участь в справі, і його представника, а по карній справі - особа, виробляюча дізнання, слідчу, прокурора або оборонця.

Виникає, однак, питання: а чому поза колом осіб, що є суб'єктами фальсифікації доказів, залишився суддя? Далеко не вся діяльність судді протікає в умовах гласності. Процесуальні правила, на жаль, не виключають зміни вершителями правосуддя змісту або форми доказів. У практиці мали місце випадки фальсифікації суддями документів, зокрема протоколу судових заседаний22. Незрозуміло, чому судді в цьому випадку повинні каратися менш суворо, ніж слідчий або прокурор. Адже навіть якщо

139

врахувати, що суддя, що сфальсифікував доказ, може бути притягнутий до відповідальності за службову фальсифікацію, все одно його дії спричиняють менш суворе покарання, бо санкція статті 292 УК нижче як по своєму мінімуму (штраф від 100 мінімальних розмірів оплати труда), так і верхній межі (до двох років позбавлення свободи), чим санкція ч. 2 ст. 303 УК (до 3 років позбавлення свободи з позбавленням права займати певні посади або займатися певною діяльністю на термін до 3-х років).

2

Новий Карний кодекс РФ, як і УК РСФСР 1960 р., встановлює відповідальність за явно помилкові свідчення, висновок експерта або неправильний переклад, але в ньому уточнена назва статті, вмісної вказані склади злочину. Якщо ст. 181 УК РСФСР іменувалася «Явно помилкове свідчення», то назва ст. 307 «Явно помилкові свідчення, висновок експерта або неправильний переклад» більш точно передає її зміст, охоплюючи всі можливі види передбаченого тут злочинного діяння:

- явно помилкове свідчення;

- явно помилковий висновок експерта;

- явно неправильний переклад в суді або при виробництві попереднього розслідування.

Будучи різновидами злочину проти правосуддя, названі діяння заподіюють збиток діяльності по здійсненню задач правосуддя уповноважених на те органів. Але навряд чи вірне те, що «безпосереднім об'єктом може бути діяльність по здійсненню задач правосуддя того органу, функції якого порушуються здійсненням явно помилкового доносу або явно помилкового свідчення (органу дізнання або попереднього слідства або суду)23.

Недостатньо конкретно, на наш погляд, і твердження, що «безпосереднім об'єктом злочину є відносини між судово-слідчими органами і свідком, потерпілим, експертом, перекладачем з приводу дотримання законності при відправленні правосуддя»24. Більш точні в цьому плані І. С. Власов і І. М. Тяжкова, яких, характеризуючи злочини, передбачені ст. ст. 180-181,

140

183- 184 УК РСФСР 1960 р., зазначали, що вони «завжди перешкоджають надходженню від громадян в розпорядження правосуддя доброякісних відомостей і доказів, які являють собою важливу умову здійснення задач правосуддя»25.

Подібний підхід спостерігається і в роботах зарубіжних вчених. Так, в швейцарській літературі «Aussagedelikte» (кримінальні свідчення) означаються звичайно як «Delikte gegen den Beweis» (злочини в сфері доведення)26.

Основним безпосереднім об'єктом злочину, передбаченого ст. 307 УК, потрібно, видимо, вважати врегульовані нормами процесуального права суспільні відносини, що виключають отримання органом дізнання, слідства і судом недоброякісної доказової інформації. Рідка карна справа обходиться без відомостей про факти, що повідомляються свідками, потерпілими, викладених в ув'язненні експерта. Вказані відомості, володіючи ознаками що відноситься™ і допустимість, є доказами. «Помилкове свідчення свідків і експертів, - пише німецький вчений Юрген Герке (Jurgen Gerke), - вирішальним образом впливає на судові рішення. За допомогою помилкових або неповних свідчень суд може бути введений в помилку в пошуках істини»27.

Про те, що норма про лжесвідчення направлена на виключення недоброякісних доказів, свідчить і той факт, що законодавець, встановлюючи відповідальність за явно помилковий висновок експерта, не оголошує караним дії фахівця, що виразилися в дачі помилкових пояснень, хоч пропозиції об криминализації подібних діянь мали місце в юридичної литературе28.

Деяких пояснень вимагає те, що ст. 307 УК (як і ст. 181 УК РСФСР) передбачає відповідальність і за явно неправильний переклад, зроблений перекладачем в суді або при розслідуванні карної справи. Перекладач не є джерелом доказів. Однак правильність перекладу не тільки забезпечує гарантії прав особи, що не володіє мовою, на якій ведеться судочинство, глухого, німого, що пояснюється знаками, але і допомагає отримати від таких осіб істинну інформацію.

141

У зарубіжному законодавстві до регламентації відповідальності за явно неправильний переклад є і інакший підхід. Так, Карний кодекс Франції 1992 р., передбачаючи відповідальність за помилкові свідчення під присягою в ст. 434-13, відповідальність за неправильний переклад присвячує інакшу статтю - ст. 434-18.

У УК ФРН прямо не вказується на можливість залучення до карної відповідальності за явно неправильний переклад. У німецькій літературі, однак, дискутується питання, чи може перекладач нести карну відповідальність за «Aussagedelikte». Так, Ленкер (Lencker), даючи ствердну відповідь, зазначає, що перекладач є експертом, він свідчить помилкову, якщо неправильний переводит29.

Обгрунтована, на наш погляд, критика подібного твердження міститься в роботах Формбаума (Vormbaum). Спираючись на визначення, дане перекладачу ГЕТЬ (Bundesgerichtshof)30, відповідно до якого перекладач - особа, знаюча мову, чия задача зробити можливим процесуальне спілкування між судом і іншими особами, що беруть участь в процесі, автор прийшов до висновку, що перекладач не може бути суб'єктом ні злочину, передбаченого параграфом 153, ні злочину, передбаченого параграфом 154 УК ФРН, оскільки ця особа, на відміну від свідка, експерта або сторін в цивільному процесі, саме не постачає доказової інформації, яка відноситься до предмета розгляду. Він усього лише посередник в комунікаційному процессе31. Але Формбаум формулює і інший, не менш правильний висновок, що відсутність в УК ФРН розпоряджень, що передбачає карну відповідальність за явно неправильний переклад, здійснений в судовому процесі, нічим об'єктивне не оправдивается32.

Доречне питання і про додатковий об'єкт вказаного злочину, бо не виключені ситуації, коли саме внаслідок лжесвідчення можливе засудження невинної людини, залучення останній як обвинувачений, застосування закону про більш тяжкий злочин і т. д.

Вироком Апатітського міського народного суду Мурманської області Блездов осуджений по ч. 2 ст. 206 УК РСФСР

142

до 3 років поневіряння свободи з відбуванням покарання в ИТК посиленого режиму. Він визнаний винним в здійсненні злочину при наступних обставинах. Він разом з неповнолітнім Хмелініним, Кащенко і Ткачевим распивал спиртні напої, після чого вони прийшли в гуртожиток і спробували пройти через вахту, але вахтер Морозова їх не пускала. У цей час мимо проходили Ереміцкий і Седов. Еремицкий запропонував Ткачеву піти з гуртожитку, на що Ткачев відповів йому нецензурною лайкою. Еремицкий взяв Ткачева за одяг, щоб видворяти його з гуртожитку, але Ткачев ударив його кулаком в обличчя. Тут же Блездов і Хмелінін зняли з себе армійські ремені і стали ними бити Ереміцкого, а коли Седов заступився за товариша, то і його. Після того як Седов і Ереміцкий вибігли на вулицю, Блездов і Хмелінін кидали їм навздогін камені. Еремицкому були заподіяні легкі тілесні пошкодження. Вирок був заснований на свідченнях самого Блез-дова, що підтвердив свою участь в бійці, а також свідченнях Хмелініна, Ткачева, Кащенко і свідки Серегиной. Потерпілі ж Морозова, Седов і Ереміцкий показали, що з хуліганів вони запам'ятали в обличчя Ткачева і Кащенко. Чи Брав участь в хуліганських діях Блездов, вони сказати не могли.

Після вступу вироку в законну силу в прокуратуру Мурманської області звернулася Серегина із заявою, що Блездов не міг брати участі в бійці, оскільки в цей час знаходився в кімнаті, про бійку вони взнали одночасно від Хмелініна і Баданіна, які прийшли і розказали про те, що відбулося. Баданин висловив побоювання, що його притягнуть до суворої відповідальності за хуліганство, оскільки він раніше судимо. Блездов, Баданін, Хмелінін, Ткачев і Кащенко в присутності Серегиной домовилися, що замість Баданіна, що фактично брав участь в бійці, вони назвуть Блездова, про що вони дали помилкові свідчення. Проведене прокуратурою розслідування обставин, що знову відкрилися встановило помилковість свідчень Серегиной у відношенні Блездова. Відносно її була збуджена карна справа по ст. 181 УК РСФСР, а вирок у відношенні Блездова був відмінений в порядку ч. 1 ст. 384 УПК33. Разом з тим багато які дослідники підкреслюють, що звинувачувальні помилкові свідчення - рідке явление34.

143

Слідує тому визнати, що суспільні відносини, що забезпечують різні інтереси особистості, є лише факультативними об'єктами лжесвідчення.

Незважаючи на значні зміни кримінально-правової регламентації відповідальності за даний злочин, деякі пов'язані з цим проблеми залишилися невирішеними.

Недостатньо повно, зокрема, описані в диспозиції ст. 307 УК суспільно небезпечні діяння, які можуть бути довершені експертом.

Вказівку закону на караність помилкового саме висновку експерта повинно виключати припущення про те, що експерт може нести відповідальність за явно помилкове свідчення, дане ним під час допиту, можливість якого передбачена ст. ст. 192, 289 УПК. Свідчення, дані в ході допиту експерта, не можуть прирівнюватися до висновку експерта, оскільки останнє, згідно ч. 2 ст. 191 УПК, «дається в письмовому вигляді», а допит експерта, як правильно помічено в літературі, «здійснюється в інакшій процесуальній формі»35. Він може бути зроблений також за повідомленням про неможливість дати заключение36. Про те, що помилкові свідчення експерта не карані, свідчить і той факт, що ні в ст. 192, ні в ст. 289 УПК не говориться про необхідність попередження експерта про карну відповідальність за надання явно помилкових свідчень.

Думається, що в даному питанні в наяности пропуск в законі. Експерт, на наш погляд, повинен нести карну відповідальність не тільки за даний ним явно помилковий висновок, але і за помилкові свідчення, отримані в ході його допиту.

По-перше, законодавець надає свідченням експерта важливе значення, присвячуючи допиту даного суб'єкта процесу окрему статтю (ст. 289 УПК)37, в частині другій якій навіть визначена послідовність, в якій задаються йому питання. По-друге, допит експерта проводиться «для роз'яснення або доповнення даного ним висновку». Цілком можна собі представити, яку шкоду здатні заподіяти подібні роз'яснення і особливо доповнення, виявися вони помилковими. Не випадково УК розцінює як злочинне діяння підкуп експерта з метою дачі ним помилкових свідчень (ч. 1 ст. 309).

У деяких зарубіжних карних кодексах імовірність

144

такого роду суспільно небезпечної поведінки врахована. Наприклад, ст. 434-20 УК Франції передбачає відповідальність за фальсифікацію експертом в його письмових звітах або усних повідомленнях даних експертизи.

Свідок, потерпілий, експерт і перекладач повинні бути попереджені про відповідальність за дачу явно помилкового свідчення, явно помилкового висновку або за явно неправильний переклад (ч. 2 ст. 158, ст. ст. 275, 269, 282 УПК).

На перший погляд, може показатися, що і при відсутності подібного попередження карна відповідальність за лжесвідчення не виключається, оскільки попередження названих осіб про відповідальність не являє собою ознаки складу лжесвідчення, а грає лише роль інформування свідка або потерпілого об протиправність діяння.

Але чи так це? Чи Не є факт вказаного попередження однією з основних ознак, що відрізняють свідчення свідка від даних, отриманих в ході опиту, і чи є доказом свідчення свідка або висновок експерта, не попереджених про відповідальність за помилкове свідчення або висновок? У судовій практиці останніх років отримані подібним шляхом дані не признаються доказами. Так, суддею Саратовського обласного суду В. Шиш-лянниковим в постанові у справі Нестеренко від 2 лютого 1994 р. визнано, що «не має доказової сили висновок експерта, не попередженого при призначенні експертизи про відповідальність по ст. ст. 181 і 182 УК РСФСР»38.

Але якщо свідчення або документ осіб, не попереджених про карну відповідальність за помилкове свідчення або помилковий висновок, не має доказової сили, то навряд чи вони можуть розглядатися як свідчення або висновок.

Нами тому повністю розділяється думка С. Уліцко-го, висловлена ще в 1974 р., що свідок, не попереджений про відповідальність за надання помилкових свідчень, не повинен нести відповідальності за цей злочин, бо такі свідчення не мають доказової сили39.

Заслуговуючий уваги представляється і пропозиція В. Шуміхина і П. Борцова відобразити в диспозиції статті, що встановлює відповідальність за лжесвідчення, таку ознаку об'єктивної сторони, як попередження свідка і

145

потерпілого про карну відповідальність за надання помилкових свідчень і наявність підпису про таке попередження, хоч автори і вмотивовують свою пропозицію інакше, вважаючи, що його облік законодавцем дозволить точніше визначити момент закінчення злочину в стадії попереднього расследования40.

Зберіг свою актуальність і питання про суб'єктів складу злочину, що аналізується. Як виявляється із закону, такими можуть бути тільки свідки, потерпілі, експерти і перекладачі, саме в цій якості передбачені ст. 307 УК суспільно небезпечні діяння, що здійснили (спеціальні суб'єкти).

Ознаками спеціального суб'єкта злочину, передбаченого статтею, що аналізується, не володіє ні обвинувачений, ні підозрюваний, ні підсудний. На жаль, в судовій практиці це не завжди враховується. Так, судова колегія по карних справах Верховного суду РСФСР, виправляючи помилку нижчестоячого суду, допущену у справі Ш., вимушена була нагадати в своєму визначенні від 15 листопада 1976 р.: «Обличчя, заримоване як підозрюваний, не несе відповідальності за надання помилкових свідчень»41.

Не можна сказати, що подібний випадок був исключительним42.

У деяких країнах, на відміну від Росії, відповідальність обвинуваченого, підсудного за явно помилкові свідчення не виключається. Наприклад, така відповідальність передбачена карним законодавством Англії, оскільки в англійських судах правом свідчити свідчий наділені і обвиняемие43. Не виключається карна відповідальність за лжесвідчення під присягою для підсудних і по зведенню законів Сполучених Штатів Америки (з 1621, 1623)44.

У останні роки і друкується нашій юридичній стали лунати голоси про необхідність запозичити з англо-американського процесу карну відповідальність підсудних за дачу явно помилкових свідчень. Так, О. Туменко вигукує: «Чому у нас процесуальне положення підсудного непорівнянно краще, ніж в США? А справа, я вважаю, йде саме так, адже головне для підслідного - наявність можливостей уникнути викриття. Якими міркуваннями можна пояснити те, що людина, яка затверджує, що він не здійснював

146

злочинів, є добропорядним громадянином, наділений правом брехати судді?»45.

Згідно з ст. 51 Конституцією РФ, обвинувачений не зобов'язаний викривати себе самого в здійсненні злочину. Звідси неминуче витікає право обвинуваченого відмовитися від свідчень. Про існування такого права обвинуваченого говорять як примітка до ст. 308 УК, що виключає відповідальність за відмову від надання свідчень проти себе самого, свого чоловіка або своїх близьких родичів, так і положення ч. 3 ст. 446 УПК, що стосуються роз'яснення підсудному в суді присяжних права давати або не свідчити.

Чи Вичерпується значення даних правових норм тільки можливістю відмови обвинуваченого від надання свідчень? Думається, не вичерпується.

По-перше, такий односторонній підхід до визначення значення конституційного положення створив би для обвинуваченого психологічні труднощі в розв'язанні питання про використання права на відмову від надання свідчень («відмовлюся свідчити, полічать винним»). Навряд чи подібні труднощі устраними внаслідок виконання розпорядження, що міститься в ч. 4 ст. 451 УПК: «У разі відмови підсудної від надання свідчень або його мовчання в суді, головуючий звертає увагу колегії присяжних засідателів на те, що даний факт не має юридичного значення і не може бути витлумачений як свідчення винності підсудного», або роз'яснення Постанови № 1 Пленуму Верховного суду РФ від 29 квітня 1996 р. «Про судовий вирок», що свідчить: «Відмова підсудного від надання свідчень не може служити підтвердженням доведеності його провини і враховуватися як обставина, що негативно характеризує особистість підсудного, при призначенні йому вигляду і розміру покарання»46. Думається, недалек від істини німецький вчений Дегенер Вільгельм (Degener Wilhelm), що назвав покарання за брехню обвинуваченого «сурогатом тортур»47.

По-друге, на відміну від свідка, обвинувачений притягується до участі в процесі не для надання допомоги правосуддю, а для захисту від пред'явленого обвинувачення. Початкове призначення карного процесу, як вже говорилося, складається в тому, щоб невинний не був притягнутий до карної

147

відповідальності і осуджений. «Не випадково, - пише І. Л. Петру-хин, - з древнейших часів в судах дотримувався принцип сприяючого захисту. Головне в карному процесі - уберегти його центральну фігуру - обвинуваченого - від насилля і свавілля»48. Встановлення карної відповідальності за дачу обвинуваченим помилкових свідчень було б, на наш погляд, ігноруванням особливого положення людини, доля якого вирішується судом.

Л. Е. Владіміров в захисній мові у справі Кравцова, що звинувачувався в фальсифікації, застеріг присяжних: «Досвід показує, що і невинна людина, при першому до нього дотику страшного апарату карної юстиції, може вдаватися до самим негожим коштам для свого порятунку. Але з цього не можна ще зробити висновок, що той, що врятовується таким чином дійсно винен. Що робити, ніхто не хоче гинути: люди, врятовуючись, лгут, заплутуються в своїй брехні і неповинно гинуть»49.

По-третє, не виключена небезпека, що встановлення карної відповідальності обвинувачених за надання помилкових свідчень спричинить їх поголовну відмову від надання свідчень. Відомо, однак, що навіть помилкові свідчення обвинуваченого не позбавлені певного значення, зокрема криміналістичного. «Нерідко, - пише Л. М. Карнеєва, - навіть коли обвинувачений, заперечуючи свою винність, свідчить помилкову, їх перевірка, розширюючи рамки і об'єм вироблюваного розслідування, приводить до виявлення нових цінних доказів»50.

Задамо собі також наступне питання. Чи Привело б до очікуваного ефекту встановлення карної відповідальності за явно помилкові свідчення обвинуваченого? У більшості випадків помилкові свідчення обвинувачених, заперечливих свою провину, торкаються аж ніяк не злочинів невеликого тягаря, а тяжких і особливо тяжких злочинів. Навряд чи щось змінилося б, якби обвинуваченим загрожувала при цьому карна відповідальність за злочин невеликого тягаря, яким в цей час признається просте лжесвідчення.

По вказаних міркуваннях представляється неетичним і недоцільним встановлювати карну відповідальність за помилкові свідчення обвинуваченого.

У юридичній літературі була висловлена думка про те,

148

що відповідальності по ст. 181 УК РСФСР не підлягають також особи, які допрошувалися як свідки або потерпілих, але з урахуванням довершених ними дій повинні бути в інакшому процесуальному положенні, що виключає відповідальність за помилкові показания51.

На жаль, однієї з особливостей нашої слідчої практики є те, що обличчя, що фактично вже знаходяться під підозрою, допрошуються спочатку не як підозрювані, а як свідки і попереджаються про карну відповідальність за надання явно помилкових свідчень і про відповідальність за відмову від надання свідчень. Красномовні дані про це вже знаходили відображення в печати52. Тому не дивні спроби залучити осіб, що свідчили в ході подібних допитів помилкову, до карної відповідальності.

На неприпустимість практики допиту фактично запідозрених осіб вказують слідчим працівникам суди різного значення. Так, в тезу визначення військової колегії Верховного суду СРСР у справі Садигова винесено: «Допит як свідок підозрюваного в здійсненні злочину позбавляє його можливості здійснювати своє право на захист і тому не може бути визнаний відповідним вимогам процесуального закону»53. А суддя Саратовського обласного суду Царев в Постанові від 8 лютого 1994 р. у справі Бурмістро-ва визнав, що «не мають доказової сили дані підсудним на попередньому слідстві свідчення, якщо він допрошувався як свідок з попередженням про карну відповідальність по ст. ст. 181 і 182 УК РСФСР»54.

Навряд чи вказана проблема може бути вирішена тільки лише внаслідок вдосконалення практики застосування процесуального закону, як вважає, наприклад, Ю. Щеглов, що вважає, що основна причина подібної практики, коли обличчя по одній і тій же справі допрошується спочатку як свідок, а потім як підозрюваний або обвинувачений, складається в передчасності збудження карних дел55. Багато які автори правильно, на наш погляд, зазначають, що подібне положення багато в чому зумовлене недосконалістю кримінально-процесуального законодавства. Так, Е. Нащекин підкреслює: «Щоб привести закон у відповідність зі здоровим глуздом і Конституцією, необхідно змінити визначення подо149

зреваемого». Автор пропонує вважати підозрюваним особу, відносно якого у прокурора, слідчого і особи, виробляючого дізнання, є достатні основи підозрювати його в здійсненні злочину, і небезпідставно вважає, що подібне формулювання в інтересах запідозреної особи, оскільки ніяких істотних обмежень вона за собою не спричиняє, а навпаки, обличчя придбаває відповідні права56. З подібною пропозицією виступав і А. Гольд. Дійсно, щонайменше нелогічне те, що закон замість того, щоб указати на можливість застосування певних заходів процесуального примушення до підозрюваного, саме поняття підозрюваного виводить на основі ознаки застосування вказаних заходів. По вказаних міркуваннях потрібно схвально віднестися до визначення підозрюваного, що знайшов відображення в ч. 1 ст. 42 Проекти УПК РФ: «Підозрюваним признається особа, відносно якого, на основах і в порядку, встановлених законом, в зв'язку з підозрою в здійсненні злочину збуджена карна справа, у відповідності зі ст. 256 справжнього Кодексу, або здійснене затримання, або застосована міра припинення до пред'явлення звинувачення».

Разом з тим зміна поняття підозрюваного не вирішить проблему, пов'язану з визначенням суб'єкта лжесвідчення. Нічим не допоможе така законодавча зміна в тих випадках, коли карна справа збуджується не у відношенні окремих лиц58, а за конкретним фактом. Коли коло підозрюваних ще не окреслений, уникнути допиту особи, якому призначено згодом стати обвинуваченим, як свідок практично невозможно59.

Складності існують і тоді, коли свідок, допитуваний у справі про злочин, довершений іншою особою, був причетний до цього злочину.

Відсутність прямої вказівки закону на те, що подібні свідки не несуть карної відповідальності, приводить в судовій практиці до помилок. Це виявляється, зокрема, в тому, що до карної відповідальності за лжесвідчення іноді притягуються обличчя, бувші приховувачами злочину. Так, Кописова після вбивства Рудометова, довершеного Сосні-ним, вирвала у останнього ніж і сховала його. Під час рас150

проходження Кописова на першому допиті не повідомила слідчому про те, що Рудометова убив Соснін, і приховала знаряддя злочину. При подальших же допитах Кописова визнала себе винної в зазделегідь не обіцяному приховуванні і видала ніж. Була осуджена по ч. 1 ст. 189 і ч. 2 ст. 181 УК РСФСР.

Судова колегія по карних справах Верховного суду РСФСР визнала засудження Кописової по ч. 2 ст. 181 УК РСФСР неправильним, указавши, що обличчя не несе відповідальності за надання помилкових свідчень про злочинні дії іншої особи, якщо вони були засобом власного захисту від обвинувачення в приховуванні злочину. Кописова, не викриваючи при першому допиті Сосніна в здійсненні вбивства Рудометова, одночасно приховувала свої злочинні дії, тісно пов'язані з вбивством. Тому дача нею помилкових свідчень з'явилася засобом власного захисту від обвинения60. Таким же чином, на наш погляд, повинне вирішуватися питання в тому випадку, коли допитуваний є винним в зазделегідь не обіцяному придбанні або збуті майна, здобутого злочинним шляхом.

У складному положенні виявляється і співучасник злочину при розгляді справи іншого співучасника (у разі виділення справи). Подібні співучасники, як показує судова практика, також допрошуються як свідки з попередженням їх про карну відповідальність за дачу явно помилкових показаний61.

У цьому плані важливою представляється вказівка судової колегії по карних справах Верховного суду РСФСР у справі Бочарова і Галкина, притягнутим до карної відповідальності за надання явно помилкових свідчень при розгляді судом справи Тараришкина, про те, що, згідно ст. 46 УПК, обвинуваченим є не тільки обличчя, відносно якого винесена постанова про залучення як обвинувачений, але і особа, віддана суду, що іменується підсудним, а також особа, відносно якого присуджений звинувачувальний, що іменується осудженим. Оскільки обвинувачений не несе карної відповідальності за надання помилкових свідчень, збудження судом карної справи по ознаках ст. 181 УК у відношенні Бочарова і Галкина не можна визнати правильним62.

Доцільно погодитися і з позицією А. Гольдмана,

151

який свідчення осудженого по виділених справах їх співучасників здійснення злочину пропонував вважати самостійним джерелом доказів. На думку автора, це «виключить необхідність попередження їх на допиті про карну відповідальність і попередить порушення їх прав на захист, пов'язане з тим, що, допрошуючись як свідок, вони під страхом карного покарання примушуються до надання свідчень, що можуть не відповідати їх інтересам»63.

Особливо потрібно сказати про осіб, звільнених від карної відповідальності і допитуваних у справі, до якого вони були причетні. Здавалося б, тут зовсім інакша ситуація. Предметом розслідування і судового розгляду є діяння іншої особи. Звільненим же від карної відповідальності вже не загрожує звинувачувальний вирок і карне покарання. Їх свідчення повинно оцінюватися на загальних основах.

Однак, по-перше, небезпека засудження для такої особи ще не виключена абсолютно. Постанова про припинення карної справи може бути визнана помилковим і відмінена. Крім того, дію конституційної норми про відсутність обов'язку викривати себе в здійсненні злочину не має яких-небудь обмежень рамками того процесу, де обличчя фігурує як обвинувачений.

Вважаємо, що багато які з вказаних складностей були б преодолени, якби, крім змін УПК, про необхідність яких вже було сказано, було внесене доповнення і до Карного кодексу, пов'язане з визначенням статусу «свідка по власній справі».

Статус «свідка по власній справі», хоч і трохи інакше, чим пропонується нами, визначений в УК ФРН, в абз. 1 з 157 якого підкреслюється, що суд може по своєму розсуду зменшити покарання (з 49, абз. 2), а у разі помилкових свідчень без присяги - взагалі звільнити від покарання, якщо винний сказав неправду, щоб відвернути від свого близького або від себе самого небезпеку зазнати покарання або заходів виправлення або забезпечення, манливого позбавлення свободи64.

Так званий «свідок по власній справі» - особа, що свідчить за фактами, що мають безпосереднє от152

носіння до його кримінальної поведінки. «Свідок по власній справі» вже не є свідок і тому не повинен нести карну відповідальність за лжесвідчення.

Нашому Карному кодексу з урахуванням традицій судової практики, а також положень Конституції Росії потрібно, на наш погляд, піти далі в забезпеченні гарантій особи, поставленої в положення «свідка по власній справі».

У новому УК збережена вказівка на одну кваліфікуючу обставину лжесвідчення. У ч. 2 ст. 307 даних нормативних акти говориться про діяння, сполучене з обвинуваченням в тяжкому або особливо тяжкому злочині. Санкція за подібне діяння - до 5 років позбавлення свободи.

Думається, що відповідальність за лжесвідчення диференціюється недостатньо. Не враховано, наприклад, що результатом лжесвідчення можуть бути різні наслідки, в тому числі виголошення неправосудного вироку, тривалий зміст під вартою, самогубство, психічний розлад особи, відносно якого дані помилкові свідчення, і т. д. Думається, що потрібно звести в ранг кваліфікуючих ознак спричинення внаслідок даного злочину тяжких наслідків.

Законодавцю слід би брати до уваги і те, що небезпека лжесвідчення підвищується, якщо помилкові свідчення даються декількома особами по попередній змові між собою. «Якщо явне лжесвідчення, - пишуть Г. Пономарев і В. Нікандров, - може спричинити постанову неправосудного вироку лише при виняткових обставинах, то ретельно організоване надання свідчень рядом осіб або всіма допитаними у справі особами приведе до постанови незаконного і необгрунтованого вироку в будь-якому випадку»65. У той же час при конструюванні основного складу з метою обліку підвищеної небезпеки подібного об'єднання зусиль навряд чи можна вдатися до використання традиційно ознаки «, що указується законодавцем здійснення злочину по попередній змові групою осіб». Злочин в цьому випадку не набуває характеру групового діяння, кожний з свідків дає свідчення самостійно. Сприяючий один одному при здійсненні злочину відсутній. Вважаємо, що доцільно було б в ка153

честве кваліфікуючих ознаки цього злочину передбачити «ті ж дії, якщо вони довершені свідками (потерпілим, експертом, перекладачем) по попередній змові про надання помилкових свідчень з іншими особами». Таке формулювання дозволить врахувати не тільки небезпеку змови між свідками, але і, скажемо, попередню домовленість про надання помилкових свідчень свідків з обвинуваченими.

Цікавим представляється і досвід зарубіжних держав в плані диференціації відповідальності за лжесвідчення. Так, як кваліфікований вигляд надання помилкових свідчень УК ФРН називає помилкову присягу (клятвопорушення). Помилкове свідчення, не підтверджене під присягою (Falsche uneidliche Aussage), карається позбавленням свободи на термін від 3 місяців до 5 років (з 153 УК). Помилкова присяга (Meineid) карається позбавленням свободи не нижче 1 року (з 154, абз. 1 УК), і лише в менш важких випадках покарання може бути від 6 місяців до 5 років (з 154, абз. 2).

Відповідно до УПК ФРН перед допитом свідки закликаються говорити правду, і при цьому ним роз'яснюється, що вони свої свідчення підтверджують клятвою, якщо немає певних або допустимих в законі виключень. При цьому свідкам роз'яснюється значення присяги, можливість вибору між релігійним запевненням і присягою без релігійного запевнення, а також кримінально-правові наслідки неправильного або неповного свідчення (з 57 УПК). Приведення до присяги відбувається, якщо в законі не визначене інакше, в судовому розгляді (з 19 УПК). Німецький кримінально-процесуальний закон визначає і коло осіб, приведення до присяги яких заборонене. Такими є: 1) особи, які під час допиту ще не досягли віку 16 років або які внаслідок недоумства або психічного розладу не мають достатнього уявлення про суть і значення присяги; 2) особи, які підозрюються або вже осуджені за здійснення злочину, яке утворить предмет розгляду, а також за співучасть в ньому або за заступництво йому, приховування і недонесення (з 60 УПК). Приведення до присяги може не проводитися з ініціативи суду в наступних випадках: 1) відносно осіб, які під час допиту досягли 16, але не досягли 18 років; 2) відносно потерпілих, а також осіб,

154

які по значенню абз. 1 з 52 є близькими родичами потерпілого або обвинуваченого; 3) якщо суд не надає важливого значення свідченню або, по його переконанню, не очікується під присягою істотних свідчень; 4) відносно осіб, які були осуджені за клятвопорушення (з 154- 155 УК); 5) якщо прокуратура, оборонець або підсудний відмовляються від приведення до присяги (з 61 УПК).

Німецький законодавець передбачив не тільки можливість вибору між релігійною і нерелігійною формами присяги, але і можливість вживання форми присяги релігійного суспільства, до якого належить обличчя, а також заміни присяги підтвердженням правдивості свідчень в тому випадку, якщо по причинах вірування або віросповідання свідок не може давати клятви (з 66 УПК). Особливий порядок приведення до присяги встановлений для німих і глухих свідків (там же).

За безпідставну відмову від присяги передбачене покладання на свідка виникаючих внаслідок такої відмови витрат, а також застосування адміністративного арешту або штрафу (з 70 УПК).

Серйозне відношення законодавця до інституту присяги, що виражається у встановленні підвищеної карної відповідальності за клятвопорушення, існує і в інших зарубіжних країнах (з 204 УК Австрії; з 158 II УК Данії і інш.).

Пояснення цьому, як вказується в німецькій літературі, потрібно шукати не в тому, що внаслідок приведення до присяги більш помилковими стають свідчення, а в тому, що внаслідок подібної процесуальної дії посилюється вплив підтверджених свідчень на прийняття решения66.

Для сучасного російського карного процесу, постулатами якого, зокрема, є те, що ніякі докази не повинні мати зазделегідь встановленої сили, що всі вони повинні оцінюватися в сукупності, навряд чи була б прийнятна думка, що підтверджене під присягою свідчення цінніше, ніж непідтверджене. Тому навіть введення інституту присяги не спричинило б за собою, на наш погляд, конструювання кваліфікованого складу, подібного що розглядається. Але про введення інституту присяги російському законодавцю варто б було подумати, оскільки відомий він мно155

гим державам, в тому числі і таким, як США, Франція, Англія67. Знаком цей інститут був і дореволюційному російському праву (ст. 263 УУС)68.

Не розділяємо песимізму тих вчених і практичних працівників, які не бачать в процедурі приведення до присяги ніякого профілактичного впливу. Звернення до релігійної або цивільної совісті свідка здатне часом зробити більше, ніж нагадування про кримінально-правові наслідки брехні. Можливо, вся справа в формі присяги і, зокрема, в необхідності зробити нерелігійну присягу так же урочистою, якою є присяга, зв'язана із зверненням до Бога? Можливо, такий підхід зажадав би текстуального закріплення в Конституції РФ обов'язку свідчити перед судом (зрозуміло, з відповідними світовим стандартам виключеннями)69, а одинаково визнання присяги за загальним правилом обов'язкової.

Якби законодавець прямо виключив «свідка по власній справі» з числа суб'єктів лжесвідчення, це б полегшило розв'язання питання, що стосується визначення співвідношення складу злочину, що аналізується з складом явно помилкового доносу.

Інформація, що є в явно помилковому свідченні, завжди убрана в процесуальну форму, вона звернена до органу дізнання, слідчого, прокурора і суду і торкається обставин, що є предметом розслідування або судового розгляду при наявності збудженої карної справи. Для явно помилкового доносу ці ознаки в сукупності не характерні, для даного злочину істотне те, що повідомлення лжедоносчика зобов'язує компетентні органи вирішувати питання про збудження карної справи. Нерідко це питання вирішується позитивно, а автор помилкового доносу допрошується як свідок (потерпілого), підтверджуючи раніше зроблене повідомлення. Чи Є в подібній ситуації сукупність злочинів? У судовій практиці така сукупність в ряді випадків констатується. Так, суд убачив останню в діях М., по заяві якого була збуджена карна справа, а потім залучені як обвинувачені по ч. 2 ст. 145 УК РСФСР С. і К. В ході попереднього розслідування, попереджений про карну відповідальність по

156

ст. 181 УК РСФСР за надання явно помилкових свідчень і по ст. 182 УК РСФСР за відмову від надання свідчень, М. дав свідчення, що К. і С. проти його волі відібрали у нього продукти харчування, т. е. здійснили грабунок особистого майна громадян. У судовому засіданні М., також попереджений про карну відповідальність по ст. ст. 181 і 182 УК РСФСР, показав, що оговорив С. і К. і що насправді вони його не грабували, продукти він ним віддав сам, а лжесвідчив тому, що в міліції злякався друзів С. і До, які бачили, як їх разом забрали в міліцію. Суд полічив, що є основи залучити М. до карної відповідальності і по ст. 180 УК РСФСР за явно помилковий донос, і по ст. 181 УК РСФСР за явно помилкове показание70.

Здавалося б, в подібній ситуації дійсно в наяности всі ознаки і явно помилкового доносу, і явно помилкового свідчення, адже помилкова інформація міститься і в повідомленні, службовці мотивом до збудження карної справи, і в свідченнях даної особи, що є доказами. Проте оцінка цієї ситуації і як явно помилкового доносу, і як явно помилкового свідчення помилкова, про що в юридичній літературі вже писалося. Аргументи, правда, при цьому приводилися різні. Так, автори «Курсу радянського кримінального права» відмічають: «Представляється, що підтвердження винним помилкового доносу при допитах є реалізацією того ж задуму, здійсненням ним своїх намірів на стадії попереднього або судового слідства. Той факт, що злочин вважається кінченим з моменту отримання доносу компетентним органом, не означає, що підтвердження винним доносу при допиті утворить новий умисний злочин. Таке діяння залишається в рамках складу, вказаного в ст. 180 УК РСФСР, як по об'єктивних, так і по суб'єктивних ознаках і не потребує додаткової кваліфікації»71.

Думається, що приведені аргументи не цілком вдалі. По-перше, надання явно помилкових свідчень не завжди є здійсненням того ж задуму. Наміри особи до моменту надання свідчень можуть змінитися, однак помилкові свідчення при цьому даються особою тому, що у останнього немає іншого виходу.

157

По-друге, на наш погляд, явно помилкове свідчення по своїх ознаках не в повній мірі вписується в рамки явно помилкового доносу. Думається, що представлення недоброякісної доказової інформації лежить вже за цими рамками.

Вважаємо, що лжедоносчик не може відповідати за лжесвідчення в зв'язку з тим, що не може бути суб'єктом останнього злочину, бо вимагати від лжедоносчика правдивих свідчень - значить ставити його в положення свідка по власній справі. У цьому ми повністю солідарні з С. Кокшаро-вим і

Рядом недоліків володіє і примітка до ст. 307 УК, згідно з якою «свідок, потерпілий, експерт або перекладач звільняються від карної відповідальності, якщо вони добровільно в ході дізнання, попереднього слідства або судового розгляду до виголошення вироку суду або рішення суду заявили об помилковість даних ними свідчень, висновок або явно неправильному перекладі». Законодавець, на наш погляд, за допомогою даної примітки спробував закріпити в карному праві положення, здатне послужити стимулом для дачі суб'єктами істинних свідчень, а також для запобігання спричиненню ще більш тяжкої шкоди правосуддю.

Недосконалість формулювання згаданої примітки, однак, може утруднити рішення задачі, виконання якої воно покликано полегшити.

По-перше, основою звільнення від карної відповідальності карний закон називає добровільну заяву до виголошення вироку суду або рішення суду про помилковість даних свідчень, висновку або явно неправильного перекладу. Але помилковим може виявитися і сама заява про надання помилкових свідчень, висновки.

Такі випадки зустрічаються на практиці, що, зокрема, мало місце у справі Силантьева, розглянутій Верховним судом Російської Федерації. Як видно з матеріалів справи, Силантьев 31 липня 1993 р. на попередньому слідстві був допитаний як свідок і показав, що бачив, як 30 липня 1993 р. Довгих наніс удар в груди Чуракову, і детально описав все обставини що відбулася. 27 серпня 1993 р. на

158

попередньому слідстві і 30 листопада 1993 року в судовому засіданні Силантьев став затверджувати, що 31 червня 1993 р. дав помилкові свідчення. Однак ці його доводи знаходилися в суперечності з іншими доказами, внаслідок дослідження яких Довгих був визнаний виновним73.

Але навіть якщо заява про помилковість раніше даних свідчень є істинною, воно саме по собі навряд чи (принаймні, в більшості випадків) має цінність, якщо не зв'язане із заміною помилкових свідчень на відповідну дійсність. Категоричне формулювання закону «звільняються» не дозволяє брати до уваги цей нюанс. Інакше в з 158 УК ФРН, де мова йде не просто про добровільну заяву про помилковість свідчень, а об «Berichtigung einer falschen Angabe» (виправлення помилкових свідчень).

Цінним в даному параграфі, на наш погляд, є і те, що розв'язання питання про своєчасність виправлення зв'язується не тільки з можливістю його обліку в судовому рішенні і з тим, що проти особи, що дає свідчення, ще не збуджене переслідування, але і з тим, що помилковими свідченнями не заподіяна шкода іншим особам. Редакція ж російського УК така, що, якими б ні були шкідливими наслідки помилкового свідчення, ніякої ролі в розв'язанні питання про звільнення від карної відповідальності це грати не може, що навряд чи правильно. Несправедливо приносити в жертву інтересам розкриття злочину інтереси невинних громадян. Представляється, що примітка до ст. 307 повинна бути доповнена вказівкою, по-перше, на те, в зв'язку з яким злочином обличчя звільняється від карної відповідальності; по-друге, на такі умови звільнення від карної відповідальності, як відсутність шкоди для інших громадян або загладження подібної шкоди і виконання обов'язку дати правдиві свідчення.

У той же час навряд чи можна погодитися з пропозицією, що висловлюється в літературі про доцільність встановлення як межа поводження з відповідною заявою моменту закінчення судового слідства. Що Приводяться на користь даної пропозиції аргументи представляються непереконливими. А. Д. Прошляков, наприклад, зазначає, що якщо заява про помилковість свідчень, висновки експерта, заве159

домо неправильному перекладі пішло після, то суду доведеться відновити судове слідство, встановити причини надання явно помилкових свідчень, висновку експерта або явно неправильного перекладу і знову провести судову прения, оскільки їх учасники можуть в зв'язку з такою заявою свідка, експерта або перекладача змінити оцінку доказів і свою позицію по делу74. Але поновлення судового слідства і пов'язані з цим витрати будуть виправдані, якщо в результаті суд уникне небезпеки постанови неправосудного вироку або рішення.

Не зовсім ясним представляється співвідношення примітки, що аналізується з положенням, що міститься в ч. 2 ст. 75 УК. На наш погляд, вирішити дану проблему не можна, не освітивши питання, чи слідує передбачені в Особливій частині Карного кодексу види подібного звільнення розглядати як варіанти звільнення від карної відповідальності в зв'язку з діяльним розкаянням за злочини інакшої категорії, чому невеликого тягаря злочину, про яке йде мова в ч. 2 ст. 75 УК РФ.

Деякі вчені на це питання дають позитивну відповідь. Так, А. С. Молодцов і О. О. Фісун пишуть: «Спеціальні види звільнення пов'язані із загальними видами звільнення. Цей взаємозв'язок простежується через призму ч. 2 ст. 75 УК, де сказано, що при здійсненні особою злочинів «інакшої категорії» питання про звільнення вирішується при наявності умов, передбачених частиною першої цієї статті»75. Відмінність між звільненням, передбаченим Особливою частиною УК і його Загальною частиною, автори убачають в тому, що перше розраховане на звільнення при здійсненні конкретного злочину, що відноситься до злочинів середнього тягаря, тяжких або особливо тяжких злочинів, а друге - на всі інші випадки, але при умові, що винний здійснив злочин невеликого або середнього тягаря уперше. Такий висновок, на їх думку, виникає з постанов закону, що містяться в ст. ст. 75-76 УК76.

Подібний підхід нам представляється невірним. Між загальними і спеціальними видами звільнення від карної відповідальності такої жорсткої залежності, на наш погляд, немає. Якби така залежність існувала, то будь-яке основа160

ние звільнення від карної відповідальності, передбачене Особливою частиною УК, слід би розглядати як різновид діяльного раскаяния77.

Сумнів в тому, що передбачені в Особливій частині Карного кодексу види звільнення від карної відповідальності мають в своїй основі діяльне розкаяння, висловлювався і раніше, до прийняття нового УК РФ78. Різноманіття спеціальних видів звільнення від карної відповідальності, що надається Карним кодексом 1996 р., дозволяє подібним сумнівам перерости в упевненість.

Обгрунтуємо це. Саме по собі словесне поєднання «діяльне розкаяння» передбачає, як представляється, по-перше, факт розкаяння, а по-друге, діяльний характер його. У Тлумачному словнику В. І. Даля читаємо: «Розкаюватися, розкаятися, каятися, жалкувати про вчинок свій, усвідомлювати, що слід би зробити не те, не говорити або не робити чого, убиватися совістю, стратитися за минуле... Раскаиванье, раскаянье, стан того, хто кається в чому, жалкує про свій поганий вчинок...»79 Саме подібне значення вкладається в поняття «розкаяння» і в кримінально-правовій теорії. Так, А. Гуляев про щиросерде розкаяння як про пом'якшувальну обставину писав, що воно «завжди означає перелом в свідомості винного, спричиняє у нього прагнення загладити і спокутувати свою провину, рішучість не здійснювати злочин в майбутньому»80.

Розкаяння, таким чином, цей психічний стан особи, що має місце в тому випадку, коли відношення до довершеного посягання в корені відрізняється від провини. Відомо, однак, що «головна мета відповідальності в тому і складається, щоб змінити відношення особи до своєї поведінки, переоцінити його»81. Оскільки на шляху до досягнення цієї мети вже зроблені вирішальні кроки, стає можливим пом'якшення покарання, звільнення від покарання, звільнення від карної відповідальності.

Застосування будь-якого спеціального вигляду звільнення від карної відповідальності, будь те різновид звільнення в зв'язку з діяльним розкаянням, зажадало б, отже, констатації такої фактичної ситуації, при якій обличчя «після здійснення злочину добровільно з'явилося з повинною, сприяло розкриттю злочину,

161

відшкодувало заподіяний збиток або інакшим образом загладило шкоду, заподіяну внаслідок злочину». Таке припущення не стикуется, по-перше, з наявністю в Особливій частині УК таких основ звільнення від карної відповідальності, які лежать в площині характеристики міри суспільної небезпеки самого злочину, а точніше за умови, при яких воно було довершене. Так, наявність збігу важких обставин може служити основою звільнення від карної відповідальності за довершене уперше самовільне залишення частини або місця служби (примітка до ст. 337) або уперше довершене дезертирство (примітка до ст. 338). Навряд чи правий А. Чувільов, що вважає, що «норми приміток до ст. ст. 337 і 338 УК повністю кореспондують з правилами ст. 75 УК і утворять разом з ними правові основи звільнення від карної відповідальності в зв'язку з діяльним розкаянням»82. Якби таке кореспондування мало місце, законодавець навряд чи указав би безпосередньо в примітках на таку умову, як здійснення злочину уперше, бо про нього говорилося в ч. 1 ст. 75 УК. На наш погляд, законодавець виходив з того, що при розв'язанні питання про реалізацію карної відповідальності за передбачені в ст. ст. 337 і 338 УК злочини обов'язковому обліку підлягають ті умови, при яких цей злочин був довершений. Якщо ці умови є (збіг важких обставин), реакція державних органів на даний злочин повинна бути відмінною від звичайної, незалежно від того, чи розкаялося обличчя в подальшому в його здійсненні. Не виключено, звісно, що законодавче рішення в цьому випадку було і не зовсім вірним. Можливо, подібні обставини повинні розглядатися як основа звільнення не від відповідальності, а від покарання.

По-друге, зведення спеціальних видів звільнення від карної відповідальності до різновиду звільнення в зв'язку з діяльним розкаянням привело б до того, що стимулююча функція карного закону виявлялася б односторонньо. Насправді ж, завдяки спеціальним видам звільнення від карної відповідальності, карний закон заохочує не тільки вищепоказані вчинки, але і дру162

roe поведінка особи, що соціально схвалюється, хоч і не пов'язане з фактом діяльного розкаяння в здійсненні злочину, бо серед вказаних видів звільнення потрібно виділити і такі, основою яких виступає поведінка особи, що свідчить про вихід особи із злочинного стану, про припинення ним злочинної деятельности83 (примітки до ст. ст. 126, 206, 208, 222-223 і інш.) або сприяюче запобіганню тяжким наслідкам злочину (примітки до ст. ст. 205, 275). Саме таку поведінку особи покликано стимулювати названі статті карного закону, а рівна примітка до ст. 307 УК. Думається, що при наявності передбачених даними нормами обставин звільнення від карної відповідальності не повинне ставитися в залежність ні від яких-небудь мотивів поведінки особи, ні від інших умов, вказівка на які є в ч. 1 ст. 75 УК.

Припущення про те, що положення про спеціальні види звільнення від карної відповідальності є конкретизацією розпоряджень, зафіксованих в ст. 75 УК, могло б привести і до висновку про звуження сфери обліку діяльного розкаяння за окремі види злочинів.

Чи Не абсурдно передбачати, що звільнення від карної відповідальності лжесвідка можливе тільки при всій сукупності умов, описаних і в ст. 75 УК РФ, і в примітці до ст. 307 УК РФ, що недостатньо того, що він з'явився з повинною, сприяв розкриттю злочину, загладив заподіяну шкоду, що абсолютно виключене звільнення від карної відповідальності, якщо продиктована розкаянням громадянина заява про помилковість даних свідчень поступила після виголошення вироку?

Думається, що норма про діяльне розкаяння і положення, що міститься в примітці до ст. 307 Карного кодексу, повинні доповнювати один одну в реалізації стимулюючої функції, т. е. в цьому випадку в заохоченні свідка до надання правдивих свідчень, шляхом надання можливості обліку у першому разі корінної зміни психічного відношення громадянина до довершеного ним злочину, а у другому - своєчасного визнання в наданні явно помилкових свідчень і заміни останніх на істинні.

163

У зв'язку з цим представляється, що невірно визначено в Карному кодексі місце норми, що міститься в ч. 2 ст. 75 УК РФ, відповідно до якої особа, що здійснила злочин середнього тягаря, тяжкий або особливо тяжке, може бути звільнено від карної відповідальності тільки у випадках, спеціально передбачених відповідними статтями Особливої частини УК. Принципову можливість звільнення від карної відповідальності по нормах Особливої частини Карного кодексу слід би передбачити в окремій статті, а не в статті про діяльне розкаяння, бо основою спеціальних видів звільнення від карної відповідальності може бути не тільки діяльне розкаяння, але і, зокрема, добровільна заява про здійснення злочину, продиктована інакшими мотивами. Одночасно в уголовно-про-цессуальном законі необхідно, на наш погляд, в окремій статті вирішити проблему регламентації процесуальної форми застосування спеціальних видів звільнення від карної відповідальності.

3

Сфера застосування норми про відповідальність за невиконання обов'язку надавати доказову інформацію істотно звужена в новому УК. Відповідна кримінально-правова заборона торкається нині тільки діянь свідка і потерпілого і тільки одного вигляду поведінки - відмови від дачі показаний84.

Основний об'єкт передбаченого в ст. 308 УК злочини, на наш погляд, може бути визначений як суспільні відносини, що забезпечують отримання компетентними органами доказової інформації в формі свідчень свідка і потерпілого.

Визначаючи ознаки об'єктивної сторони відмови від надання свідчень, деякі вчені, думається, приходять до невірного висновку про той, що він виражається в активних діях, що полягають в небажанні свідчити, заключение85. Однак в цьому випадку стирається межа між кримінальною дією і кримінальною бездіяльністю. Останнє «полягає в нездійсненні особою тих дій, які воно повинне було і могло здійснити внаслідок лежачих на

164

йому обов'язків. Пасивність поведінки особи - це не фізична його (поведінки) характеристика, а соціальна. У фізичному значенні обличчя може поводитися дуже активно, але якщо воно при цьому не виконало певного обов'язку, порушивши кримінально-правову заборону, в наяности кримінально-правову бездіяльність»86.

Суть відмови від надання свідчень якраз і являє собою подібну бездіяльність, бо суб'єкт не виконує лежачому на йому обов'язку дати свідчення. Як і для будь-якої іншої бездіяльності, для діяння, передбаченого ст. 308 УК, характерно, що воно заподіює шкоду об'єкту кримінально-правової охорони не безпосередньо, а за допомогою створення умов для впливу на даний об'єкт інших чинників.

Що ж до активного моменту в поведінці суб'єкта, що свідчить про явне небажання його дати свідчення, то він повинен розглядатися з точки зору способу здійснення злочину, як спосіб бездіяльності, що є обов'язковою ознакою даного складу злочину. Будучи учасником слідчої або судової дії (допиту, очної ставки, пізнання), суб'єкт демонструє посадовій особі своє небажання виконати лежачий на йому обов'язок, прямо заявляючи про це або відповідаючи мовчанням на пропозицію розказати все відоме у справі. Інакші способи невиконання обов'язку свідчити, в тому числі і ухиляння від явки до правоохоронних органів, з прийняттям нового УК виявилися за межами даного складу злочину і можуть спричинити лише адміністративну відповідальність.

Деякі вчені висловлювали сумніви в обгрунтованості виключення карної відповідальності за ухиляння від надання свідчень. Так, Е. Т. Борісов зазначав, що при ухилянні від надання свідчень шкода та ж, що і при відмові від дачі показаний87.

Дійсно, шкода не менша. Інститут приводу здатний лише частково допомогти в подоланні тих труднощів, які створюються в зв'язку з ухилянням свідка або потерпілого від явки в суд, бо можливості даного інституту ограниченни. Ухиляння від явки в суд може якісно змінитися, переростеш в більш серйозну форму протидії правосуддю - приховання від слідства і суду, подолати яке за допомогою інституту приводу скрутно. Не завжди

165

результативним виявляється і розшук. Так, у справі З., обвинуваченого по ст. 103 УК РСФСР, допрошувався його брат, який на попередньому слідстві не скористався своїм правом відмови від свідчень. Однак в суд, куди справа поступила після повторного дослідування, брат С. не з'явився. Справа неодноразово відкладалася слуханням. Однак місцезнаходження свідка так і не вдалося встановити. Вирок був винесений без його участі в судовому заседании88.

Можливість такої ситуації, до речі сказати, не врахована кримінально-процесуальним законом. Відносно основ оголошення свідчень свідка УПК вказує на наступні обставини:

1) наявність істотних протиріч між свідченнями свідка, даними в суді, і раніше даними свідченнями;

2) відсутність в судовому засіданні свідка по причинах, що виключають можливість його явки в суд;

3) наявність в справі свідчень свідка, допитаного в порядку ст. 277 УПК.

При оголошенні свідчень свідка, що сховався від слідства і суду, суди, видимо, орієнтуються на друге з названих основ. Адже явка-то такого свідка в суд не виключена, а лише значно утруднене її забезпечення. Тому, на наш погляд, необхідно внесення доповнення в УПК РСФСР, що перебуває у вказівці на таку основу оголошення раніше даних свідком свідчень, як приховання свідка від слідства і суду, неможливість встановити місце його перебування.

Разом з тим ми далекі від думки про необхідність встановлення карної відповідальності за ухиляння від явки до правоохоронних органів для надання свідчень. У формі приховання від слідства і суду подібне ухиляння зустрічається рідко, а якщо і зустрічається, то не часто спричиняє серйозні наслідки. Лише 19,30 % опитаних практичних працівників змогли пригадати такі факти, коли ним самим або суду не вдалося за допомогою процесуальних коштів забезпечити явку свідків для надання свідчень, і це негативно відбилося на розвитку процесуальної діяльності.

Навпаки, є основи для сумнівів в доцільності збереження в УК норми про відповідальність за відмову від

166

дачі свідченні.

По-перше, сумнівно, що при зведенні в ранг злочинного діяння відмови від надання свідчень витримані критерії криминализації, одним з яких виступає його суспільна небезпека. Оскільки відмова від надання свідчень - це різновид бездіяльності, то до нього повинні пред'являтися ті ж вимоги, що і взагалі до кримінальної бездіяльності. Принаймні, відмова від надання свідчень повинна спричиняти за собою спричинення істотної шкоди інтересам правосуддя. Але в більшості випадків задачі правосуддя досягається всупереч відмові свідка від надання свідчень.

По-друге, наявність в Карному кодексі заборони під страхом покарання відмовлятися від надання свідчень частково не відповідає етичним критеріям, оскільки російською державою, на відміну від деяких інших стран89, поки ще не створена ціла система заходів, що забезпечують безпеку свідків і інших суб'єктів процесу, хоч правове забезпечення безпеки осіб, діючих в інтересах правосуддя, розглядається міжнародним співтовариством як необхідний елемент стратегії боротьби з преступностью90.

Багато які російські дослідники з гіркотою зазначають, що життя переконливо показує, що потерпілі і свідки нерідко практично залишаються один на один із злочинцями після збудження карної справи, зазнаючи загроз, шантажу, а часом і фізичному воздействию91, що більшість громадян грунтовно залякані і що боязнь помсти з боку злочинців, їх родичів, друзів бере верх над почуттям цивільного долга92. Справедливою в зв'язку з цим представляється думка Л. В. Брусніцина, який пише: «Включення індивіда в карне судочинство не повинне спричиняти зниження його безпеки. Якщо держава покладає на індивіда виконання кримінально-процесуальних обов'язків, зв'язаних з виникненням для нього небезпеці, то воно в свою чергу зобов'язано посилити правові кошти забезпечення його безпеки. Якщо воно не в змозі це зробити, то в цьому випадку вимогу держави до індивіда виконувати кримінально-процесуальні обов'язки (свідчити і т. д.) стає неправомірним»93.

По-третє, розпорядження, що встановлює карну от167

ветственность за відмову певних осіб від дачі свідченні, майже не застосовується на практиці. При вивченні матеріалів карних справ в ряді судів Волгоградської і Ярославської областей нам зустрілася лише одна карна справа про відмову свідка від надання свідчень, так і то воно було припинене по амнистии94. Це пояснюється аж ніяк не завантаженістю практичних працівників. Лише 19,96 % слідчих, адвокатів, прокурорських працівників і суддів, опитаних нами, заявили, що в своїй практиці ним доводилося (причому надто рідко) стикатися з проблемою відмови свідків (потерпілих) від надання свідчень, яка могла б бути розцінений як злочинне діяння. Відсутність відповідної реакції на випадки відмови від надання свідчень з боку компетентних органів частково пов'язана і з тим, що правоприменитель зацікавлений в отриманні доказів злочину в формі свідчий свідчень і вже внаслідок цього не прагне до перетворення свідка в обвинуваченого по статті про відповідальність за відмову від дачі показаний95, а також з відношенням до відмови від надання свідчень в ряді випадків як до малозначного діяння.

У УК ряду зарубіжних країн норма про карну відповідальність за відмову від надання свідчень відсутня. Так, немає цієї норми в УК Австрії, Італії, Швейцарії. Немає її і в УК ФРН. Німецький законодавець полічив переважним боротися з подібними діяннями інакшими методами (див. з 70, 77 УПК ФРН)96. Більш вузькою є сфера застосування карної відповідальності за відмову від надання свідчень по УК Франції. Реалізація подібної відповідальності можлива лише відносно того, «хто, знаючи про докази невинності особи, тимчасово заримованої або судимої за злочин або провину, умисно стримується від того, щоб негайно дати свідчий свідчення судовій або адміністративній владі» (ст. 434-11), а також відносно того, хто, публічно заявивши, що йому відомі виконавці злочину або провини, відмовляється відповідати на питання, які йому задає в зв'язку з цим суддя (ст. 434-12). Відповідальність за перше діяння при цьому значно вище (3 року в'язничного висновку і штраф в 300 000 франків). Крім того, французький законодавець передбачає і можливість звільнення від уго168

лобного покарання для осіб, що добровільно дали, хоч і з спізненням, в кінцевому результаті свідчення (ст. 434-11).

У юридичній літературі було помічено, що кримінальним потрібно вважати відмову без шанобливої причини97. Зауваження в принципі вірне. Невиконання того або інакшого обов'язку може розглядатися як злочин лише в тому випадку, якщо була реальна можливість виконувати цей обов'язок. Але навряд чи до законних основ відмови потрібно відносити посилання на неприпустимість розголошування державної таємниці, як це робить, наприклад, Як вже підкреслювалося вченими, перелік осіб, виключених з кола суб'єктів, які не можуть бути свідками по карній справі, обмежений і до них УПК не відносить осіб, на яких покладений обов'язок по збереженню державної таємниці, таємниці усиновлення, лікарської таємниці і т. п". І справа не міняється від того, що за розголошування державної таємниці, а також таємниці усиновлення встановлена карна відповідальність, причому більш сувора, ніж за відмову від надання свідчень (ст. ст. 155, 283 УК).

Деякі автори вважають, що при повідомленні відомостей, що становлять державну або інакшу таємницю, органам слідства або суду склад злочину відсутній. Так, М. І. Суворов затверджує, що повідомлення відомостей на допиті належному правоохоронному органу не можна розглядати як винне їх разглашение100. Думається, що для подібного висновку немає підстав. Свідок, що робить надбанням слідства і суду відомості, що становлять державну таємницю, усвідомлює, що ці відомості стають надбанням і інших осіб, зокрема осіб, що беруть участь в справі, в зв'язку з чим створюється реальна загроза для спричинення шкоди державної безпеки. Хіба це не винне діяння?

Тут мало що міняє ту обставину, що в подібних випадках слідчий вживає заходів до недопущення розголошування даних попереднього слідства на основі ст. 139 УПК і що судовий розгляд носить закритий характер (ст. 18 УПК). Не здатна запобігти небезпеці широкого поширення відомостей такого характеру і ст. 310 УК, вмісної не розраховану на дану ситуацію санкцію (к169

симум - арешт до 3-х місяців).

Думається, що в цьому випадку в наяности колізія між нормами, що передбачають карну відповідальність, з одного боку, за розголошування державної таємниці або таємниці усиновлення і, з іншого боку, за відмову від надання свідчень. При збереженні в карному законі останньої норми потрібно вказану колізію усунути.

Частково така колізія могла б бути згладжена шляхом реалізації пропозицій по вдосконаленню кримінально-процесуального закону, шляхом включення в нього додаткових гарантій охорони відомостей, не належних розголошуванню. Наприклад, В. І. Смислов пропонує встановити, щоб допит свідка про відомості, що становлять державну таємницю, допускався лише з дозволу того органу, від якого такі відомості стали відомі допитуваному. У цих випадках допитуваний повинен попереджатися, що без відповідного дозволу він не має право давати показания101. Дійсно, повне уявлення про важливість розголошування державної таємниці мають державні органи, що довіряють працівникам ці сведения102.

Однак повністю вказана проблема такими заходами вирішена, на наш погляд, бути не може. Представляється необхідним внесення змін і в карний закон, а саме в ст. 283УК.

По-перше, необхідно доповнити названу статтю приміткою, що виключає з кола суб'єктів даного злочину осіб, що розголосили відомості, що становлять державну таємницю, шляхом надання свідчень на слідстві і в суді.

По-друге, коло суб'єктів даного злочину повинне бути доповнене особами, яким вказані відомості стали відомі в зв'язку з розслідуванням або розглядом в суді карної справи.

До суб'єктів злочину, передбаченого в ст. 308 УК, законодавець відносить лише свідків і потерпілих. Мова йде про осіб, які визнані у встановленому законом порядку потерпілими і запрошені як такі на допит до органів слідства, прокуратуру або в суд, а також особах, які допрошуються як свідки, за винятком тих

170

випадків, коли допит їх в цій якості заборонений законом (ч. 2 ст. 72 УПК) або процесуальне положення визначене неправильно.

Хочеться в зв'язку з цим звернути увагу на проблему процесуальної регламентації кола осіб, які не можуть бути свідками по карній справі. Ст. 72 УПК до таких осіб відносить наступних:

1) оборонця обвинуваченого - про обставини справи, які стали йому відомі в зв'язку з виконанням обов'язків оборонця;

2) особа, яка внаслідок своїх фізичних або психічних недоліків не здатна правильно сприймати обставини, що мають значення для справи, і свідчити про них правильну;

3) адвоката, представника професійного союзу або іншої громадської організації - про обставини, які стали ним відомі в зв'язку з виконанням ними обов'язків представника (ч. 2).

Що ж до священослужитель, то він за задумом законодавця може бьпь допитаний як свідок. І коль скоро в числі осіб, виключених з кола свідків, несучих карну відповідальність за відмову від надання свідчень, такий священослужитель не названий, він за логікою віщою повинен розглядатися як суб'єкт злочину, передбачений ст. 308 УК. Але як же тоді сприймати розпорядження п. І ст. 5 УПК про те, що карна справа не може бути збуджена, а збуджена справа підлягає припиненню відносно священослужитель за відмову від надання свідчень по обставинах, відомих йому з сповіді? На жаль, не виключене припущення, що законодавець відносить подібну обставину до числа нереабилитирующих основ для відмови в збудженні або припинення карної справи. На наш погляд, переважніше був би варіант, коли назване духовне обличчя було б включене в перелік осіб, не належних відповідальності за даний злочин (примітка до ст. 308 УК). До речі, в цьому випадку потреба в розпорядженні, укладеному в п. 11 ст. 5 УПК, відпала б. Крім того, не було б мотиву для постановки питання про наявність колізії між карним законом і Федеральним законом «Про свободу совес171

ти і релігійні об'єднання» від 26 вересня 1997 р., у відповідності з п. 7 ст. 3 якого не може бути притягнутий до карної відповідальності священослужитель за відмову від надання свідчень по обставинах, які стали відомі йому з исповеди103. У цей же час така постановка питання правомерна104.

Призначення вказаної примітки полягає в обмеженні кола суб'єктів відповідного злочину, а не у визначенні основи звільнення від карної відповідальності, як це іноді представляється деяким ученим105.

Положення, що Міститься тут потрібно розглядати як складову частину так званого привілею від самозвинувачення або свідчий иммунитета106, бо ні про який вибір між «давати» або «не свідчити »не може бути і мови, якщо за відмову від надання свідчень передбачена відповідальність.

Перелік суб'єктів, про яких йде мова в примітці до ст. 308 УК, повинен тому включати всіх осіб, кому такий вибір наданий.

Короткі висновки

1. Збереження е УК складу виголошення явно неправосудного вироку, рішення або інакшого судового акту представляється виправданим. Але оскільки зміст далеко не всіх ознак даного складу злочину може бути понятий однозначно, потрібно вдосконалення як карного, так і уголовно-про-цессуального законодавства.

Небезпека спричинення істотної шкоди правосуддю з'являється раніше, ніж оповіщається неправосудний судовий акт, тому винесення останнього завершено в момент його складання і підписання уповноваженими на те особами. Би цілях виключення інакшого тлумачення поняття «винесення» потрібно уточнити деякі положення УПК. Зокрема, потрібно змінити найменування ст. 339, яку пропонується озаглавити «Винесення і оголошення визначення».

Перелік суб'єктів злочину, передбаченого ст. 305 УК, повинен бути точно визначений в карному законі і включати всіх осіб, що беруть участь у відправленні правосуддя.

172

У УК немає належній чіткості при описі кваліфікуючих ознак складу виголошення явно неправосудного вироку, рішення або інакшого судового акту.

Слід би указати в ч. 2 ст. 305 форми суддівських зловживань, що значно підвищують міру суспільної небезпеки даного злочину, в тому числі і незаконне засудження до покарання більш суворому, ніж позбавлення свободи, а не розглядати подібне засудження як тяжкі наслідки неправосудного акту.

Існує також потреба в конструюванні такого кваліфікованого вигляду винесення явно неправосудного судового акту, який виражається в засудженні явно невинної особи.

2. З метою усунення перешкод для успішного рішення пізнавальних задач правосуддя представляється необхідним, щоб в ст. 303 УК передбачалася відповідальність не тільки за застосування тих способів спотворення або приховання істини, які охоплюються терміном «фальсифікація доказів», але і за використання з цією ж метою інакших прийомів впливу на зміст або форму доказів, а також за умисне неприйняття заходів по процесуальному закріпленню отриманих фактичних даних і незалучення до матеріалів справи маючого доказове значення документів.

3. Поряд зі слідчим, прокурором, особою, виробляючим дізнання, відповідальність за фальсифікацію доказів по карній справі повинні нести і здійснюючі правосуддя особи, в зв'язку з чим представляється доцільним внесення відповідних змін в ч. 2 ст. 303 УК.

4. Вдосконалення вимагає і регламентація відповідальності за лжесвідчення. Як пропуск в карному законі потрібно розглядати відсутність в ст. 307 вказівки на караність явно помилкового свідчення експерта. Доцільним було б також доповнити УК положенням, за допомогою якого з кола суб'єктів лжесвідчення виключалися б всі обличчя, що свідчать за фактами, що стосуються безпосередню їх злочинної поведінки, якщо помилкове свідчення не було пов'язане з обмовою явно невинного громадянина.

Диференціація відповідальності за лжесвідчення

173

представляється недостатньою. Якщо законодавець не піде по шляху часткової декриміналізації даного діяння, то еранг кваліфікуючих ознак такого потрібно звести: 1) спричинення тяжких наслідку; 2) здійснення тих же дій по попередній змові з іншими особами.

Примітка до ст. 307 слід би доповнити вказівкою, по-перше, на те, в зв'язку з яким злочином обличчя звільняється від карної відповідальності, по-друге, на такі умови подібного звільнення, як відсутність шкоди для інших громадян або загладження подібної шкоди і виконання обов'язку дати правдиві свідчення. Зміни, що Пропонуються нами полегшили б виконання карним законом його стимулюючої функції.

У тих же цілях необхідно визначити інакше місце нормі, що міститься нині в ч. 2 ст. 75 УК. Принципову можливість звільнення від карної відповідальності по нормах Особливої частини Карного кодексу слід би передбачити в окремій статті, а не в статті про діяльне розкаяння, бо не тільки останнє може служити основою такого звільнення.

5. При оголошенні злочинним відмови від дачі свідченні враховані не всі критерії криминализації. Якщо відповідальність за даний злочин буде і надалі встановлюватися УК, її регламентація повинна змінитися. Необхідно, по-перше, привести ст. 308 у відповідність зі ст. 283 УК. По-друге, доцільно доповнити примітку до ст. 308 з тим, щоб перелік осіб, виключених з кола суб'єктів передбаченого в даній статті складу злочину, включав би всіх громадян, що володіють свідчий імунітетом або привілеєм від самозвинувачення, за винятком обвинувачених і підозрюваних у справі.

Примітки

1 См.: Злочин і покарання. Коментар до Проекту Карного кодексу Росії / Під ред. Н. Ф. Кузнецової і АВ. Наумова. М., 1993. С. 253.

2 См., наприклад: Радянське кримінальне право. Особлива частина / Під ред. П. І. Грішаєваї Б. В. Здравомислова. М., 1988. С. 403; Коментар до Карного кодексу РСФСР / Під ред. Ю. Д. Северіна. М., 1984. С. 376; Практикум по карному пра174

ву: Учбова допомога / Під ред. Л. Л. Круглікова. М., 1997. С. 372- 373; і інш.

3 Курс радянського кримінального права. Частина Особлива. Т. 4. Л., 1978. С. 344.

4 Збірник постанов Пленуму Верховного суду СРСР. 1924-1986. М., 1987. С. 564.

5 Не зовсім ясне, що вкладається в зміст винесення судового акту і Проектом УПК РФ. Так, ч. 2 ст. 448 «Постанова касаційного визначення», згідно якою «суд може винести резолютивну частину визначення з дотриманням вимог частини першої справжньої статті», примушує передбачити, що винесення визначення закінчується оголошенням його, оскільки у відповідності з ч. 1 «касаційне визначення постановляється в дорадчій кімнаті, підписується всім складом суддів і оповіщається в залі судового засідання після повернення суддів з дорадчої кімнати». У той же час поняття «винесення вердикту» по значенню ст. 391 Проекту, де мова йде про винесення вердикту присяжними засідателями, по своєму об'єму обмежується лише прийняттям рішення і підписанням опитного листа старшиною присяжних засідателів.

6 Російська юстиція. 1985. № 11. С. 56-63.

7 Потрібно погодитися з Н. І Пікуровим в тому, що «допущення існування різних за змістом термінів, але з однаковою назвою народжує більше проблем, ніж їх дозволяє» (Пікуров Н. И. Уголовноє право в системі міжгалузевих зв'язків. Волгоград, 1998. С. 124).

8 См., наприклад: Кримінальне право. Особлива частина: Підручник для вузів / Під ред. І. Я. Козаченко, З. А. Незнамової, Г. П. Новоселова. М.; Л., 1998. С. 640; Коментар до карного кодексу Російській Федерації. Особлива частина / Під ред. Ю. І. Скуратова і В. М. Лебедева. М., 1997. С. 481.

9 Нікандров В., Пономарев Г. Уголовноє судочинство в умовах демократії // Радянська юстиція. 1989. № 19. ЦЮ.

10 См.: Лохвицкий А Курс російського кримінального права. СПб., 1867. С. 422; Неклюдов Н. А. Руководство по Особливій частині російського кримінального права. СПб., 1887. С. 95; і інш.

175

11 Питання про залучення до карної відповідальності за хабарництво присяжних засідателів дійсно в ряді випадків був предметом судового розгляду в минулому віці (див., наприклад: Справа про підкуп присяжних в Харкові. За місяць. Юридична хроніка // Журнал цивільного і кримінального права. 1885. Кн. шоста. С. 124-127).

12 Проект Карного укладення Редакційної комісії і пояснення до нього. Т. 8. СПб., 1897. С. 259. См. також: Російське законодавство X-XX віків. Т. 6: Законодавство першої половини XIX в. М., 1988. С. 387.

13 Ще в 1884 р. було сказано, що «закон допускає подачу письмових особливих думок не як критику одним суддею рішення або вироку, постановленого більшістю суддів, всупереч його думці, а тільки в обгороджування судді від етичної і юридичної відповідальності за мимовільну участь в постанові явно для нього неправильної резолюції, яку він все-таки зобов'язаний підписати (786 ст. вуст. уг. суд.)» (Вол-жин В. Особие думки при постанові вироків і незалежність суддів // Журнал цивільного і кримінального права. 1884. Кн. восьма. С. 11).

14 См., наприклад: Практикум по кримінальному праву. С. 372.

15 У німецькій літературі питання відносно форми провини в схожому з нашим складом винесення явно неправосудного судового акту складі «Rechtsbeugung» вирішується неоднозначно. Деякі вчені вважають достатніми для даного складу злочину непрямий намір (див.: Seebode Manfred. Das Verbrechen der Rechtsbeugung. Berlin: Neuewiec, 1969. S. 127). А окремі вчені навіть підіймають питання про можливість здійснення даного складу злочину з необережною формою провини (див.: Schmidt-Speicher, Ursula. Hauptprobleme der Rechtsbeugung. Neunter besonderer Berucksichtigung der historischen Entwicklung des Tatbestandes. Berlin, 1982. S. 65). Однак потрібно звернути увагу на те, що, на відміну від нашого УК, УК Німеччини не містить вказівки на заведомость неправосудно-сти рішення або керівництво судді (з 336 StGB).

16ПетрухинИ. Л. Правосудіє: времяреформ. М., 1991. С. 137.

17 См.: Словник іноземних слів. 10-е изд., стер. М., 1983. С. 519.

18 См.: Строгович М. С. Курс радянського карного про176

цесса. М., 1968. Т. 1. С. 288-289; Шейфер СА Суть і способи збирання доказів в радянському карному процесі. М., 1972. С. 4; Його ж. Докази і доведення по карних справах: проблеми теорії і правового регулювання. Тольятти, 1998. С. 37; Горский Г. Ф., Кокорев Л. Д., Елькинд П. С. Проблеми доказів в радянському карному процесі. Воронеж, 1978. С. 97-104; і інш.

19 См.: Голунский С. А. Вопроси доказового права в основах карного судочинства Союзу ССР і союзних республік // Питання судочинства і судоустрою в новому законодавстві Союзу ССР. М., 1959. С. 131-135.

20 Обгрунтовану критику позиції, що доказами повинні вважатися достовірно встановлені факти реальної дійсності, містить робота «Теорія доказів в радянському карному процесі» (див.: Теорія доказів в радянському карному процесі / Під ред. Н. В. Жогина. М., 1966. С. 197-228).

21 При встановленні змісту ознаки «штучне створення доказів обвинувачення» застосовно до складу залучення явно невинного до карної відповідальності, передбаченому раніше в ст. 176 УК РСФСР, деякі вчені включали в об'єм даного поняття знищення або вилучення з справи документів (див., наприклад: Коментар до карного кодексу РСФСР / Під ред. Ю. Д. Северіна. М., 1984. С. 375).

22 Як відмічає А. Жеребцов, по 16 регіонах Росії кваліфікаційні колегії встановили факти фальсифікації судових документів і грубих порушень процесуального законодавства (див.: Жеребців А. Повишеніє авторитету судової влади - головне в роботі кваліфікаційних колегій суддів//Російського юстиція. 1997. № 8. С. 6). См. також: Повноваження судді припинені // Російська юстиція. 1998. № 3. С. 50-51.

23 Хабібуллін М. Х. Ответственность за явно помилковий донос і явно помилкове свідчення по радянському кримінальному праву. Казань, 1975. С. І.

24 Курс радянського кримінального права. Частина Особлива. Т. 4. С. 365.

25 Власов И. С., Тяжкова И. М. Ответственность за преступ177

ления проти правосуддя. М., 1968. С. 48.

26 Schwander Vital. Das Schweizerische Strafgesetzbuch. 2. Auflage. Zurich, 1964; Hafter Ernst. Schweizerisches Strafrecht. Besonderer Teil. 2 Halfte. Berlin, 1943. S. 497.

27 Jurgen Gerke. Verwaltimg in Praxis und Wissenschaft. Strafrecht. Koln, 1995. S. 233.

28 Махов В. Н. Совершенствованіє кримінально-процесуальних законодавства про використання знань досвідчених осіб в карному судочинстві // Розвиток і застосування кримінально-процесуального законодавства. ДО 25-летию УПК РСФСР. Воронеж, 1987. С. 123.

29 Lenker Teodor. Falsche uneidliche Aussage und Meineid // Schonke / Schroder. Strafgesetzbuch. Kommentar. 22. Auflage. Munchen, 1985. S. 1064.

30 Вища судова інстанція ФРН.

31 Vormbaum Thomas. Der strafrechtliche Schutz des Strafurteiles. Untersuchungen zum Strafrechtsschutz des Strafprozessualen Verfahrenszieles. Berlin, 1987. S. 242-247.

32 Vormbaum Thomas. Reform der Aussagetatbestande (з 153- 163 StGB). Reformuberlegungen und Gesetzentwurf. Heidelberg, 1992. S.26.

33 Практики прокурорського нагляду при розгляді судами карних справ: Збірник документів. М., 1987. С. 391-392.

34 См.: Хабібуллін М. Х. Указ. соч. С. 13.

35 Уразгельдеєв Л. Допрос експерти в суді // Російська юстиція. 1997. № 6. С. 28.

36 Там же.

37 Можливість допиту експерта зберігається і по Проекту УПК РФ, хоч і обмежується цілями роз'яснення даного експертом висновку (ст. 223).

38 Прецедент судді Саратовського обласного суду В. Шиш-лянникова у справі Нестеренко від 2 лютого 1994 року // Російська юстиція. 1994. № 8. С. 4.

39 См.: Улицкий С. Уголовная відповідальність за лжесвідчення//Радянську юстиція. 1974. № 17. С. 19.

40 Шуміхин В., Борців П. О правовому статусі свідка і потерпілого // Радянська юстиція. 1990. № 19. С. 18.

41 Бюлетень Верховного суду РСФСР. 1977. № 2. С. 10.

42 У визначенні судової колегії по карних справах

178

Верховного суду РСФСР від 12 травня 1962 р. у справі К. означається: «Обвинувачений не несе карній відповідальності за надання помилкових свідчень з приводу пред'явленого йому обвинувачення» (Бюлетень Верховного суду РСФСР. 1962. № 8. С. 10).

43 Детальніше див.: Grunhut Max. Das englische Strafrecht // Das auslandische Strafrecht der Gegenwart / Hgg. von Mezger - Schonke - Jescheck. Bd. 3. Berlin, 1959. S. 215.

44 Кримінальне право Сполучених Штатів Америки: Збірник нормативних актів. М., 1986. С. 54.

45 Туменко О. Почему не розкриваються злочини // Законність. 1993. № 1. С. 44. Аналогічна позиція висловлена Ю. Золотовим (див.: золоте Ю. Какой бути прокуратурі // Законність. 1998. № 4. С. 4).

46 Бюлетень Верховного суду Російської Федерації. 1996. № 7. С. 4.

47 Degener Wilhelm. з 136а StPO und die Aussagefreicheit des Beschuldigten//GA 1992. S. 444.

48 Петрухин И. Л. Состязательность і правосуддя (до 100-летию М. С. Строговича) // Держава і право. 1994. № 10. С. 137.

49 Владіміров Л. Е. Защитітельние мови і публічні лекції. М., 1892. С. 222.

50 Карнеєва Л. Значеніє свідчень обвинуваченого (підсудного) // Радянська юстиція. 1971. № 23. С. 16.

51 См.: Кокшаров З., Горелік А. Суб'ект лжесвідчення і недоносительства//Радянського юстиція. 1979. № 17. С. 10.

52 За результатами досліджень, проведених Л. М. Кар-неєвой, ситуації, коли запідозрені в здійсненні злочинів допрошувалися як свідки, становили 45,70 % від числа справ, закінчених виробництвом (див.: Карнеева Л. М. Інтереси розслідування і правове положення свідка//Соціалістичного законність. 1974. № 10. С. 59).

53 Збірник постанов Пленуму і визначень колегії Верховного суду СРСР по карних справах. 1971-1979. М., 1981. С. 725.

54 Прецедент судді Саратовського обласного суду у справі Бурмістрова від 8 лютого 1994 року // Російська юстиція. 1994. № 8. С. 4. Проблема допустимості доказів активно обговорюється в останнє десятиріччя на сторінках юридичної пе179

чати (див., наприклад: Кипнис Н. М. Допустімость доказів в карному судочинстві. М., 1995; Очередин В. П. Допустімость і неприпустимість по карних справах доказів. Волгоград, 1998; Москалькова Т. Н. Етіка кримінально-процесуального доведення. М., 1996; Пашин С. Основанія спростування допустимості доказів стороною захисту // Кримінальне право. 1998. № 1. С. 62; Його ж. Теоретичні основи допустимості матеріалів як докази // Кримінальне право. 1998. № 2. С. 44-48; Некрасов С. Допустімость доказів: питання і рішення // Російська юстиція. 1998. № 1. С. 9; і

ДР-)-

55 Чижів Ю. Соблюдать вимоги ст. 108 УПК РСФСР

// Радянська юстиція. 1982. № 2. С. 30.

56 Нащекин Е. Свідетель або підозрюваний // Законність. 1996. № 2. С. 48.

57 Гольдман А. Право обвинувачені на захист і забезпечення таємниці слідства // Радянська юстиція. 1992. № 23-24. С. 14-15.

58 Пропозиція визнавати підозрюваними тих осіб, проти яких збуджена карна справа, вніс B.C. Афанасьев (див.: Афанасьев B.C. Процессуальная діяльність в стадії збудження карної справи: Автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 1973. С. 13). См. також: Махов В. Возбужденіє карної справи відносно певної особи // Російська юстиція. 1997. № 12. С. 25.

59 Подібних позиції дотримується і О. В. Синеокий (див.: Синеокий О. В. Ісчисленіє процесуальних термінів в карному процесі: деякі проблеми // Держава і право. 1996. № 1. С. 81).

60 Збірник постанов Президії і визначень судової колегії по карних справах Верховного суду РСФСР. 1964-1972. М., 1974. С. 391.

61 См.: Архів Даніловського районного суду Ярославської області за 1990 рік. Справа №1-92.

62 Практики прокурорського нагляду... С. 558-560.

63 Гольдман А Указ. соч. С. 15.

64 Vormbaum Thomas. Reform der Aussagetatbestande... S. 89.

65 Пономарев Г., Нікандров В. Лжесвідетельство - загроза правосуддю//Радянському юстиція. 1991. № 18. С. 8-9.

180

66 Vormbaum Thomas. Der strafrechtliche Schutz... S. 194-195.

67 См. про це: Stoll Hans Albrecht. Die Aussagedelikte // Materialen zum Strafrechtsreform. Bd. 2. Rechtsvergleichende Arbeiten Bonn, 1955. S. 119, 145.

68 Детальніше про це див.: Рустамов X. Возродіть інститут присягательства//Російський юстиція. 1996. № 12. С. 18.

69 У цей час про наявність конституційного обов'язку свідчити може бути зроблений висновок лише логічним шляхом на основі розпоряджень ст. 51 Конституції, в яких знаходять відображення лише виключення із загального правила.

70 Архів Даніловського районного суду Ярославської області за 1993 рік. Справа № 1-21.

71 Курс радянського кримінального права. Частина Особенная Т. 4. С. 363.

72 Кокшаров З., Горелік А. Указ. соч. С. 7-10.

73 Бюлетень Верховного суду РФ. 1995. № 4. С. 12.

74 Прошляков А. Д. Взаїмосвязь матеріальних і процесуальних карних права: Автореф. дис.... д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 1997. С. 33.

75 МолодцовАС., Фісун О. О. Освобожденіє від карної відповідальності у випадках, передбачених Особливою частиною УК РФ // Питання юридичної техніки в карному і кримінально-процесуальному законодавстві. Ярославль, 1997. С. 42.

76 Там же. С. 42-43.

77 Треба відмітити, що саме такий підхід спостерігається в багатьох сучасних джерелах. См., наприклад: Блинников В. А Кримінально-правові і кримінологічні аспекти лжесвідчення: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 1998. С. 12.; Михайлов В. Прізнаки діяльного розкаяння // Російська юстиція. 1998. № 4. С. 5-7; СавкинА Діяльне розкаяння - свобода від відповідальності // Російська юстиція. 1997. №12. С. 36; і інш.

78 См., наприклад: Рябчук В. Н. Освобожденіє від відповідальності в зв'язку з поведінкою правопорушника//Правознавства, що соціально схвалюється. 1989. № 1. С. 33.

79 Даль Володимир. Тлумачний словник в чотирьох томах. М., 1989. Т. 1. С. 59.

181

80 Гуляев А. Чистосердечноє розкаяння особи, що здійснила злочин // Радянська юстиція. 1991. С.13. Схожу думку висловлювали і інші автори (див.: Кругликов Л. Л. Смягчающиє і обтяжуючі обставини в радянському карному праві. Частина Особлива. Ярославль, 1979. З 37; Марогулова И. Л. Юрідічеська природа заохочувальних кримінально-правових норм // Правознавство. 1992. № 4. С. 37; і інш.).

81 Кудрявцев В. Н. Суб'ектівние елементи відповідальності // Питання боротьби із злочинністю. Вип. 34. М., 1981. С. 7.

82 Чувільов А. Деятельноє розкаяння // Російська юстиція. 1998. № 6. С. 11; Його ж. Звільнення від карної відповідальності в зв'язку з діяльним розкаянням // Кримінальне право. 1998. № 2. С. 14.

83 Суворо говорячи, ситуація, коли закон як основа звільнення від карної відповідальності називає припинення злочинної діяльності, не може дістати однозначної оцінки, оскільки в більшості випадків припинення злочинної діяльності є не що інакше, як добровільна відмова від доведення злочину до кінця.

84 Більш докладне про зміни карного закону в цій частині див., зокрема: Нове кримінальне право Росії: Учбова допомога. Особлива частина. М., 1996. С. 333-334.

85 См., наприклад: Коментар до Карного кодексу РСФСР/Подред. Ю. Д. Северіна. М., 1984. С. 381.

86 Наумов АВ. Російське кримінальне право. Загальна частина. М., 1997. С. 161.

87 См.: Бориса Е. Т. Погрешності законодавчої техніки істотні // Питання карної відповідальності і її диференціація (в проекті Особливої частини Карного кодексу Російської Федерації). Ярославль, 1994. С. 17.

88 См.: Архів Ворошиловського районного суду м. Волгограда за 1997 рік. Справа № 1-295.

89 См. про це: Щерба З., Зайців О. Защита свідка в США// Російська юстиція. 1994. № 8. С. 52-53; Riep Peter. Neue Gesetze zur Bekampfung der organisierten Kriminalitat // Neue Justiz. 1992. Heft U.S. 494. Проблему захисту свідка і потерпілого в ФРН підіймає Шарр (див.:8сЬагг Karl Heinz. Der Schutz des gefahrdeten Zeugen ins Strafverfahren // Neue juristiesche Wochenzeitschrieft. 1989. Heft 19. S. 1185-1192).

182

90 См.: Карна юстиція: проблеми міжнародної співпраці. М., 1995. С. 14.

91 См.: Тихонов А. О процесуальної безпеки свідка і потерпілого // Радянська юстиція. 1993. № 20. С. 26.

92 Комісарів В. Пред'явленіє для пізнання живих осіб //Законність. 1994. № 9. С. 33.

93 Брусніцин Л. В. Міжнародно-правові і конституційні основи забезпечення безпеки осіб, сприяючих карному правосуддю // Держава і право. 1996. № 3. С. 107-108.

94 См.: Архів Даніловського районного суду Ярославської області за 1998 рік. Справа №1-12.

95 См.: Тіхонов А. Указ. соч. С. 26.

96 Треба відмітити, що деякі з вказаних методів також неадекватні. Так, застосування адміністративного арешту до свідка, не бажаючого свідчити, можливість якого передбачена ч. 2 з 70 УК ФРН, викликає цілком обгрунтоване критичне відношення російських вчених (див., наприклад: Филимонов Б. А. Показанія свідків в карному процесі ФРН // Вісник МГУ. Серія 11: Право. 1974. № 5. С. 47-48).

97 См.: Коментар до УК РСФСР 1960 р. Л., 1962. С. 326.

98 См.: Курс радянського кримінального права. Частина Особлива. Т. 4. С. 369.

99 См.: Суворов М. И. До питання про процесуальне положення свідка в радянському карному процесі // Кримінально-правові і процесуальні гарантії захисту конституційних прав громадян. Калинин, 1980. С. 54-55.

100 См.: Суворов М. И. Указ. соч. С. 55.

101 См.: Значень В. І. Свідетель в радянському карному процесі. М., 1973. С. 37.

102 См.: Суворов М. И. Указ. соч. С. 56.

103 Збори законодавства Російської Федерації. 1997. № 39. Ст. 4465.

104 Про необхідність внесення доповнень в примітку до ст. 308 УК згадує і А. В. Наумов (див.: Наумов АВ. Імунітет в карному праві // Кримінальне право. 1998. № 2. С. 27.

105 См., наприклад: Наумов АВ. Зближення правових сис183

тим як підсумок розвитку кримінального права XX в. і його перспектива в XXI в. // Держава і право. 1998. № 6. С. 55-56.

106 Про співвідношення понять «свідчий імунітет» і «привілей від самозвинувачення» див.: Будников В. Л. Іммунітет свідка в карному процесі. Лекція. Волгоград, 1998. С. 21-29.

184