На головну   всі книги   до розділу   зміст
1 2 3 4 6 7 8 10 11 12 14 15 17 18 20 21

з 3. Посягання на правосуддя як на процесуально-впорядковану діяльність

Охорона правосуддя як процесуально-впорядкованої діяльності безпосередньо пов'язана з рішенням охоронних задач карного процесу. З одного боку, з метою рішення задачі викриття осіб, що здійснила злочин, забезпечення доцільної реалізації карної відповідальності і застосування справедливого покарання законодавець дозволяє правоохоронним органам вдаватися до примусових заходів, пов'язаних з обмеженням істотних прав і законних інтересів громадян. Однак рішення іншої охоронної задачі карного процесу вимагає встановлення меж в цьому відношенні. Оскільки для збереження самої суті карного процесу дотримання цих меж є виключно важливим, законодавець вимушений вдаватися до останнього засобу - заходам карної репресії. Зокрема, не можна переоцінити значення суворої регламентації застосування заходів примушення, направлених на отримання доказової інформації, а також тих, які безпосередньо виражаються в позбавленні людини особистої свободи104. Саме тому, щоб не допускати довільного застосування заходів примушення до громадян, служать склади злочинів, передбачені ст. ст. 301 і 302 УК.

З цих позицій можна пояснити приміщення складів за108

ведено незаконного затримання або висновку під варту в розділ про злочини проти правосуддя, хоч ст. 301 УК і є однією з гарантій здійснення конституційного права на свободу і недоторканість (ст. 22 Конституції РФ). Вказана стаття УК не сусідствувати з розпорядженнями ст. ст. 126 і 127, оскільки об'єктом (основним) злочину, що регламентується нею є не свобода, не особиста недоторканість як такі, а суспільні відносини, що виключають застосування процесуального затримання, висновку під варту або змісту під вартою як міра припинення без передбачених на те процесуальним законом основ або з порушенням встановленого даним законом порядку. Подібні відносини є невід'ємною частиною процесуальної діяльності, що нормально розвивається. Особиста свобода громадянина застосовно до злочинів, передбачених в ст. 301 УК, виступає лише як додаткове, хоч і обов'язкового об'єкта. Звідси визначення суті незаконного затримання як ситуації, коли має місце позбавлення свободи особи при відсутності у затримуючого законних основ для етого105, навряд чи можна визнати точним.

Вістря норми, що міститься в ст. 302 УК, направлене на захист суспільних відносин, що забезпечують такий порядок отримання доказової інформації, який виключає незаконний вплив на облич, що є її носіями. Обкреслюючи безпосередній об'єкт уголовно-пра-вовой охорони застосовно до даної статті, законодавець виходить з того, що небезпека подібних дій найбільш реальної є для тих стадій карного процесу і саме при виробництві тих слідчих дій, де принцип гласності має обмежене застосування, де обмежені, а те і зовсім виключені можливості безпосереднього спостереження за законністю дій посадових осіб з боку кого б те ні било106. Як таке, представляється, потрібно розглядати порядок отримання органами попереднього розслідування доказової інформації в формі свідчень, що виключає незаконний вплив на облич, що є її носіями. При цьому можуть зачіпатися і інакші суспільні цінності: здоров'я, честь і достоїнство, безопас109

ность, спокій особи і інш. Даний злочин може утруднити виконання і іншої задачі карного процесу - перешкодити встановленню істини. По-перше, тим, що внаслідок подібних дій можуть бути отримані помилкові свідчення або висновок експерта. По-друге, тим, що використання незаконних методів розслідування спричиняє за собою визнання отриманих внаслідок їх застосування доказів недопустимими, а отже, і виключення їх з доказової бази.

Характеристика об'єктивної сторони даного складу злочину передбачає: 1) визначення самого поняття примушення і кола тих діянь, які складають його зміст; 2) позначення бажаного підсумку даних дій; 3) уточнення способів, за допомогою яких виконується діяння; 4) обкреслила кола потерпілих від даного злочину.

На наш погляд, далеко не всі з названих операцій можуть бути зроблені без яких-небудь ускладнень.

Немало проблем, думається, пов'язано з тлумаченням поняття «інакші незаконні дії», що указуються законодавцем як спосіб примушення. Справа в тому, що не тільки в УК, але і в кримінально-процесуальному законі немає конкретного визначення цього поняття. Мало що проясняє в цьому відношенні і ч. 2 ст. 20 УПК, вмісна заборону «домагатися свідчень обвинуваченого, інших осіб, що беруть участь в справі шляхом насилля, загроз і інакших незаконних заходів»107. Представляється, що як незаконні заходи, про які йде мова в уголовно-про-цессуальном законі, можуть розглядатися, по-перше, способи поведінки, які прямо заборонені законом. Так, згідно з положеннями Конституції РФ, не можуть бути використані тортури, насилля, форми інакшого жорстокого або принижуючого людське достоїнство звертання (ст. 21). По-друге, такими може бути визнане будь-яке обмеження прав і свобод допитуваного (що дає висновок), для якого не є передбачених на те в законі основ або умов. Застосування заборонених законом заходів, а також заходів, що обмежують права громадян, в ряді випадків признається законодавцем самостійним складом злочину. У цьому випадку, коли останнє є більш тяжким посяганням, ніж примушення до надання свідчень, все скоєне повинне оце110

ниваться по сукупності статей Карного кодексу. Так, незаконний висновок обвинуваченого під варту з метою примусити його до визнання своєї провини повинно оцінюватися по ст. ст 301 і 302 УК. Інакший підхід до кваліфікації повинен мати місце, коли незаконна дія складає істоту менш тяжкого злочину, ніж діяння, передбачене в ст. 302 УК. Вірно помітили М. Парамонов і Ю. Кулешов: «Якщо явно незаконне затримання переслідує мета примушення особи до надання необхідних свідчень, то такі дії кваліфікуються тільки по ст. 179 УК (є у вигляду ст. 179 УК РСФСР 1960 р.- Л. Л.), т. до. вони є способом здійснення більш небезпечного злочину і охоплюються диспозицією даної статті»108. Тому навряд чи можна погодитися з твердженням, що «якщо примушення до надання свідчень супроводилося незаконним затриманням, то скоєне належить кваліфікувати по сукупності довершених злочинів, передбачених ст. ст. 301, 302 УК»109.

У літературі зустрічається і інакше, більш широке тлумачення поняття «інакші незаконні дії». До таких, зокрема, відносять обман, обіцянку надання благ, на які обличчя не має права і т. д.110 В. П. Малковим під інакшими незаконними діями розуміються будь-які аморальні і протизаконні дії допитуючого відносно допитуваного з метою отримання від нього відповідної інформації по делу111.

Нам представляється, що вказівка законодавця на такий спосіб здійснення злочину, як «інакші незаконні дії», в той час як останнє поняття не має конкретного визначення в УПК і є збірним, не дозволяє правоприменителю отримати чітке уявлення про ознаки об'єктивної сторони даного складу преступления112. На наш погляд, законодавцю слід би сформулювати кримінально-правову заборону більш конкретно. Адже далеке не всяке порушення закону, в тому числі і кримінально-процесуального, допущений в процесі отримання свідчень, може бути розцінено як суспільно небезпечний метод впливу на допитуваного. Думається, що важливою в цьому відношенні була б характеристика заборонених заходів, направлених на отримання свідчень, яка давалася б безпосередньо в УПК.

111

По-друге, необхідне визначення вичерпного переліку таких заходів, які розглядаються як способи примушення до надання свідчень, преследуемих в карному порядку. Саме по такому шляху пішов законодавець Німеччини. Так, згідно з136 STPO (УПК), забороненими методами допиту признаються жорстоке звертання, стомлення, вплив на тілесну недоторканість, підкуп, муки, обман, гіпноз. Підкреслюється також, що примушення допустиме лише в тому випадку, якщо воно безпосередньо передбачене кримінально-процесуальним правом. Не дозволена загроза застосовувати заборонені законом заходи, а рівна обіцянка непередбачених законом переваг. Не дозволені методи, що впливають на можливості пам'яті і сприйняття. У той же час, застосування далеко не будь-яких заборонених законом способів допиту оцінюється німецьким законодавцем як спосіб кримінального примушення до надання свідчень (Aussagepressung). Згідно ст. 343 StGB, такими можуть бути визнані тілесні муки, насилля, загроза насиллям, психічні муки. Безумовно, ми не закликаємо нашого законодавця сліпо скопіювати і перенести в ст. 302 УК цей перелік. Останній повинен бути більш широким і включати ті методи, які здатні значно вплинути на вибір допитуваним (що дає висновок) варіанту поведінки.

Думається, що недоліком законодавчої техніки потрібно вважати те, що законодавець орієнтує на визнання незаконними тільки дій. Насправді способом примушення може бути і бездіяльність. Так, рівноцінні, на наш погляд, по своєму впливу на учасника процесу незаконне затримання і незаконний зміст заримованого під вартою понад 3-х діб. Форма останнього - кримінально-правова бездіяльність. До того ж відмову визнати як способи примушення перечача закону бездіяльність може привести до парадоксального висновку, згідно з яким загроза стриматися від дії буде визнана таким, а сама стриманість - немає.

Частина 2 ст. 302 УК містить кваліфікований склад примушення до надання свідчень. «Те ж діяння, - говориться тут, - сполучене із застосуванням насилля, знущань або тортур, - карається позбавленням свободи на термін від двох

112

до восьми років».

Важливо звернути увагу на те, що законодавець не дуже вдало побудував цей склад, використавши конструкцію «те ж діяння, сполучене з...». Мимовільно доводиться задуматися над тим, що має на увазі законодавець під «тим же діянням» - злочин, описаний в ч. 1 з всіма його ознаками, або примушення до надання свідчень як таке.

Якщо передбачити перший варіант відповіді, то можна прийти до висновку, що саме по собі застосування насилля, знущань або тортур для примушення до надання свідчень, не пов'язане із здійсненням інакших незаконних дій, не дає підстави для застосування ч. 2 ст. 302 УК. Але дати другу відповідь також не представляється можливим, оскільки законодавець говорить в ч. 2 ст. 302 УК про з'єднання насилля (тортур, катування) з тим же діянням. Думається, що значення конструювання ч. 2 ст. 302 УК полягає в тому, щоб встановити підвищену відповідальність за примушення до надання свідчень в тому випадку, коли способом такого примушення виступає застосування насилля, знущання або тортури.

У судовій практиці насиллю в складі примушення до надання свідчень надається саме таке значення. Як примушення до надання свідчень були кваліфіковані Верховним судом Кабардино-Балкарской Республіки дії Маргуше-ва, який в ході очної ставки і пізнання К. особами, що назвали прізвище К. як підозрюваний, після того, як К. став заперечувати свою участь в крадіжці і знайомство з цими людьми, разом з Барсовим (домовласником, у якого була довершена крадіжка) і двома невстановленими особами побив К. з метою добитися від нього визнання в здійсненні злочину. Судова колегія по карних справах Верховного суду РФ в своєму визначенні від 4 вересня 1995 р. визнала таке рішення обоснованним113. Для реалізації цього задуму законодавцю не слідувало, на наш погляд, використати для конструювання складу злочину формулювання «те ж діяння, сполучене з...».

Представляється, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 302 УК, повинне було б за логікою віщою ставитися в провину особі як в тому випадку, коли насилля, тортури, знущання застосовуються до допитуваного особисто слідчим або ли113

цом, виробляючим дізнання, так і в тому випадку, коли останні прибігають з метою примушення до надання свідчень до допомоги іншої особи, що не є суб'єктом даного злочину, але яке фактично виконує фізичне або психічне насилля. Однак такому висновку перешкоджає положення ч. 2 ст. 33, що допускає посереднє виконання лише застосовно до ситуацій, коли фактично реалізуючий намір суб'єкта обличчя не може бути притягнуте до карної відповідальності. Уявимо собі ситуацію, коли дізнавач з метою примусити підозрюваного до надання свідчень підбурює потерпілого до його биття, що потерпілий і робить. Потерпілий в цьому випадку не може бути суб'єктом злочину, передбаченого ст. 302 УК, але він не є і особою, яка не несе карної відповідальності. Однак представляється, що незаконний вплив на допитуваного в подібній ситуації виявляється так же сильним, як і в тому випадку, коли дізнавач учиняє насилля особисто. Чому ж тоді такий дізнавач повинен нести відповідальність лише за просте примушення і підбурювання до нанесення побоїв, сумарне покарання за які значно нижче, ніж за кваліфікований вигляд примушення до надання свідчень? Так і чому, власне говорячи, сам потерпілий в подібних ситуаціях повинен нести відповідальність тільки за нанесення побоїв?114 Адже у відповідності з ч. 4 ст. 34 УК РФ «особа, що не є суб'єктом злочину, спеціально вказаним у відповідній статті Особливої частини справжнього кодексу, що брало участь в здійсненні злочину, передбаченого цією статтею, несе карну відповідальність за даний злочин як його організатор, підбурювач або підсобник».

Представляється, що в світлі сказаного потрібно коректування формулювання визначення виконавця, що міститься в ч. 2 ст. 33 УК. У числі осіб, поведінка яких може використовуватися для посереднього виконання, повинні бути названі і особи, що не є суб'єктом злочину, спеціально вказаним у відповідній статті Особливої частини Карного кодекса115.

На закінчення даного параграфа відмітимо різку невідповідність між офіційною статистикою застосування норми

114

ст. 302 УК РФ (ст. 179 УК РСФСР) і дійсним станом речей в судово-слідчій практиці. Так, за 10 років (з 1989 по 1998 рр.) Волгоградським і Ярославським обласними судами норма про карну відповідальність за примушення до надання свідчень не застосовувалася ні разу. У той же час, за даними опитів адвокатів, незаконні методи впливу на допитуваного - явище вельми поширене, про це заявили 87,5 % опитуваних.

Короткі висновки

1. Існуючі кримінально-правові кошти обгороджування громадян від необгрунтованого засудження за здійснення злочину є недостатніми і незавершеними. Для успішного рішення відповідної задачі карного процесу потрібно змінити формулювання ст. 299 УК з тим, щоб дана стаття передбачала відповідальність як за збудження карної справи відносно явно невинної особи, так і за продовження виробництва у справі у випадках, коли закон наказує його припинення по реабілітуючих основах. Необхідним також представляється конструювання законодавцем самостійних складів обмови явно невинної особи і визнання кримінальними дій, направлених на штучне створення доказів здійснення злочину.

2. Формулювання ст. 300 УК вимагає коректування, оскільки редакція названої статті, з одного боку, залишає за рамками складу злочину ряд суспільно небезпечних форм незаконного звільнення від карної відповідальності, а з іншого боку, на її основі скрутне відмежовування злочину від процесуального правопорушення. Би якості можливого варіанту пропонується диспозицію ст. 300 змінити таким чином: «Звільнення прокурором, слідчим або особою, виробляючим дізнання, від карної відповідальності особи, що здійснила злочин, при відсутності основ і умов, вказаних в карному законі».

Законодавцю доцільно було б звернути увагу на правотворческип досвід зарубіжних держав, карні кодекси яких передбачають відповідальність і за інші діяння, що утрудняють карне переслідування винних осіб, довершену

115

посадовими особами правоохоронних органів.

3. Виключення дублювання регламентації інституту приховування злочинів в різних частинах Карного кодексу мало негативні наслідки. З метою усунення таких важливо опис безпосередньо в тексті диспозиції ст. 316 УК ознак даного складу злочину. Назвою і змістом цієї статті повинно охоплюватися приховування і злочини, і злочинця.

4. Проблема зрівнювання караності приховування і його персоною, врахованою законодавцем інтелектуальної форми- лжесвідчення - повинна вирішуватися не шляхом встановлення відповідальності за приховування всіх злочинів, а шляхом декриміналізації лжесвідчення відносно злочинів, що не є особливо тяжкими, якщо таке не зв'язане з обвинуваченням конкретної особи і не спричинило тяжких наслідків.

5. Перелік осіб, виключених законодавцем з числа суб'єктів приховування, повинен бути більш широким, що охоплює всіх близьких особі, що здійснив суспільне небезпечне діяння, громадян. У цей перелік потрібно принаймні включити особу, що проживає з виконавцем або співучасником в фактичному браку.

6. Відповідальність за приховування згідно з чинним законом не виключає ситуації об'єктивного ставлення, оскільки не кожний громадянин здатний відмежувати особливо тяжкий злочин від злочину інакшої категорії, бо в основу законодавчої класифікації злочинів встановлені критерії, що не завжди відображають рівень суспільної небезпеки посягання.

Законодавцю слід би більш уважно віднестися до позиції вчених, що критично оцінюють закріплену в УК категоризацию злочинних діянь.

7. Вказівка в ст. 302 Карного кодексу на такий спосіб здійснення злочину, як «інакші незаконні дії», в той час як останнє поняття не має конкретного визначення в УПК і є збірним, не дозволяє правоприменителю отримати чітке уявлення про ознаки об'єктивної сторони складу примушення до надання свідчень. За прикладом карних кодексів інших країн в ст. 302 УК доцільно перерахувати ті незаконні методи, які здатні значно вплинути на

116

вибір допитуваним варіанту поведінки. Такими можуть бути і деякі форми бездіяльності.

8. У складі злочину, передбаченого ч. 2 ст. 302 УК, насилля, знущання і тортури повинні розглядатися як способи примушення до надання свідчень, застосування яких спричиняє підвищену відповідальність. З метою запобігання інакшому тлумаченню тексту вказаної частини ст. 302 законодавцю не слід би використати формулювання «те ж діяння, сполучене з...».

9. Слідчий і особа, виробляюча дізнання, повинні розглядатися як суб'єкти злочину, передбаченого ч. 2 ст. 302 УК, як в тому випадку, коли насилля, тортури, знущання застосовуються ними до допитуваного (що дає висновок) особисто, так і у випадку, коли вони прибігають з метою примушення до надання свідчень до допомоги іншої особи, що не володіє ознаками спеціального виконавця. Таке розуміння норми, що аналізується вимагає зміни редакції ч. 2 ст. 33 УК. У числі осіб, поведінка яких може використовуватися для посереднього виконання, повинні бути названі і особи, що не є суб'єктами злочину, спеціально вказаними у відповідній статті Особливої частини Карного кодексу.

Примітки

1 Фойніцкий И. Я. Про винагороду невинно до суду карного що залучаються // Журнал цивільного і кримінального права 1883. Кн. п'ята. С. 57

2 См., наприклад: Карнеева Л. М. Прівлеченіє до карної відповідальності. М., 1971. С. 16; Громів Н. А. Інстітут залучення до карної відповідальності. Саратов, 1991. С. 21-22.

3 Бюлетень Верховного суду РСФСР. 1973. № 11. С. 10.

4 См.: наприклад: Олексія Н. С., Лукашевич В. З. Ленінськиє ідеї в радянському карному судочинстві. Л., 1970. С. 70.

5 Мотовіловкер Е. Я. Об інституті «залучення до карної відповідальності» і змісті кримінально-процесуальної діяльності // Проблеми зміцнення соціалістичної законності і правопорядку. Куйбишев, 1979. С. 76.

6 Петрухин И. Л. Презумпция невинності і питання доведення на попередньому слідстві // Актуальні про117

блеми правового захисту особистості в карному судочинстві. Ярославль, 1990. С. 87.

7 Шадрін B.C. Обеспеченіє правий особистості при розслідуванні злочинів. Волгоград, 1997. С. 93.

8 Спроба обгрунтувати думку про те, що складом залучення до карної відповідальності явно невинної особи охоплюються дії, що виражаються в продовженні виробництва у справі в тих випадках, коли закон наказує його припинення по реабілітуючих основах, мала місце в трудах Ш. С. Рашковської (див.: Рашковская Ш. С. Преступленія проти правосуддя // Курс радянського кримінального права. Частина Особлива. Т. 6. М., 1971. С. 109). Однак цей висновок не відповідав уявленню даного автора про суть складу злочину, що аналізується, яку автор бачила у винесенні постанови про залучення як обвинувачений по відношенню до невинної особи.

9 Детальніше про цей склад злочину див.: Schonke / Schroder. Strafgesetzbuch. Kommentar. 22. Auflage. Munchen, 1985. S. 1943-1945.

10 См.: Строгович М. С. Курс радянського карного процесу. Т. 1. М., 1968. С. 196.

11 Ларін А. М. Расследованіє по карній справі: процесуальні функції. М., 1986. С. 38-39.

12 Надалі - УУС.

13 См.: Шадрін B.C. Указ. соч. С. 64.

14 Фойніцкий И. Я. Указ. соч. С. 56.

15 Тут і далі, коли в інакшому не буде особливої необхідності, поняттям «лжесвідчення» означаються явно помилкові свідчення свідка або потерпілого, висновок експерта або явно неправильний переклад в суді або при виробництві попереднього розслідування.

16 См. про це, наприклад: Tritjof Haft. Strafrecht. Besonderer Teil. Die wichtigsten Tatbestande des Besonderen Teiles des Strafgesetzbuches. Munchen, 1982. S. 32, 49.

17 Про те, що обмова явно невинної особи явище досить поширене, свідчать дані проведеного нами опиту практичних працівників. 57,77 % опитаних визнали, що в ході своєї діяльності вони неодноразово стикалися з випадками обмови обвинуваченими інших осіб

118

в інкримінованих ним злочинах.

18 Вісник Верховного суду СРСР. 1991. № 8. С. 17.

19 См.: Прошляков А., Миколаєва 3. Чи Може обвинувачений нести карну відповідальність за явно помилковий донос//Законність. 1993. №2. С. 16-21.

20 Огляд судової практики Верховного суду Російської Федерації за друге півріччя 1997 року // Бюлетень Верховного суду Російської Федерації. 1998. № 4. С. 15.

21 Вісник Верховного суду СРСР. 1991. № 8. С. 17.

22 См.: Архів Ворошиловського районного суду м. Волгограда за 1993 рік. Справа № 1-7. Т. 2, 4.

23 Селезнев М. Раськритіє злочинів і право на захист // Законність. 1993. № 9. С. 30.

24 См.: Архів Даніловського районного суду Ярославської області за 1992 рік. Справа № 1-21.

25 Козлів А. П. Отягчающиє обставини в радянському карному праві. Автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 1978. С. 15.

26 Кругліков Л. Л. Смягчающиє і обтяжуючі обставини в радянському карному праві. Частина Особлива. Ярославль, 1979. С. 86. См. також: Кругликов Л. Л., Сабітов Р. А Кримінально-правова оцінка обманних дій обвинувачених, що заподіяли шкоду інтересам правосуддя // Проблеми боротьби із злочинністю. Омск, 1979. С. 61. Недопустимим засобом захисту вважав обмову і Г. З. Анашкин (див.: Карний закон. Досвід теоретичного моделювання / Під ред. В. Н. Кудрявцева і С. Г. Келіной. М., 1987. С. 160).

27 У словниках російської мови слову «обмова» додається досить широке значення. Так, по С. І. Ожегову, обмова - наклеп, помилкове обвинувачення, зведене на кого-небудь (див.: Ожегов С. И. Словарь російської мови. М., 1972. С. 404).

28 Новоселів Г. П. Крітерії визначення судом міри покарання: Учбова допомога. Свердловск, 1984. С. 69-70.

29 Там же. С. 68-69.

30 См.: Никандров В., Ворожцов С. Подсудімий заявив: «До мене застосовувалися незаконні методи розслідування» // Російська юстиція. 1995. № 8. С. 29.

31 См., наприклад: Рудинский Ф. М. Етіка захисту // Етика попереднього слідства. Волгоград, 1976. С. 119. (Тр. / Вища слідча школа; Вип. 15).

119

32 Нікандров В., Ворожцов С. Указ. соч. С. 29.

33 См. про це: Мартинчик Е. Самооговор і обмова // Радянська юстиція. 1990. № 21. С. 14.

34 Wessels Johanes. Schweigen und Lugnen im Strafverfahven // Juristische Schulung. 1966. Heft 5. S. 174-175.

35 См, наприклад: Заходів А. А Брехня і боротьба з нею. Волгоград, 1984. С. 44-45; Коломеец В. К. Явка з повинною по російському законодавству (1845-1995 рр.). Екатеринбург, 1996. С. 82; Фельдблюм В. Кримінально-правові наслідки самообмови // Радянська юстиція. 1973. № 13. С. 19-20; Демидов И. Ф. Заявітель в радянському карному процесі // Питання боротьби із злочинністю. Вип. 36. М., 1982. С. 88; і інш.

36 Биковський І., Кузьміна С. [Рецензія] // Соціалістична законність. 1985. С. 79-80. Рец. на кн.: Заходів АА. Ложьи боротьба з нею. Волгоград: Изд-у ВСШ МВС СРСР, 1984. 191 з.

37 Биковський І., Кузьміна С. Указ. соч. С. 80.

38 Блінников В. А Кримінально-правові і кримінологічні аспекти лжесвідчення: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 1998. С. 12.

39 Schroder Horst. Zur Rechtsnatur der falschen Anschuldigung //NJW. 1965. Heft 41. S 1890.

40 См.: Фельдблюм В. Указ. соч. С. 20

41 Там же.

42 См.: Горский Г. Ф., Кокорев Л. Д., Елькинд П. С. Проблеми доказів в радянському карному процесі. Воронеж, 1978. С. 126.

43 Проблему кваліфікації поведінки обвинуваченого, що виражається в штучному створенні доказів здійснення злочину іншою особою, підіймали раніше Л. Л. Кола-ликів і Р. А Сабітов (див.: Кругликов Л. Л., Сабітов Р. А. Указ, соч. С. 65-67).

44 Егорова Н. Провокация хабарі або комерційного підкупу // Російська юстиція. 1997. № 8. С. 26.

45 Нове кримінальне право Росії. Особлива частина: Учбова допомога. М., 1996. С. 322.

46 Егорова Н. Указ. соч. С. 26.

47 Егорова Н. Там же. С. 27.

48 Даль Володимир. Тлумачний словник в четирек томак. Т. 3. М., 1989. С. 309.

120

49 Словник іноземних слів. 10-е изд. М., 1983. С. 400.

50 Таганцев Н. С. Русськоє кримінальне право. Лекції. Частина Загальна. Т. 1. М., 1994. С. 349

51 Детальніше про це див.: Жукова Л. В. Провокация з позиції законності // Вісник Московського ун-та. Серія 8: Історія. 1996. № 2. С. 30-37.

52 Наприклад, В. Д. Іванов, визначаючи суть даного злочину, пише, що «провокація хабаря і комерційного підкупу являє собою створення умов, зухвалих отримання посадовою особою або особою, що виконує управлінські функції в комерційних або інакших організаціях (фірмах, об'єднаннях і т. п.), хабарі з метою подальшого його викриття» (Івана В. Д. Уголовноє законодавство Російської Федерації. Т. 3. Частина Особлива. Ростов н/Д., 1997. С. 175).

53 См.: Аникин А. Ответственность за хабарництво по новому УК//Законність. 1997. № 6. С. 34.

54 Там же. С. 35.

55 Там же. С. 34.

56 См.: Філософський словник / Під ред. І. Т. Фролова. М., 1981. С. 423.

57 См.: Збори законодавства Російської Федерації. 1995. № 33. Ст. 3349.

58 См.: Капитонов Н. Експерімент або підбурювання? //Законність. 1996. № 5. С. 34-35.

59 Не зовсім точним представляється твердження, що «проведення так званої контрольованої «дачі хабаря» обгрунтоване, якщо це робиться... після того, як мав місце факт здирства хабаря...» (Анашкин Г., Зразків В. Рассмотреніє справ про хабарництво // Радянська юстиція. 1978. № 24. С. 12-14). Оперативний експеримент можливий і в тому випадку, коли заява була зроблена лише про факт пропозиції дати хабар (див., наприклад: Архів Волгоградського обласного суду за 1997 рік. Справа № 2-111).

60 См. про це: Михайлов В. И., Федора А. В. Модельний закон СНД «Про боротьбу з організованою злочинністю»: зміст і структура // Держава і право. 1998. № 2. С. 80.

61 Далеко не всі карні справи, збудженню яких передувало проведення оперативного експерименту, хра121

нят сліди того, що відповідне рішення приймалося. Лише в деяких справах вони виявляються. Так, оперативний експеримент у відношенні О., осудженого згодом по ст. 30 і ч. 2 ст. 291 УК РФ, проводився на основі постанови про виробництво оперативного заходу, мотивом для винесення якого послужив рапорт оперуповноваженого ОУР про те, що О. пропонує йому хабар за здійснення явно незаконних дій (див.: Архів Ворошиловського районного суду м. Волгограда за 1997 рік. Справа № 1-703). А ось в справі Б. і До., осуджених по ч. 1 ст. 286 і ч. 4 ст. 290 УК РФ, відповідне постанова відсутній. І лише з рапорту оперативного працівника взнаємо, що на виробництво оперативного експерименту був отриманий дозвіл виконуючого обов'язки начальника УВД (див.: Архів Волгоградського обласного суду за 1997 рік. Справа № 2-217).

62 Волженкин Б. В. Преступленія проти інтересів служби по проекту Особливої частини Карного кодексу // Питання карної відповідальності і її диференціація. Ярославль, 1994. С. 22.

63 См.: Котин В. П. Провокация хабаря: (До проблеми вдосконалення законодавства) // Держава і право. 1996. № 2. С. 84.

64 Багрий-Шахматов Л. В. Уголовная відповідальність і покарання. Мінськ, 1976. С. 73-74.

65 Маркс До., Енгельс Ф. Соч. Т. 1. С. 132, 137, 150.

66 Тенчов Е. Специальние види звільнення від карної відповідальності. Иваново, 1982. С. 13. Аналогічно: Филимонов В. Д. Общественная небезпека особистості злочинця. Томск, 1970. С. 384-385; і інш.

67 Філософський словник / Під. ред. І. Т. Фролова. М., 1981. С. 256.

68 Дубінін Т. Т. Основанія звільнення від карної відповідальності // Кримінальне право в боротьбі із злочинністю. М., 1981. С. 81.

69 Подібні питання турбують і інших вчених. Так, Н. І. Пікуров і Н. Л. Радаєва питають: «... що має на увазі законодавець: звільнення від карної відповідальності при відсутності кримінально-правових основ або з порушенням кримінально-процесуального порядку, або того і іншого?» (Пі122

куров Н. И., Радаєва Н. Л. Некоторие питання взаємозв'язку термінів кримінального права і карного процесу // Актуальні питання попереднього розслідування. Волгоград, 1997. С. 37).

70 См.: Архів прокуратури Ворошиловського району м. Волгограда за 1996 рік. Справа № 019652.

71 Архів прокуратури Ворошиловського району м. Волгограда за 1996 рік. Матеріал № 2-же.

72 Приклад приведений по роботі В. Найденова (див.: Найденов В. Обеспеченіє законності при розгляді повідомлень про злочини // Соціалістична законність. 1976. № 7. С. 14-16).

73 См., наприклад: Кримінальне право. Особлива частина: Підручник для вузів / Під ред. І. Я. Козаченко, З. А. Незнамової, Г. П. Новоселова. М.; Л., 1998. С. 630; Иванов В. Д. Указ. соч. С. 144.

74 См.: Російське кримінальне право. Особлива частина: Підручник/Подред. В. Н. Кудрявцева і А. В. Наумова. М., 1997. С. 402.

75 Wessels Johanes. Strafrecht. Besonderes Teil-1. Straftaten gegen PersonlichKeites und Gemeinschaftswerte. 6. Auflage, vollig neuebearbeitete. Heidelberg, 1982. S. 123.

76 BGH ST 4, 167 (169).

77 Разгильдієв Б. Т. Кримінально-правові проблеми доторканості до злочину. Саратов, 1981. С. 25.

78 Там же. С. 14.

79 См.: Носкова Н. А. Про вдосконалення законодавчого регламентування інституту доторканості // Проблеми вдосконалення карного закону. М., 1984. С. 88.

80 Таганцев Н. С. Указ. соч. С. 369.

81 Косякова Н. Укривательство злочини і злочинця//Законності. 1998. № 10. С. 39.

82 Бушуєв И. А. Ответственность за приховування і недоносительство. М., 1965. С. 61. Аналогічно: Баймурзин Г. Ответственность за доторканість до злочину. Алма-Ата, 1968. С. 104; і інш.

83 См.: Курс радянського кримінального права. Частина Особлива. Т. 4. Л., 1978. С. 385.

84 См.: Иванов В. Д. Указ. соч. С. 164.

85 См.: Гонтарь И. Я. Преступленіє і склад злочину як явища і поняття в карному праві (гико

ческие аспекти): Автореф. дис... канд. юрид. наук. Владивосток, 1997. С. 24. За доцільність встановлення карної відповідальності за приховування злочинів середнього тягаря і тяжких, складових в сукупності переважна більшість злочинного посягання, що здійснюється в країні, висловлюється Б. В. Сидоров (див.: Сидоров Б. В. Поведеніє потерпілих від злочину і карна відповідальність: Автореф. дис.... д-ра юрид. наук. М., 1998. С. 23).

86 См.: Бушуєв И. А. Указ. соч. С. 42.

87 Грішанін П. Ответственность за приховування злочинів і недонесення про них // Радянська юстиція. 1975. № 15. С. 22.

88 Інакших підходи, на наш погляд, вимагає оцінка ситуації, коли, свідчачи і зводячи обвинувачення в особливо тяжкому злочині відносно одного громадянина, суб'єкт вигораживает іншого. У подібній ситуації дійсно можна говорити об сукупність приховування і кваліфікований вигляд явно помилкового свідчення, оскільки в цьому випадку створюються перешкоди для рішення двох різних задач карного процесу.

Кваліфікація по сукупності потрібно і в тому випадку, коли, маючи на меті приховати один особливо тяжкий злочин, суб'єкт заявляє про здійснення іншого злочинного діяння, незалежно від того, чи дається при цьому вказівка на конкретного «винуватця». Адже при подібних умовах не тільки створюються перешкоди для реалізації карної відповідальності відносно особи, що дійсно здійснила злочин, але і спонукаються до некорисної діяльності по перевірці заяви про те діяння, яке насправді ніким не було довершено, правоохоронні органи. Юридична оцінка повинна тут, думається, включати кваліфікацію скоєного не тільки як приховування, але і як явно помилкового доносу. На практиці, на жаль, це не завжди враховується. У даному відношенні цікавою представляється наступна справа.

29 травня 1989 р. між Е. і Х. Е. П. сталася сварка, в ході якої Е. ножем заподіяв Х. Е. П. легкі тілесні пошкодження, що призвели короткочасний розлад здоров'я. Пізно вночі знепритомніла Х. Е. П. прокинулася від болю і

124

стала з'ясовувати у Е., що він з нею зробив. У цей час в квартиру увійшла мати Х. Е. П.- Х. А. М., яка, побачивши, що її дочка в крові, спитала, що трапилося. Х. Е. П. попросила матір викликати швидку допомогу. У відповідь на це Е. з метою приховання довершеного ним злочину наніс Х. А. М. удар ножем в ліву частину грудної клітки, чому потерпіла померла на місці. Після цього Е. став загрожувати вбивством Х. Е. П. Последней, однак, вдалося переконати його не вбивати її, і вони лягли спати. Утром Е. прибрав в квартирі сліди крові, а труп Х. А. М. оттащил на кухню. Оскільки біля 19 годин стан здоров'я Х. Е. П. погіршився, Е. відвів її в поліклініку, попередивши, щоб про довершене ним вбивство вона нікому не розказувала, в іншому випадку обіцяв розправитися з нею. З поліклініки Х. Е. П. на машині швидкої допомоги відправили в лікарню, куди з нею поїхав і Е. По наполяганню останнього Х. Е. П. в поліклініці і в лікарні пояснила, що тілесні пошкодження їй були заподіяні внаслідок її пограбування невідомими особами. У матеріалах справи є також заява Х. Е. П. про те, що коли вона увечері поверталася додому, то на неї напали невідомих осіб і з метою пограбування заподіяли їй тілесні пошкодження, в зв'язку з чим була збуджена карна справа і проводився розшук цих осіб. У подальшому Х. Е. П. написала заяву в РОВД з проханням про припинення перевірки за фактом її пограбування і спричинення їй тілесних пошкоджень. Потім вона, також по наполяганню Е., 5 липня 1989 р. подала заяву про розшук її матері, яка ніби пішла 26 травня 1989 р. з будинку і не повернулася. Після того як 24 вересня 1989 р. громадянами був виявлений труп Х. А. М., Х. Е. П. призналася в довершеному нею злочині і розказала про обставини вбивства матері, винним в якому був Е. Правоохранітельнимі органами, однак, вчинене Х. Е. П. було кваліфіковано лише як приховування - по ч. 1 ст. 189 УК РСФСР (див.: Архів Волгоградського обласного суду за 1990 рік. Справа № 2-24).

89 Нам представляється обгрунтованої критика М. Х. Хабі-булліним позиції Б. Т. Разгильдієва, що висловлюється за підвищення віку, з якого можлива карна відповідальність за приховування, до 18 років. Спростовуючи основний аргумент Б. Т. Разгильдієва, автор пише: «Не тільки неповнолітніми, але і дорослими зазделегідь не обіцяне укриватель125

ство і недоносительство нерідко розглядається як взаємовиручка і надання допомоги особі, що здійснила злочин. У цьому, власне, і укладається суспільна небезпека приховування і недоносительства» (Хабібуллін М. Х. Ответственность за приховування злочинів і недоносительство по радянському кримінальному праву. Казань, 1984. С. 76).

90 Про извинительности подібних дій писав ще М. М. Ісаєв (див.: Исаев М. М. Про караність родинного приховування і недоносительства // Радянське право. 1924. № 1(7). С. 64). Однак така позиція в юридичній літературі піддана критиці. Так, B.C. Гелашвілі вважає, що сам факт близької спорідненості приховувача і особи, що здійснила злочин, що укривається, не може служити безумовною основою для звільнення приховувача у всіх без виключення випадках (див.: Гелашвили B.C. Про зазделегідь не обіцяне приховування, довершене родичами винного // Вісник МГУ. Серія 11: Право. 1980. № 1. С. 61). Аналогічно вважає Б. В. Сидоров, що вважає доцільним розглядати факт близької спорідненості як факультативна основа звільнення приховувача від карної відповідальності (див.: Сидоров Б. В. Указ. соч. С. 23). На наш погляд, у разі приховування, довершеного близькими родичами злочинця, які б мотиви ні домішувалися до родинних міркувань, останні виявляються вирішальними у виборі варіанту поведінки і повинні враховуватися при розв'язанні питання про визнання діяння злочинним, бо не можна не обертати уваги на те, що «сім'я... має своїм визначенням свою відчуваючу себе єдність... умонастроение всередині сім'ї складається у володінні самосвідомістю своєї індивідуальності в цій єдності... щоб виявляти себе не як особу для себе, а як член цієї єдності» (Гегель Г. В. Ф. Філософія права. М., 1990. С. 221).

91 См., наприклад: Тарусина Н. Н. Про співвідношення понять «брак» і «фактичний брак»// Категоріальний апарат сучасної юридичної науки. Ярославль, 1984. С. 12-13.

92 См., наприклад: Коментар до Карного кодексу РСФСР. М., 1971. С. 200; Коментар до Карного кодексу Російській Федерації / Під ред. А. В. Наумова і В. Н. Кудрявцева. М., 1996. С. 736; і інш.

93 См.: Бушуєв И. А. Указ. соч. С. 55-58; Рашковская Ш. С.

126

Указ. соч. С. 178; і інш.

94 См., наприклад: Бюлетень Верховного суду СРСР. 1963. № 6. С. 17; Бюлетень Верховного суду РСФСР. 1972. № 5. С. 15- 16.

95 См.: Курс радянського кримінального права. Частина Особлива. Т. 4. Л., 1978. С. 387.

96 См.: Дагель П. С. Проблема провини в радянському карному праві // Вчені записки Далекосхідного державного ун-та. Владивосток, 1968. Вип. 21. Ч. 1. С. 74-75.

97 Коржанський Н. И. Очерки теорії кримінального права. Волгоград, 1992. С. 71.

98 См.: Захожий Л., Гонтарь И. Ответственность за приховування і недоносительство про злочини // Соціалістична законність. 1983. № 2. С. 50.

99 Таганцев Н. С. Указ. соч. С. 370.

100 Архів Даніловського районного суду Ярославської області за 1996 рік. Справа № 1-19.

101 См.: Захожий Л., Гонтарь И. Указ. соч. С. 51.

102 См.: Благов Е. В. Замечанія на Загальну частину Проекту нового Карного кодексу Російської Федерації. Ярославль, 1992. С. 9.

103 Ратинів А. Р. Про ознаку суспільної небезпеки і категоризації злочинів // Проблеми карної відповідальності і її диференціацію. Ярославль, 1994. С. 40.

104 Прав був в 1872 році В. Мікляшевський, який про післяреформений карний процес писав, що закон прагне помножити число заходів припинення, полегшити долю обвинуваченого відповідним виконанням цих заходів і вживання їх оточити багатьма гарантіями для здійснення початку індивідуальної свободи (викладається по: Владіміров Л. [Рецензія] // Журнал цивільного і кримінального права. 1873. Кн. п'ята. С. 196. Рец. на кн.: Микляшевский В. О коштах надання обвинуваченого в суд і припинення йому способів ухиляння від слідства і суду. Т. 1. Варшава, 1872). Ця думка представляється вірною і для сучасного російського карного процесу.

105 См.: Власов И. С., Тяжкова И. М. Ответственность за злочини проти правосуддя. М., 1968. С. 62.

106 З метою встановлення можливості хоч би ограничен127

ного контролі за дією слідчого на допитах пропонується ввести інститут захисту свідка (див.: Кадишева Т., Ширінський С. Свідетель також потребує допомоги адвоката //Російська юстиція. 1997. № 7. С. 42-43). Пропонується також встановити процесуальні гарантії роз'яснення обвинуваченому його права записати свої свідчення власноручно (див.: Ширинский С. Насиліє при допитах - реальна загроза правосуддю//Російському юстиція. 1997. № 12. С. 38).

107 Не більш конкретна ч. 4 ст. 175 Проекти УПК РФ, прийнятого у першому читанні Державною Думою Російської Федерації.

108 Парамонов М., Кулешов Ю. Уголовная відповідальність за явно незаконне затримання // Радянська юстиція. 1986. №9. С. 18-19.

109 Івана В. Д. Указ. соч. С. 148.

110 См., наприклад: Курс радянського кримінального права. Частина Особлива. Т. 4. Л., 1978. С. 353-354.

111 Коментар до Карного кодексу Російській Федерації. Особлива частина / Під ред. Ю. І. Скуратова і В. М. Лебедева. М., 1997. С. 475.

112 Справедливим представляється думка Н. В. Беляевой, яка затверджує, що «в карному законодавстві слідує... застосовувати термін «незаконний» в тих випадках, коли мова йде про дії, врегульовані інакшим нормативним актом. У цих випадках термін «незаконний» буде означати порушення цього акту і вказувати суб'єкту, що застосовує дану кримінально-правову норму, на необхідність звернення до інакшого нормативного матеріалу для з'ясування всіх ознак складу злочину. У тих же випадках, коли карний закон встановлює заборону на виробництво певних дій, не врегульованих інакшим (не кримінально-правовим) нормативним актом, або врегульованих в певній частині, потрібно виключити вживання цього терміну в тексті карного закону» [Беляева Н. В. Про вдосконалення мови бланкетних диспозицій Карного кодексу // Проблеми вдосконалення радянського законодавства. М., 1977. С. 213. (Тр. / ВНИИСЗ; Вип. 9)].

113 См.: Бюлетень Верховного суду Російської Федерації. 1996. № 4. С. 8.

128

114 А саме так дії осіб, що не є суб'єктами примушення до надання свідчень, розцінюються в судовій практиці (див.: Там же).

115 проблема, що Аналізується могла б бути дозволена і інакшим способом, так, як це було зроблене в свій час в карних кодексах ГДР і НРБ, відповідно до яких склад примушення до надання свідчень в наяности не тільки, коли посадова особа (представник влади) сама застосовує незаконні кошти примушення, але і коли воно, використовуючи своє службове положення, робить це при шляху інших осіб (див. про це: Рашковская Ш. Преступленія проти правосуддя // Соціалістична законність. 1977. № 3. С. 75).

129