На головну   всі книги   до розділу   зміст
3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17

Розділ VI. ОБГРУНТУВАННЯ ТАК ЗВАНОЇ ОБ'ЄКТИВНОЇ (БЕЗВИНОВНОЙ) ВІДПОВІДАЛЬНОСТІ

1. Всі юристи одностайно і згідно із законом і принципами соціалістичного гуманізму відкидають об'єктивну (безвиновную) карну відповідальність. Наявність провини визнана необхідним елементом основи також адміністративної і дисциплінарної відповідальності. Ускладнення, однак, виникає тоді, коли мова йде про цивільні правопорушення, оскільки цивільне законодавство допускає відповідальність без провини в деяких договірних і позадоговірних зобов'язаннях. Тому прихильники принципу провини як необхідної основи будь-якого вигляду юридичної відповідальності зазнають значних труднощі, намагаючись примирити цей принцип з нормами права, що передбачають і безвиновную юридичну відповідальність, наприклад відповідальність за випадкове спричинення шкоди.

Більшість авторів вважають, що це своєрідна аномалія, виключення із загального правила. Були висловлені і міркування, спонукаючі законодавця, на думку хетих, авторів, встановити ці виключення. Така відповідальність, зокрема, трактується як вигляд страхування. Інші безвиновную відповідальність ставлять в один ряд з відповідальністю за провину, вважаючи рівноправними ці два початки цивільно-правової відповідальності. Треті схиляються до того, що так звана безвиновная відповідальність - це по суті відповідальність за провину. Нарешті, четверті обгрунтування об'єктивної відповідальності убачають в прийнятті боржником

Братусь С. Н. Юрідічеська відповідальність і законность.- М., Юридична література. 1976, С.163

на себе ризику за наслідки своїх дій, при цьому саме поняття ризику тлумачиться по-різному.

Г. К. Матвеєв в своїй монографії про основи цивільно-правової відповідальності розвинув вчення про склад цивільного правопорушення як про загальну основу цієї відповідальності. Підсумовуючи результати цивилистических досліджень, що відносяться до теми його роботи, а також теорії криміналістів про склад злочину, Г. К. Матвеєв включив в поняття складу, що конструюється ним традиційні чотири елементи - протиправна дія (бездіяльність), його шкідливі наслідки, причинний зв'язок між протиправною дією і шкодою, провину причинителя шкоди. Він прийшов до висновку, що в принципі цивільно-правова відповідальність наступає лише при наявності вказаного (повного) складу правопорушення, але, враховуючи чинне законодавство і його термінологію, потрібно визнати, що відповідальність може наступити і при наявності «обмеженого складу», т. е. не всіх, а лише декількох ознак (і навіть одного з них), зокрема і при відсутності провини. На думку Г. К. Матвеєва, такі випадки не треба іменувати відповідальністю, і тому правильно говорити не про відповідальність, а про обов'язок відшкодувати шкоду або сплатити штраф. Однак, констатує він, доводиться вважатися з термінологією, прийнятою законодавством і судово-арбітражною практикою [1].

Провина в цивилистических роботах, що вийшли в світло за останні 25-28 років, признається, за загальним правилом, необхідним елементом основи виникнення цивільно-правової відповідальності. Визнання ж законом в ряді випадків об'єктивної (безвиновной) відповідальності, особливо відповідальності власника джерела підвищеної небезпеки, за шкоду, заподіяну цим джерелом, пояснюється різними авторами по-різному. Можна погодитися з О. А. Красавчиковим, що «відповідальність власника джерела підвищеної небезпеки виявляється тим пробним каменем, на якому перевіряється лю-Братусь

С. Н. Юрідічеська відповідальність і законность.- М., Юридична література. 1976, С.164

бая теорія цивільно-правової відповідальності посоветскому цивільному праву, загалом » [2].

Спроби виправдати існування безвиновной відповідальності як правильно відмітив О. С. Іоффе, апелюють переважно до ідеї справедливості [3]. Мова йде про справедливість, яку надають потерпілій особі, чиї майнові інтереси постраждали.

Покладання на невинного порушника обов'язку відшкодувати заподіяна потерпілому шкода розглядається як виключення із загального правила, як аномалія, вимушена поступка, данина обставинам, які ще не преодолени, або, нарешті, як історична традиція, підкріплена чинним законом і практикою.

Так, І. С. Самощенко і М. X. Фарукшин, посилаючись на вказані міркування і разом з (тим бажаючи обгрунтувати цей відступ від загального принципу відповідальності за провину, посилаються (як і О. Е. Лейст) [4] на практичні міркування - на необхідність відшкодування шкоди потерпілому. Відступ від принципу провини крім вказаної основи І. С. Самощенко і М.X. Фарукшин пояснюють тим, що було б недемократично залишати деякі невинні порушення закону без наслідків, і тим, що «ще не створені економічні передумови для віднесення заподіяного об'єктивно протиправними діяннями матеріального збитку на рахунок всього суспільства або держави» [5].

Інші автори взагалі заперечують можливість визнання безвиновной відповідальності і вважають, що, наприклад, обов'язок відшкодування шкоди безвиновно заподіяного діяльністю джерела підвищеної небезпеки, аналогічна відповідальності страхувальника за настання страхового случа. я. На відміну від страхування, суть якого полягає в розкладанні, розподілі що може виникнути збитку

Братусь С. Н. Юрідічеська відповідальність і законность.- М., Юридична література. 1976, С.165

серед безлічі страхувальників, у разі настання безвиновной відповідальності збитки локалізуються на причинителе шкоди. Функції, властиві справжній юридичній відповідальності (засудження правопорушника за його антигромадську поведінку, його виправлення, виховання, загальне і спеціальне попередження), тут відсутні. Тому термін «відповідальність» не відповідає істинному змісту того явища, ознаки якого дійсно складають зміст відповідальності [6].

Крім викладених вище спроб пояснити, чому закон встановлює безвиновную відповідальність, були зроблені і інші спроби дляоправдания цього явища. Так звана об'єктивна відповідальність розглядається некоторимиюристами як рівноправне з принципом провини основа відповідальності [7].

Братусь С. Н. Юрідічеська відповідальність і законность.- М., Юридична література. 1976, С.166

В зв'язку з встановленою цивільним законодавством (на відміну від кримінального права) презумпцією винності особи, що порушив свій обов'язок, С. С. Алексеєв в своїх роботах кінця 50-х - початки 60-х років, виходячи з матеріально-правового трактування цієї презумпції, схилявся до твердження, що цивільно-правова відповідальність має своєю основою протиправне спричинення шкоди, однак суб'єктивний момент - доведена відсутність провини звільняє від відповідальності [8].

Є і прихильники того погляду, що в основі відповідальності власника джерела підвищеної небезпеки, одинаково як і при так званій безвиновной відповідальності за порушення деяких договірних зобов'язань, лежить той же принцип провини, що і в інших цивільних правовідносинах. Підвищуються лише вимоги до уважності і дбайливості, що пред'являються до власника джерела підвищеної небезпеки або до організації, для якої зберігання зданого їй майна за договором зберігання є однією з цілей її діяльності, і тому порушення цих вимог ставиться боржнику в провину.

Братусь С. Н. Юрідічеська відповідальність і законность.- М., Юридична література. 1976, С.167

По суті до такої позиції наблизився М. М. Агарков, що пояснював розширення відповідальності власника джерела підвищеної небезпеки тим, що останній повинен виявляти підвищену дбайливість і пильність при використанні цього джерела, і тим що «закон враховує... трудність встановлення провини» у випадках, передбачених ст. 404 ГК РСФСР 1922 р. «Таким чином, відповідальність за шкоду, заподіяну джерелом підвищеної небезпеки,- укладає М. М. Агарков, - не вводить в наше право якого-небудь нового принципу побудови цивільної відповідальності нарівні з принципом провини. Стаття 404 створює лише по практичних міркуваннях вилучення з принципу провини» [9].

Б. С. Антімонов, що піддав критиці ці думки М. М. Агаркова, докорив його в тому, що хоч останній і затверджує, що ст. 404 ГК 1922 р. Є вилученням з принципу провини, але весь хід його міркувань приводить до зворотного висновку-до того, що ця стаття заснована на принципі провини [10].

Нарешті, значна група авторів пояснює безвиновную відповідальність власника джерела підвищеної небезпеки за протиправне спричинення шкоди необхідністю максимально стимулярорать вживання таких заходів технічної безпеки, які якщо і не усувають, то значно скорочують можливість настання нещасних випадків. Ця концепція останні 20 років є пануючою.

Ще в 1952 році Б. С. Антімонов в своєму поясненні мотивів безвиновной відповідальності власника джерела підвищеної небезпеки писав: «Основне питання - в тому, щоб ослабити, змінити, викоренити визначальні причини нещасних випадків на

Братусь С. Н. Юрідічеська відповідальність і законность.- М., Юридична література. 1976, С.168

виробництві, на транспорті... Енергетичні потужності повинні стати цілком підвладною, прирученою стихією і самі допомогти усуненню тієї шкоди, яка раніше самі ж викликали» [11]. Тому, укладав Б. С. Антімонов, «треба визнати, що в радянському праві боротьба з нещасними випадками можлива і необхідна всіма коштами, в тому числі і шляхом покладання - відповідальність незалежно від провини. Стимулювати, спонукати до діяльності йржно і не звинувачуючи» [12].

У 1972 році більш розгорнена аргументація в захист цієї концепції була запропонована О. С. Іоффе, який обгрунтування відповідальності власника джерела підвищеної небезпеки за випадкове спричинення шкоди убачає в тому, що розвиток техніки безпеки відстає від прогресу загальної техніки. Відповідальність за випадкову шкоду сприяє скороченню розриву між цими двома видами техніки. «Стимулювати потрібну дбайливість здатні і передбачені радянським законом такі санкції, застосування яких не зумовлене провиною порушника» [13].

О. А. Красавчиков, відмітивши позитивні і негативні, з його точки зору, сторони охарактеризованих вище концепцій, прийшов до висновку, що жодна з них не може бути прийнята як вичерпне і достовірне теоретичне обгрунтування загального і особливого в цивільно-правовій відповідальності: одні концепції, на його думку, абсолютизують особливе і не надають належного значення тому загальному, що властиво цивільно-правової відповідальності загалом, інші ж - віддають перевагу загальному, внаслідок чого особливе залишається без уваги [14].

Братусь С. Н. Юрідічеська відповідальність і законность.- М., Юридична література. 1976, С.169

В пошуках правильного шляху, який повинен привести до наукового пояснення особливостей цивільно-правової відповідальності, О. А. Красавчиков і ряд інших радянських цивилистов звернулися до теорії ризику. О. А. Красавчиков при цьому виходить з принципу: якщо немає провини, то немає і відповідальність. Якщо власником джерела підвищеної небезпеки шкода заподіюється винно - в наяности цивільно-правова відповідальність, як і у інших разах винного спричинення шкоди. Інакша справа - обов'язок власника джерела підвищеної небезпеки відшкодувати суб'єктивно-випадковий (по термінології цього автора.- С. Б.) шкода. Лише по традиції такий обов'язок розглядається в юридичній науці і практиці як відповідальність. Насправді цей обов'язок - не міра цивільно-правової відповідальності, а особлива правова форма відновлення майнового положення потерпілого [15]. Спричинення шкоди діяльністю джерела підвищеної небезпеки - це лише зовні протиправна дія, бо тут немає провини. Не можна всі невигідні наслідки таких дій вважати відповідальністю. Основою виникнення обов'язку відшкодування шкоди, так само як і при страхуванні, в цьому і в подібних випадках є система ризику. Це інакший, ніж відповідальність, цивільно-правовий початок відшкодування шкоди. Несіння ризику - це несіння передбаченого законом обов'язку «прийняти на себе» збитки, що можуть наступити внаслідок випадкових обставин [16]. Мова йде про оновлену теорію тому, що теорія «професійного ризику», запозичена з буржуазної юридичної науки, що існувала в 20-е роки в радянській цивилистической літературі, згодом справедливо була знехтувана [17].

Знехтувана ця теорія і О. А. Красавчиковим, бо покладання обов'язку відшкодувати шкода, заподіяна джерелом підвищеної небезпеки, по радянському праву абсолютно не пов'язано з тим, витягує або

Братусь С. Н. Юрідічеська відповідальність і законность.- М., Юридична література. 1976, С.170

не витягує власник цього джерела прибуток і є або не є його діяльність по експлуатації цього джерела професійною діяльністю. Однак теорія ризику, оскільки з нею пов'язаний обов'язок- відповідальність до меж непереборної сили, ще сама потребує обгрунтування, якщо вийти з того, що виникнення прав і обов'язків, їх порушення і, отже, відповідальність пов'язані з відносною свободою волі, зі здатністю окремої людини або організованого колективу обирати той або інакший варіант поведінки.

Саме з цієї позиції до розв'язання проблеми ризику підійшов В. А. Ойгензіхт. Він виходить з того, що відповідальність за безвиновное спричинення шкоди джерелом підвищеної небезпеки і в деяких інших випадках також має під собою суб'єктивну основу. Він прийшов до висновку, що і тут присутній суб'єктивний момент - свідомість і воля діяча, який заподіює шкоду і у якого виникає обов'язок його відшкодувати не внаслідок принципу розподілу збитку, його локалізації на причинителе, а за принципом відповідальності, т. е. внаслідок правопорушення. І там, і тут в наяности психічне відношення суб'єкта до результату власних дій і усвідомлене допущення можливих негативних наслідків порушення прав інших осіб.

Однак в першому випадку при здійсненні забороненої законом дії основою відповідальності є провина. У тих же випадках, коли діяльність сама по собі не противоправна (протиправності в діяльності джерела підвищеної небезпеки немає), але може супроводитися внаслідок сказаного вище порушенням суб'єктивних прав іншої особи, основою відповідальності, затверджує В. А. Ойгензіхт, є ризик. Ризик як усвідомлене допущення внаслідок випадкових обставин негативних майнових наслідків для інших осіб означає прийняття цих наслідків на суб'єкта діяльності, т. е. на того, хто «ризикує» [18].

Братусь С. Н. Юрідічеська відповідальність і законность.- М., Юридична література. 1976, С.171

Критерієм, що розмежовує ризик як основу відповідальності і ризик як розподіл збитків, є, на думку В. А. Ойгензіхта, протиправність. Вона - об'єктивне явище. Невинне спричинення шкоди особами, що експлуатують джерела підвищеної небезпеки, неправомірне. Однак не треба говорити про об'єктивну відповідальність, бо і безвиновная відповідальність виникає не незалежно від суб'єктивного моменту, не незалежно від усвідомлення у діяча того, яка випадковість і шкідливі наслідки для інших можуть статися при дотриманні всіх вимог закону, що пред'являються до діяльності, пов'язаної з підвищеною небезпекою для навколишніх. Тому, укладає В. А. Ойгензіхт, є безпідставними твердження про можливість застосування відповідальності по об'єктивних основах [19].

Небезінтересно відмітити, що ще в 1938 році ідея ризику як суб'єктивної основи безвиновной відповідальності була висунена X. И. Шварцем при захисті ним кандидатської дисертації про значення провини в зобов'язаннях з спричинення шкоди. Суб'єктивну основу відповідальності власника джерела підвищеної небезпеки X. И. Шварц убачав не тільки в намірі і необережності, але і в передбаченні загальним рбразом цим власником вірогідної можливості спричинення шкоди. Це означає, що в міркуваннях X. И. Шварца мова йшла про свідоме передбачення - допущенні певного результату [20].

В. А. Ойгензіхт розрізнює два аспекти (вигляду) ризику: а) ризик, що є основою відповідальності при випадкових, але протиправних обставинах, пов'язаних з діями причинителя шкоди, відносно якого презюмируется допущення ним можливості таких наслідків; б) ризик як основа покладання (прийняття, розподілу)

Братусь С. Н. Юрідічеська відповідальність і законность.- М., Юридична література. 1976, С.172

збитків в тому випадку, коли немає протиправності при об'єктивно випадкових або об'єктивно неможливих обставинах або коли збиток допущений правомірними діями суб'єктів [21]. В. А. Ойгензіхт категорично затверджує, що «відповідальність не може бути способом розподілу збитків при відсутності протиправності», і услід за більшістю авторів наполягає на тому, що «відповідальність- це завжди покарання за протиправне, а отже, осуджуване державою і суспільством дія» [22]. Але такою дією, на думку його, є спричинення шкоди власником джерела підвищеної небезпеки і при відсутності провини, але при наявності ризику як суб'єктивної основи відповідальності.

Стаття 38 Основ цивільного законодавства, що свідчить, що «виконання зобов'язання, виниклого з договору, може бути покладене загалом або в частині на третє обличчя, якщо це передбачено встановленими правилами, а одинаково, якщо третя особа пов'язана з однією з сторін адміністративною підлеглістю або відповідним договором» і що в цьому випадку відповідальність за невиконання зобов'язання несе сторона за договором, нерідко витлумачувалася як відповідальність за принципом ризику. Правда, до цього домішувалася і ідея розподілу, локалізація збитків. Так пояснював С. І. Аськназій (а услід за ним М. М. Тоболовська) відповідальність боржника, господарської організації, за договором за дії третіх осіб, на яких в силу ч. 2 ст. 119 ГК РСФСР 1922 роки боржником було покладене виконання зобов'язання. Боржник (господарська організація) тим самим приймав на себе перед кредитором ризик будь-якої випадковості, яка могла виникнути в организуемой їм через третіх осіб сфері господарської діяльності. Також йде справа і при так званому договірному ланцюжку господарських відносин: є у вигляду випадки, коли виконання боржником зобов'язання

Братусь С. Н. Юрідічеська відповідальність і законность.- М., Юридична література. 1976, С.173

перед контрагентом залежить від виконання зобов'язань перед боржником інших господарських організацій, по відношенню до яких він виступає як кредитор [23].

2. Переконливої, на перший погляд, і найбільш простій виглядає концепція, що визнає два рівноправних початки відповідальності,- принцип провини і принцип спричинення шкоди. Але при найближчому розгляді ця концепція виявляється поверхневою. Неважко помітити, що вона не в змозі ні виправдати, ні пояснити, чому виникає відповідальність за безвиновное спричинення шкоди. Відповідальність пов'язана з відносною свободою волі, з вибором того або інакшого варіанту поведінки в рамках необхідності. Теорія двох початків відповідальності не пояснює причин встановлення при певних обставинах безвиновной відповідальності, а лише констатує, що її встановив закон. Але що вимусило законодавця це зробити, чи правильно він поступив, а головне, чи відповідає це положення закону дійсному змісту і значенню категорій відповідальності - на це питання така констатація відповіді не дає.

Навряд чи також можна погодитися з твердженням, що відповідальність без провини - це по суті відповідальність за провину з урахуванням лише того, що до зобов'язаної особи пред'являються більш високі вимоги в значенні підвищення уважності і дбайливості в своїй діяльності. Таке розширення поняття провини вийде за межі його действитель-Братусь

С. Н. Юрідічеська відповідальність і законность.- М., Юридична література. 1976, С.174

кого змісту, перетворює провину в фікцію, суперечить точному значенню закону і практиці його застосування.

Не можна трактувати безвиновную відповідальність як деяку аномалію. Тут позначається вплив карного законодавства і кримінально-правової доктрини, абсолютно правильно і обгрунтовано зв'язуючих карне покарання з провиною. Такі ж вимоги при застосуванні стягнення за адміністративні проступки містяться в адміністративному законодавстві і в науці адміністративного права.

Але чи можна цю вимогу встановлення провини як безумовної основи юридичної відповідальності в карному і адміністративному праві перенести на цивільно-правові відносини?

О. А. Красавчиков приходить до висновку, що там, де немає провини, в зв'язку з встановленими законом юридичними фактами (в тому числі і при так званій зовні протиправній дії) у однієї особи виникає по відношенню до іншого не відповідальність, а обов'язок відшкодувати збитки; там же, де в наяности провина, з'являється відповідальність.

Що стосується останнього висновку, то хід міркувань О. А. Красавчикова, з нашої точки зору, приводить його до неправильного висновку. Адже не тільки при невинному спричиненні шкоди виникає цивільно-правовий обов'язок відшкодувати збитки Такий обов'язок виникає і при наявності провини причинителя шкоди. Ніякої принципової відмінності в змісті зобов'язань тут немає, оскільки мова йде в обох випадках про обов'язок відновити порушене спричиненням шкоди майнове положення потерпілого. Але якщо обов'язок в обох випадках не буде виконаний добровільно, набирає чинності державне примушення до її виконання - відповідальність, з якою пов'язано при наявності провини правопорушника його осуд, засудження.

3. Тут ми впритул підходимо до розгляду проблеми обгрунтування безвиновной відповідальності.

Суть проблеми в наступному. Чи Можна свободу вибору поведінки і виникаючий в зв'язку з тією або інакшою дією обов'язок, моральну, юридичну і інакшу відповідальність засновувати тільки на

Братусь С. Н. Юрідічеська відповідальність і законность.- М., Юридична література. 1976, С.175

вие, як упречном (протиправному, противоморальном і т. д.) стані психіки?

Безсумнівно, що суб'єктивною основою відповідальності в переважному числі випадків дійсно є провина правопорушника. Однак у ряду авторів, що вважають безвиновную відповідальність аномалією, ми зустрічаємося з твердженням, що це все ж відповідальність, а не локалізація збитків, не форма страхування. Це визнане тими, хто відповідальність за випадкову шкоду, заподіяну діяльністю джерела підвищеної небезпеки, розглядає як стимул до вдосконалення техніки безпеки.

Вариантность поведінки особистості як продукту і разом з тим як суб'єкта суспільних відносин, як діяча, що не тільки відображає, але і що творить мир,- необхідну умову і вияв її свободи, тим самим свідомого цілеспрямованого впливу на хід подій. Людина стає особистістю лише тоді, коли він може зробити самостійний вибір, усвідомлювати свої обов'язки, нести відповідальність за свої вчинки [24]. Мова йде про відповідальність і в активному, і в ретроспективному її аспектах.

Однак є відмінність в свободі вибору при наявності прямих заборон певної поведінки, передбачених законом, і в свободі вибору, при якому немає заборони на певний вид діяльності. Не все те, що прямо не заборонено, дозволене. Якщо ця діяльність внаслідок непередбачених, але, як показала практика, випадкових обставин, що нерідко зустрічаються заподіює шкоду майну або здоров'ю іншого, то це зобов'язує причинителя шкоди відшкодувати виниклу при цьому майнову шкоду.

Розмежування правомірної діяльності власника джерела підвищеної небезпеки і протиправного спричинення цією діяльністю шкоди іншій особі було обгрунтоване ще в 1940 році М. М. Агарковим. «Само собою зрозуміло,- писав він, - що експлуатація залізниці, трамвая, фабрично-заводського підприємства і інші види дея-Братусь

С. Н. Юрідічеська відповідальність і законность.- М., Юридична література. 1976, С.176

тельности, передбачені ст. 404 (ГК 1922 р.- С. Б.), є правомірними. Але звідси не треба, що спричинення при цьому смерті або каліцтва або псування або знищення чужого майна є правомірним» [25].

Думається, правильне розв'язання проблеми дає В. А. Ойгензіхт. Він прийшов до висновку, що і в першому і у другому випадку присутній суб'єктивний момент,- свідомість і воля діяча, який заподіює шкоду і у якого виникає обов'язок його відшкодувати внаслідок протиправного порушення суб'єктивних прав іншої особи (об'єктивного початку). Це пов'язано з суб'єктивним початком - прийняттям на себе причинителем шкоди ризику - усвідомленого допущення негативних майнових

Братусь С. Н. Юрідічеська відповідальність і законность.- М., Юридична література. 1976, С.177

наслідків [26]. Категорично заперечуючи можливість застосування відповідальності лише при наявності тільки об'єктивної основи - протиправність, В. А. Ойгензіхт ризик проголошує другою суб'єктивною умовою (основою) відповідальності [27].

Трактування ризику як суб'єктивної основи безвиновной майнової відповідальності є переконливим поясненням природи цієї відповідальності для певної категорії випадків, що охоплюються правомірної, але що може заподіяти неправомірну шкоду іншим обличчям діяльності. Компенсаційна функція цивільно-правової відповідальності згідно з цією концепцією узгоджується з суб'єктивним початком відповідальності, загальним для правовідносин у всіх галузях права. Треба лише визнати, що суб'єктивний початок для цивільно-правової відповідальності - це не завжди провина, що психічне відношення до дії і до його результатів, можливість вибору такої поведінки, з яким пов'язане виникнення юридичного обов'язку відшкодувати майнову шкоду, не обмежується винно-протиправною поведінкою.

Потрібно визнати, що суб'єктивною основою виникнення юридичного обов'язку відшкодувати шкоду і витікаючої з її невиконання відповідальності є ризик як допущення «ймовірностний», випадкових обставин, манливих негативні наслідки для інших осіб. Зрозуміло, якщо мова йде про діяльність, пов'язану з джерелом підвищеної небезпеки, його власник аж ніяк не випробовує кожний раз болісних сумнівів в прийнятті рішення, експлуатувати чи ні це джерело. Є у вигляду не вибір поведінки для кожної окремої акції, пов'язаної з дією джерела підвищеної небезпеки, а враховані законом можливості і наслідки даного виду діяльності. Закон покладає відповідальність за несприятливі наслідки на невинне обличчя, що допускає настання ймовірностний обставин, за поведінку, вле-Братусь

С. Н. Юрідічеська відповідальність і законность.- М., Юридична література. 1976, С.178

кущее такі наслідки для інших осіб. Така особа, хоче воно цього або не хоче, якщо воно повинно оперувати джерелом підвищеної небезпеки, приймає на себе згідно із законом відповідальність за ці наслідки. Та ж ситуація є і при винному спричиненні шкоди власником джерела підвищеної небезпеки.

[1] См.: Матвеев Г. К. Основанія гражданско правової відповідальності. М., 1970, з. 6-7.

[2] Красавчиков О. А. Возмещеніє шкоди, заподіяної джерелом підвищеної небезпеки. М., 1966, з. 118.

[3] См.: Иоффе О. С. Віна і відповідальність по советскрму праву.- «Сов. держава і право», 1972, № 9, з. 40-41.

[4] См.: Лейст О. Е. Указ, соч., з. 79.

[5] Самощенко И. С., і Фарукшин М. X., Указ, соч., з. 73.

[6] См., наприклад: Олександра Н. Г. Законность і правовідношення в радянському суспільстві. М., Госюріздат, 1956, з. 168. На думку І. Ребане, «примусове стягнення невинно заподіяних збитків лише прирівнюється до заходів майнової відповідальності. У цих випадках стягнення збитків не є мірою відповідальності, а лише будується по моделі, деликтпой відповідальності» (Указ, соч., з. 308). Виходячи з того, що фактичний склад, лежачий в основі відповідальності, на думку В. А. Рахміловича, не є правопорушенням (мова йде об ст. 90 Основ цивільного законодавства), він вважає, що виникле зобов'язання по відшкодуванню шкоди в деякій мірі аналогічне зобов'язанню страхувальника відшкодувати збиток, заподіяний настанням страхового випадку (Рахмілович В. А. Про протиправність як основу цивільної ответственности.- «Сов. держава і право», 1964, № 3, з. 62),

[7] См., наприклад: Яичков К. К. Система зобов'язань з спричинення шкоди в радянському праве.- В кн.: Питання цивільного грава. Изд-у МГУ, 1957. «Абсолютно очевидно, - пише К. К. Яїчков, - що, якщо вийти із закону, у нас немає ніяких підстав до того, щоб затверджувати, що той або інакший принцип відповідальності (т. е. принцип відповідальності за провину і принцип відповідальності без вини.- С. Б.) за протиправне спричинення шкоди має яке-небудь переважне значення перед іншим в здійсненні тих задач, які покладені на інститут відшкодування шкоди в радянському праві». З цього міркування робиться висновок, що «провина відповідальної особи є лише додатковою умовою відповідальності в тих випадках, коли згідно із законом встановлена відповідальність за винне спричинення шкоди» (з. 170),

Е. А. Флейшиц співчутливо відноситься до конструкції К. К. Яїчкова і обгрунтування твердження про наявність в радянському цивільному праві безвиновного початку відповідальності пояснює тим, що «в окремих випадках задача відновлення порушених суспільних відносин вимагає того, щоб обов'язок такого відновлення покладався і на того, хто допустив порушення незалежно від своєї провини» (Флейшиц Е. А. Общиє початку відповідальності по Основах цивільного законодавства Сооюза ССР і союзних республик.- Сов. держава і право», 1962, №9, з. 36).

[8] См.: Олексія С. С. Про склад цивільного правонарушения.- «Правознавство», 1958, № 1, з. 51, 53; Предмет радянського соціалістичного цивільного права. Свердловск, 1959, з. 273; він же. Цивільне право в період розгорненого будівництва комунізму. М., Госюріздат, 1962, з. 170. Але згодом (про що свідчить книга С. С. Алексеєва «Проблеми теорії права», т. 1, гл. XXI) в зв'язку із запропонованою ним конструкцією заходів захисту, вживаних проти наслідків об'єктивно протиправних діянь, С. С. Алексеєв, мабуть, відмовився від раніше висуненої ним теорії можливості залучення порушника до цивільно-правової відповідальності лише при наявності об'єктивної сторони складу правопорушення, якщо презумпція винності порушника не буде спростована. О. А. Красавчиков справедливо докорив С. С. Алексеєва в тому, що останній не зміг спростувати того, що провина причинителя шкоди залишається умовою (основою) відповідальності (Красавчиков О. А. Возмещеніє шкоди, заподіяної джерелом підвищеної небезпеки. М, 1966, з. 124).

[9] Цивільне право (підручник для юридичних вузів). Під ред. М. М. Агаркова і Д. М. Генкина, т. 1. М., Юріздат, 1944, з. 337.

[10] См.: Антимонов Б. С. Гражданська відповідальність за шкоду, заподіяну джерелом підвищеної небезпеки. М., Госюріздат, 1952, з. 27. Т. С. Хаськина в 1950 році довела міркування М. М. Агаркова до логічного кінця, проголосивши, що «провина є основою відповідальності і по ст. 403 і по ст. 404 ГК РСФСР (Хаськина Т. С. Основние початки відповідальності за виедоговорний шкоду по радянському цивільному праву.- Автореф. канд. дисс. Л., 1950, з. 12).

[11] Антімонов Б. С. Указ. соч., з. 40.

[12] Антимонов Б. С. Указ, соч., з. 43; див. також: Е. А. Ф лейшиц. Указ, стаття. Так звані «джерела підвищеної небезпеки» ще не підлеглі повністю ні в одній країні контролю людини. «І саме для того, щоб стимулювати розширення і посилення цього контролю... ст. 89 Основ, як і діюче радянське цивільне право вважає протиправним саме спричинення шкоди дією джерела підвищеної небезпеки» (з. 39).

[13] Иоффе О. С. Віна і відповідальність по радянському праву, з. 42.

[14] См.: Красавчиков О. А, Указ. соч., з, 127-128.

[15] См.: Красавчиков О, А. Указ, соч., з. 131-137.

[16] См.: там же, з. 138-147.

[17] См.: Антимонов Б. С. Указ, соч., з. 19-26, 39; Флейшиц Е. А. Обязательства з спричинення шкоди і з необгрунтованого збагачення. М., 1951, з. 136.

[18] См.: Ойгензихт В. А. Категорія «ризику» в радянському цивільному праві -«Правознавство», 1971, № 5, з 67, Він же. Проблема ризику в цивільному праві. Душанбе, «Ірфон», 1972, з. 187, 191, 210.

[19] См.: Ойгензихт В. А. Категорія «ризику» в радянському цивільному праві, з. 68-71; Він же. Проблема ризику в цивільному праві, з. 210.

[20] См: Рев В Значення провини в зобов'язаннях з спричинення шкоди (звіт про захист дисертації).- «Сов. юстиція», 1938, № 22, з. 13-14 (приведене в кн. У, А. Ойгензіхта «Проблема ризику...», з. 211).

[21] См: Ойгензихт В. А. Проблема ризику в цивільному праві, з. 216.

[22] См: Ойгензихт В. А. Проблема ризику в цивільному праві, з. 219.

[23] См.: Аскназий С. И. Некоторие питання цивільно-правовий ответственности.- «Питання радянського права» («Вчені записки БРЕШУ», вип. 4), 1953, з. 167; Тоболовская М. М. Вопроси договірної і позадоговірної відповідальності в радянському соціалістичному цивільному праве.- Автореф канд. дисс. Л., 1950, з. 13-14. М. М. Тоболовська, як і С. І. Аськназій, але ще більш рішуче запропонувала розповсюдити п. 2 ст. 119 ГК 1922, м., «не тільки на випадок, коли встановлена провина залучених боржником конкретних виконавців зобов'язання, але і тоді, коли їх провина не встановлена» (з 14).

На думку В. А. Ойгензіхта, Тоболовська допускає змішення категорії відповідальності з категорією розподілу збитків, що у нього викликає рішучі заперечення (Ойгензіхт В. А. Проблема ризику в цивільному праві, з, 214).

[24] См.: Кон І. С. Социология особистості, М., Політіздат, 1967, з. 39-40, 80-81.

[25] Агарков М. М. Обязательство по радянському цивільному праву М, 1940, з 151. Але М. М Агарков, розрізнюючи суб'єктивну (при наявності провини) і об'єктивну (безвиновную) протиправність, ототожнював протиправність з правопорушенням (там же, з. 145), в чому його і докоряють І. С Самощенко (Поняття правопорушення по радянському законодавству. М, 1963, з. 16) і Ойгензіхт В. А. (Проблема ризику в цивільному праві, з. 180). Пануючим переконанням є трактування правопорушення як єдність протиправності, т е об'єктивного, і провини як його суб'єктивного компонента (см, наприклад: Самощенко И. С. Указ, соч., з. 17; Матвеев Г. К. Основанія цивільно-правової відповідальності, з 20-21; Ойгензихт В. А. Проблема ризику в цивільному праві, з. 183).

Виходячи з того, що при здійсненні правомірної діяльності можна заподіяти неправомірні наслідки, М. М. Агарков не заперечував, що як винятку з принципу провини виникає в цьому випадку відповідальність (правда, в 1944 році в підручнику цивільного права він настільки розширив поняття провини, що фактично став на позицію прихильників теорії винного спричинення шкоди власником джерела підвищеної небезпеки).

Інакший висновок роблять ті автори, які, ототожнюючи протиправність з правопорушенням, разом з тим вважають, що там, де немає порушення норм, що знаходяться поза ст. 90 Основами цивільного законодавства і заборонних заподіювати шкоду, там немає і протиправність, а отже, немає і відповідальність. Звідси - висновок, що правомірна діяльність джерела підвищеної небезпеки не може спричинити неправомірних наслідків і що, отже, норма права, що покладає на власника цього джерела обов'язок відшкодувати шкоду (ст. 90 Основ) - це норма, що встановлює не відповідальність, а особливий вигляд страхування особи, потерпілого від нещасного випадку. Така, наприклад, позиція В. А. Рахміловича (Рахмілович В. А. Про протиправність як основу цивільної відповідальності - «Сов. держава і право», 1964, № 3, з. 54-55, 60).

[26] См.: Ойгензихт В. А. Категорія «ризику» в радянському цивільному праві, з 67, 68-71; Він же. Проблема ризику в цивільному праві, з. 210, 216 і інш.

[27] См.: Ойгензихт В. А. Проблема ризику в цивільному праві, з. 209-210

Так само може бути пояснена і відповідальність до меж непереборної сили, передбачена законодавством для деяких видів договірних зобов'язань (наприклад, відповідальність професійного охоронця за втрату або пошкодження майна, зданого на зберігання).

У зв'язку з таким розумінням ризику виникає один сумнів, який треба розсіяти. Воно складається в наступному. Визнаючи, що, за загальним правилом, відповідальність несе той, хто здійснив правопорушення, а правопорушення включає в себе як компоненти і провину, і протиправність, чи не треба і ризик як допущення настання ймовірностний обставин, не устранимих якими-небудь заходами дбайливості і уважності з боку діяча, вважати специфічною, особливого роду провиною? Цей лише сумнів, бо, як вже вказувалося, надмірне розширення рамок поняття провини взагалі скасовує проблему безвиновной відповідальності.

Цей сумнів виникає і в зв'язку з цікавою спробою В. К. Райхера обгрунтувати висунене ним положення, що «винне спричинення шкоди вже саме по собі є протиправна (неправомірне) дія» і що тому вказівка на протиправність як на одну з основ виникнення зобов'язання з спричинення шкоди - зайво: це або неправильне, відмічає В. К. Райхер, або плеоназм. Тому всупереч поширеній думці, продовжує він, для виникнення деліктного зобов'язання необхідні не чотири і навіть не три, а лише дві умови - причинний зв'язок між дією і шкідливим результатом і провина причинителя шкоди.

Обгрунтування цього висновку покоїться у В. К. Райхера на трактуванні протиправності (неправомірність) у вузькому і широкому значенні слова. Він виходить з того, що дії, що заподіюють шкоду, можна розділити

Братусь С. Н. Юрідічеська відповідальність і законность.- М., Юридична література. 1976, С.179

на три групи: 1) заборонені законом (протиправність у вузькому значенні); 2) управомоченние законом на спричинення шкоди; 3) не заборонені і не дозволені законом (протиправність в широкому значенні). Відповідальність, на думку В. К. Райхера, виникає внаслідок здійснення не тільки дій, заборонених законом, але і дій, вхідних до складу третьої групи. І в тому, і в іншому випадку винне спричинення шкоди такими діями саме по собі протиправно [1].

Отже, В. К. Райхером вина розуміється як елемент, невіддільний від протиправності в широкому значенні слова. Провина зливається з протиправною дією. При такому розумінні провини те, що М. М. Агарковим і іншими авторами вважається правомірною діяльністю, але що заподіює неправомірні наслідки - шкода іншим особам, може бути кваліфіковано як винна дія.

Це означає, що і діяльність власника джерела підвищеної небезпеки, що вважається правомірною, але що заподіює шкоду іншим, може бути кваліфікована, якщо стати на позицію В. К. Райхера, як винна діяльність. Адже в цьому випадку здійснюються дії, віднесені ним до третьої групи - не заборонених і не дозволених дій. Чи Не знімається тим самим відмінність в умовах виникнення відповідальності по ст. ст. 88 і 90 Основ цивільного законодавства, що передбачає відповідальність за винне спричинення шкоди (ст. 88) і за безвиновное його спричинення (ст. 90)? Нам здається, що така відмінність усувається і навряд чи відповідає закону і практиці його застосування. Тому, незважаючи на висловлений вище сумнів (проблема вимагає подальшої розробки), вважаємо, що правий все ж В. А. Ойгензіхт, що розрізнює протиправність як об'єктивне і вину як суб'єктивне основи відповідальності і що розглядає правопорушення услід за М. М. Агарковим як складний фактичний склад, компонентами якого є і той і інший чинники. Але на відміну від традиційної думки, згідно якому

Братусь С. Н. Юрідічеська відповідальність і законность.- М., Юридична література. 1976, С.180

єдиним суб'єктивним чинником відповідальності є провина, В. А. Ойгензіхт виявляє і другий суб'єктивний чинник - ризик.

Отже, не всяка суб'єктивна основа відповідальності - це провина. Провина як психічний стан, пов'язаний з протиправністю,- безумовна основа карної і, як правило, адміністративної і дисциплінарної відповідальності, але не обов'язково цивільно-правової. Відповідь же на поставлене вище питання - в якому відношенні знаходиться ризик як суб'єктивна основа відповідальності з протиправністю - ми бачимо в тому, що є ряд дій, не заборонених, але, однак, внаслідок настання охарактеризованих вище обставин, що порушують права інших осіб, що закон робити не дозволяє. Це не винна і не протиправна, а правомірна і, як правило, діяльність, що вельми заохочується, що використовує досягнення науки і техніки, хоч вона і пов'язана з підвищеною небезпекою для навколишніх. Є у вигляду викликані і при сучасному стані техніка незмінювана, непередбачена, але випадковість, що допускається діячем, яка заподіює шкоду іншим і з цієї точки зору є протиправними [2].

Дійсно. Коли власник автомашини сідає за її руль, він вельми виразно усвідомлює ту небезпеку, яку вона представляє для пішоходів, для інших коштів транспорту. Він усвідомлює, що можливі незмінювані по його волі нещасні випадки, викликані рухом його автомашини, і що він буде зобов'язаний відшкодувати заподіяну цим рухом шкоду. Отже, суб'єктивна основа

Братусь С. Н. Юрідічеська відповідальність і законность.- М., Юридична література. 1976, С.181

відповідальності в наяности. Власник автомашини свідомо обрав той варіант поведінки, за небажані наслідки якого він несе відповідальність, хоч провини його немає. Разом з тим, сідаючи за руль, він не в змозі і не зобов'язаний приймати які-небудь не передбачені технологічним процесом виготовлення машини і правилами техніки безпеки міри, поліпшуючі машину, підвищуючі безпеку рухи, які ліквідує можливість настання нещасних випадків. Виконання таких вимог - поза межами можливостей, що є у нього [3]. Отже, неправильно змішувати будь-який свідомий вчинок з провиною [4].

Цивільному праву відомі і інші випадки безвиновной відповідальності, викликані потребами економічного обороту на сучасному рівні його розвитку, необхідністю забезпечення його стійкості, задачами, витікаючими з компенсаційної, відбудовної функції цивільного права [5].

Братусь С. Н. Юрідічеська відповідальність і законность.- М., Юридична література. 1976, С.182

4. Чи Застосовна теорія ризику як суб'єктивної основи відповідальності до зобов'язальних правовідносин, передбачених ст. 38 Основ цивільного законодавства (при так званій відповідальності за чужу провину)?

В. А. Ойгензіхт, визнаючи ризик суб'єктивною основою відповідальності, обмежує коло обставин, що підпадають під цю основу, і вважає його виключенням з принципу провини. Тому він розходиться у поглядах на природу цивільно-правової відповідальності з С. І. Аськназієм і юристами, що розділили його думку, що цивільно-правова відповідальність в договірних відносинах виникає там, де боржник несе ризик настання всієї випадковості, яка виникне в організованій ним сфері господарської діяльності. Це має місце в тих випадках, коли ця сфера охоплює як діяльність самого боржника, так і діяльність інших, пов'язаних з ним загальною господарською метою осіб. Це має місце тоді, коли обов'язки даних осіб і їх виконання служать задоволенню інтересів і здійсненню суб'єктивних прав кредитора - сторони в правовідношенні, іншим учасником якого є боржник, що організував вказану сферу діяльності [6].

Інакше говорячи, мова йде об відповідальність боржника перед кредитором за дії як третіх осіб, на які він поклав виконання зобов'язання, так і осіб, які, не маючи договірних отношенийс кредитором, пов'язані такими відносинами з боржником. Порушення їх обов'язків перед боржником позбавляє останнього можливості виконати прийнятий ним на себе обов'язок перед кредитором.

Це виявляється в кооперованому постачанні, породжуючому так званий договірний ланцюжок відповідальності. Провини у основного постачальника при

Братусь С. Н. Юрідічеська відповідальність і законность.- М., Юридична література. 1976, С.183

порушенні обов'язків його постачальниками (наприклад, при непостачанні ними комлектуючий обладнання деталей або сировини, необхідної для виготовлення продукції, призначеної для кредитора) немає, але відповідальність перед замовником він несе.

Думається, що тут треба розрізнювати дві різні ситуації. Локалізація збитків або інакший їх розподіл, здійснюваний планово-регулюючими органами, чиї вказівки обов'язкові для сторін, - це не відповідальність. Відомо, що мають місце випадки такої локалізації збитків у вигляді несплачених сум неустойок, «що висять» на балансі підприємств, що працювали протягом року по тих або інакших причинах незадовільно.

Виплата таких сум поставила б ці підприємства у важке фінансове положення. Обов'язок виплати цих сум за рішенням компетентного органу державної влади анулюється, і, отже, вони не будуть отримані кредитором. Те ж відбувається при марно понесених витратах на капітальне будівництво при консервації вже зроблених робіт.

Ясно, що в цих випадках не доводиться говорити про відповідальність. Діє принцип: збитки несе той, хто їх поніс, якщо інакше не вказане в планово-регулюючому акті.

Очевидно, також і при наявності відносин, виникаючих з «договірного ланцюжка», і у випадку, передбаченому ст. 38 Основ цивільного законодавства, можна зустрітися з тією ж ситуацією. І в цьому випадку компетентним органом збитки, що відбулися від невиконання можуть бути локалізовані на тому, хто їх поніс, або покладені на іншу сторону.

Але положення, як нам представляється, змінюється тоді, коли в організованій боржником господарській сфері відбуваються ті, що не можуть бути ставленими йому в провину обставини (невиконання обов'язку, покладеного на третє обличчя, при «договірному ланцюжку», т. е. на кооперовану і пов'язану з ним договором іншу організацію).

Чи Не треба визнати, що в цьому випадку, т. е. коли наслідки невиконання прийнятого боржником зобов'язання повинні розглядатися по нор-Братусь

С. Н. Юрідічеська відповідальність і законность.- М., Юридична література. 1976, С.184

мам загальної частини зобов'язального права, треба вийти з того, що боржник прийняв на себе ризик непередбачених ним наслідків і повинен нести відповідальність і при відсутності провини?

Відволікаючись від розбіжностей з авторами (в тому числі і з В. А. Ойгензіхтом), що ототожнюють відповідальність із зобов'язанням, виниклим внаслідок винного або заснованого на ризику протиправного спричинення шкоди, розглянемо ті аргументи і висновки, до яких прийшов М. М. Агарков в своєму аналізі ч. 2 ст. 119 ГК 1922 р., основна ідея якої відтворена в ст. 38 Основ цивільного законодавства. Ці висновки розділяються і по теперішній час більшістю цивилистов.

У цьому випадку прийнято вважати, що встановлюється відповідальність боржника за договором за «чужу провину» при відсутності провини самого боржника. М. М. Агарков відкинув теорії буржуазних юристів, що мали на своєю меті теоретично обгрунтувати і пояснити таку відповідальність. Деякі теорії при цьому виходять з того, що відповідальність боржника за третю особу - виконавця - це відповідальність боржника за власну провину (за неналежний вибір виконавця, неналежну організацію його діяльності); або, що така відповідальність подібна відповідальності свого представника, що представляється за дії; або, нарешті, що в цьому випадку в наяности відповідальність боржника, за той ризик, який він оерет на себе, поклавши виконання зобов'язання на третє обличчя.

На думку М. М. Агаркова, жодне з цих рішень не може бути визнане задовільним: одні необгрунтовано розширюють поняття провини, ставлячи боржнику в провину ту поведінку, яка винним вважати не можна; інші необгрунтовано розширюють поняття представництва. Не задовольняє М. М. Агаркова і ідея ризику, тому що ризик (трактуемий ним як невигідні наслідки) розповсюджується не тільки на боржника, але нерідко і на кредитора.

М. М. Агарков вважає, що треба знайти або новий юридичний принцип, що пояснює відповідальність сторони в договорі за провину третьої особи, або відповідь на питання повинна бути зведена до вже

Братусь С. Н. Юрідічеська відповідальність і законность.- М., Юридична література. 1976, С.185

визнаному принципу права. Він і приходить до висновку, що таким принципом і для випадку, що розглядається є принцип провини, але провини не боржника, а третьої особи, на яку було покладене виконання зобов'язання, бо в порядку регресу боржник отримає від останнього те, що було сплачено кредитору [7]. «... Відповідальність боржника за провину виконавця,- укладає М. М. Агарков, - є юридико-технічним способом здійснення принципу, по якому провина повинна, хоч би зрештою, привести до відшкодування винним заподіяного ним збитку» [8].

М. І. Брагинський в своєму дослідженні про відповідальність за чужі дії по радянському цивільному праву в основному приєднався до цього пояснення суті принципу, закладеного в ч. 2 ст. 119 ГК 1922 р. (нині ст. 38 Основ цивільного ваконодательства), але вніс в це пояснення деякі поправки, М. І. Брагинський солідаризувався з думкою В. К. Райхера, що відмітив помилковість твердження М. М. Агарковим, що ч. 2 ст. 119 є виключенням з принципу провини. Насправді в цьому правилі проголошується принцип провини третьої особи (виконавця) або боржника. Звідси висновок М. І. Брагинського, що вказане правило - лише перше, але неодмінний крок до покладання відповідальності на винного по тих основах, які передбачені загальним правилом (ст. 118 ГК 1922 р., ст. 37 Основ). Тому, вказує він. наслідки, покладені на боржника в силу ст. 119 гражданско: прав_рвои. атветствеяностью ще не є (Брагинський М. И. До питання про відповідальність за чужі дії по радянському цивільному праву.- «Труди Всесоюзного юридичного заочного інституту», т. 1. М., 1961, з. 31-32). Боржник, продовжує М. І. Брагинський, лише приймає на себе перед кредитором обов'язок відшкодувати останньому заподіяні третьою особою збитки і (або) виплатити (при наявності провини виконавця - третьої особи) не устойку. Оскільки ж відшкодування збитків є не відповідальністю, а виконанням прийнятого на себе обов'язку, боржник не може звільнитися від цієї зв'язаності, посилаючись ла відсутність провини з його сторони, бо вказаний обов'язок встановлений законом (там же, з. 32-33). Вірно, що обов'язок боржника відшкодувати збитки - це ще не відповідальність, а зобов'язання. Відповідальність наступить тоді, коли це зобов'язання не оудет добровільно виконане. Але чому закон встановлює таке правовідношення між боржником і кредитором, а не передбачає безпосередню відповідальність виконавця - на це питання конструкція, запропонована М. І. Брагинським, відповіді не містить.

Братусь С. Н. Юрідічеська відповідальність і законность.- М., Юридична література. 1976, С.186

Вірне, що зрештою відповідає винне обличчя. Але воно несе відповідальність, витікаючу з іншого зобов'язального правовідношення, виникаючого з договору або адміністративного підкорення, зв'язуючого виконавця або з боржником, або з кредитором, т. е. зі сторонами договору, учасником якого виконавець не є. Тому аргумент, висунений М. М. Агарковим і підтриманий більшістю правознавців, що відповідальність боржника за чужу провину - це юридико-технічний спосіб здійснення принципу провини, нам представляється непереконливим. Хіба тут справа полягає в техніці? Якщо це техніка, то чому ж відразу в законі не указати, що відповідальність за виконання зобов'язання несе винну третю особу. Між тим та ж ст. 38 Основ передбачає таку відповідальність тільки у випадках, визначених законом, але не у вигляді загального правила. Що таке юридична техніка - на це питання наша література ще не отримала чіткої відповіді. Там, де мова йде про право, в наяности права і обов'язки не умовні, а реальні.

М. М. Агарков правий, що не треба шукати провини там, де її немає, що не треба прибігати в цих випадках до презумпції провини і що тому не можна будувати відповідальність боржника за чужу провину на презюмированной вині боржника [9].

Дійсно, провини боржника немає, але суб'єктивна основа цієї відповідальності, що не зводиться до провини, є. Представляється, що заперечення М. М. Агаркова проти теорії ризику як основи відповідальності недостатньо переконливі. Він пише: «Лише з великою натяжкою можна сказати, що ризик винних дій виконавця створений боржником» [10]. Але хіба ризик в тому його розумінні, яке було розкрите вище, обов'язково складається в створенні боржником обстановки, при якій можливі винні дії виконавця? Зрозуміло, немає. Боржник знає, що виконавець (третя особа) може порушити зобов'язання, допускає можливість невиконання пов'язаних з ним невигідних наслідків і приймає

Братусь С. Н. Юрідічеська відповідальність і законность.- М., Юридична література. 1976, С.187

на себе відповідальність за це. А вимушений він поступати так, тому що сучасний економічний оборот не може розвиватися тільки відповідно до принципу: хто підписав договір, той його і виконує [11]. Тому розвиток майнових відносин, пов'язаних з використанням товарно-грошової форми, доповнив старий принцип провини новим початком цивільно-правової відповідальності.

У сучасних умовах, коли основними учасниками майнового обороту є юридичні особи - підприємства і інакші господарські організації, співпраця між якими опосредствовано складними господарськими зв'язками, витікаючими з взаємної кооперації, вельми скрутно обгрунтувати їх відповідальність за невиконання договірних зобов'язань тільки на принципі провини.

Не тільки в спеціальній економічній і юридичній літературі, але і в широкій пресі, як вже було сказано вище, багато уваги приділяється з'ясуванню причин порушення договірної дисципліни і пошукам коштів подолання цих порушень. Презумпція провини в господарському договорі за невиконання прийнятих на себе стороною зобов'язань, наприклад за зрив постачання, може бути спростована численними посиланнями на реальні факти: на допущені вищестоящими органами помилки в плануванні; на недостатність для виконання планових завдань виділених для цього сировинних і інакших фондів; на те, що не виконані договірні обов'язки перед боржником його суміжниками при кооперованому постачанні; на нестачу вагонів і інакших транспортних засобів, необхідних для перевезення вантажів; на порушення інакших обов'язків перед клієнтурою транспортних організацій, несучих, як изве-Братусь

С. Н. Юрідічеська відповідальність і законность.- М., Юридична література. 1976, С.188

стно, за це обмежену відповідальність, і т. д. і т. п.

Але якщо невиконання договірних обов'язків викликане навіть внутрішніми причинами, т. е. недоліками в організації нормального процесу виробничої і інакшої господарської діяльності в самому підприємстві, то і в цих випадках не так просто виявити конкретних винуватців-посадових осіб, інакших працівників, чия провина - це вина підприємства як юридичної особи.

Безперечним досягненням нової кодифікації цивільного права з'явилося правило про те, що організація зобов'язана відшкодувати шкоду, заподіяну з вини її працівників при виконанні ними своїх трудових (службових) обов'язків (ст. 88 Основ). Хоч це правило вміщене в розділі про деліктні зобов'язання, воно має загальне значення, т. е. розповсюджується і на договірну відповідальність юридичних осіб.

Нерідко провина конкретних працівників не може бути виявлена або її можна спростувати, а отже, і спростувати провину юридичної особи. Правда, в літературі зроблені плідні спроби довести, що провина підприємства формується не як сума умисних або недбалих дій окремих працівників, бо при взаимосвязанности всіх виробничих і інакших трудових процесів знайти конкретного винуватця часто не представляється можливим, а як деяке вираження недостатньої організованості і злагодженості в діяльності усього трудового колективу [12].

У основі цього пояснення природи провини підприємства, інакшої організації, що є юридичною особою, лежить вчення про формування волі колективної освіти, що не зводиться до простої суми індивідуальних воль. Діяльність юридичної особи, хоч і складається з вольових актів його працівників, виступає зовні як діяльність єдиного організованого колективу. Ця нова якість, відмінна від своїх доданків. Юридична особа, будучи самостійним суб'єктом права, не тільки

Братусь С. Н. Юрідічеська відповідальність і законность.- М., Юридична література. 1976, С.189

організує певну діяльність, але і здійснює її через свої органи, робітників і службовців, силами усього трудового колективу [13]. «Організована діяльність юридичної особи являє собою силу більш ефективну, ніж проста сукупність сил, що становлять її» [14]. Звідси висновок, що юридична особа відповідає не тільки за шкоду, витікаючу з невиконання обов'язку правильної організації його діяльності, але і за шкоду, витікаючу з цієї діяльності.

У літературі була висловлена і інакша точка зору, а саме, що відповідальність юридичної особи засновується на допущенні його органом провини в підборі працівників і в недостатній організації і керівництві їх діяльністю (culpa in eligendo et in custodiendo). Останнім часом ця стара конструкція воскресилася і захищається І. Н. Петровим [15]. Але ця точка зору вступає в незмінювану суперечність між теоретичним обгрунтуванням відповідальності, згідно з яким немає провини юридичної особи, а є провина органу, і практичними висновками: адже відповідальність несе юридичну особу, як таке. Головна нестача цієї концепції в недооцінці процесу утворення колективної волі, точніше, в її невизнанні, в запереченні її реальності.

Зовсім не обов'язково, щоб цивільно-правові операції, що укладаються органом юридичної особи, заздалегідь схвалювалися колективом його работни-Братусь

С. Н. Юрідічеська відповідальність і законность.- М., Юридична література. 1976, С.190

ков, що лише таке схвалення з'явилося би доказом участі колективу у волеобразованії і волевиявленні юридичної особи з всіма витікаючими звідси наслідками, пов'язаними з провиною і його відповідальністю. Зрозуміло, бажано, щоб інтерес підприємства як організованого колективу працівників на чолі з керівником (він одночасно і посадова особа держави, і керівник колективу - його член), опосредуемий (объективируемий) виробниче-господарською діяльністю колективу, виражався б більш виразно, ніж це має місце в цей час. Необхідне подальше розширення участі трудящих в управлінні соціалістичним виробництвом, розширення соціалістичної демократії в сфері господарювання. Але і ті форми такої участі, які вже є і діють в умовах соціалістичного ладу, при відсутності антагоністичних протиріч між інтересами держави, окремих колективів і особистості, вже є такими, що поєднуються з інтересами суспільства формами объективації інтересу і волі трудових колективів.

Недооцінка цієї обставини веде до недооцінки реальність товарно-грошових відносин на дачном етапі розвитку соціалістичного господарювання. Цивільно-правова відповідальність хозорганов стане ефективним засобом зміцнення договірної дисципліни і стимулом до усунення правопорушень тоді, коли буде досягнута така міра їх госпрозрахункової самостійності, що поєднується з централізованим плануванням по основних показниках, яка реально укріпить їх зацікавленість в результатах господарювання. Тому відповідальність юридичної особи не може бути підмінена персональною відповідальністю ні його працівників, ні його керівників.

Все сказане не означає, що презумпція провини в цивільному праві стане неспростовною презумпцією.

Оцінюючи реальний стан складних взаємовідносин учасників сучасного цивільного обороту, з метою забезпечення необхідної дисципліни в діяльності цих учасників, в певних випадках необхідно спиратися на принцип ризику як

Братусь С. Н. Юрідічеська відповідальність і законность.- М., Юридична література. 1976, С.191

суб'єктивних основи відповідальності. Це не усуває ленінської вказівки на те, що при порушенні обов'язків треба знайти винних. Під винними тут були у вигляду конкретні посадові особи, працівники, а не організації. Винні, якщо вони будуть виявлені, повинні бути покарані відповідно до вимог трудового, адміністративного і карного законодавства, що, на жаль, далеко не завжди трапляється.

У порядку регресу відповідно до основного принципу відповідальності (принципом провини) боржник може стягнути збитки, заподіяні йому невиконанням зобов'язання третьою особою (якщо дозволить йому це зробити рівень кредитоспроможності останнього). Але це інша лінія відносин, що не зачіпає відносин боржника і кредитора за договором. Нормальний розвиток народного господарства, оскільки воно може підтримуватися і забезпечуватися юридичними коштами, неможливий в цей час без того, щоб учасники майнового обороту, вступаючи у різноманітні господарські відносини з іншими його учасниками, не враховували можливості настання непередбачених, але «ймовірностний» обставин, невигідні наслідки яких вони вимушені прийняти на себе [16].

Братусь С. Н. Юрідічеська відповідальність і законность.- М., Юридична література. 1976, С.192

Ми не зачіпаємо тут проблему госпрозрахункових і інакших економічних важелів, особливо принципу матеріального стимулювання в діяльність трудових колективів і окремих його членів. Належне використання цих важелів і стимулів сприяло б зміцненню договірної дисципліни. А таке зміцнення повело б до скорочення числа вказаних «ймовірностний обставин», які, якщо керуватися принципом ризику, повинні бути ставлені учасникам господарських відносин.

Розширення суб'єктивних основ відповідальності за порушення обов'язків, виникаючих з господарських договорів, принесе позитивні результати лише в тому випадку, якщо буде встановлена належна відповідальність вищестоящих компетентних планово-регулюючих органів, що спирається на ті ж основи за помилки і прорахунки в плануванні, за невиконання ними інакших обов'язків, направлених на створення передбачених законом необхідних умов для оперативно-господарської діяльності підлеглих ним підприємств і організацій. На цю тему багато що було сказане протягом останніх десяти років в економічній, юридичній, в публіцистичній літературі, на різних наукових і практичних нарадах і давно вже сформульовані пропозиції de lege ferenda, реали-лизация яких дозволила б створити більш міцні передумови і умови для завершення і подальшого поглиблення господарської реформи.

5. Якщо у багатьох юристів виникає сумнів в тому, чи можна безвиновную відповідальність вважати відповідальністю, то ще більше сумнівів такого роду є з приводу зобов'язань, направлених на відшкодування збитку, викликаного дією непереборної сили, в тих випадках, коли закон такий обов'язок покладає на власника джерела підвищеної небезпеки, що зазнав цієї дії [17]. Ті,

Братусь С. Н. Юрідічеська відповідальність і законность.- М., Юридична література. 1976, С.193

хто зв'язує відповідальність з провиною, заперечують відповідальність в цьому випадку. Наприклад, з точки зору О. А. Красавчикова, мова йде лише про встановлений законом порядок розподілу збитків, про страхову природу цих відносин.

Але деякі юристи (наприклад, О. С. Іоффе) вважають, що обов'язок відшкодувати збиток, заподіяний безвиновно (навіть при дії непереборної сили), все ж впливає стимулюючий чином на причинителя - мобілізує його до дослідження і введення в сфері його діяльності нових коштів, сприяючих якщо не усуненню, то пом'якшенню і скороченню виявів непереборної сили. Інакшими словами, така обов'язку пов'язана з впливом на свідомість і волю причинителя шкоди і тому є відповідальністю [18]. Така, наприклад, внаслідок ст. 101 Повітряного кодексу СРСР відповідальність повітряно-транспортного підприємства за смерть, каліцтво або інакшу особисту шкоду, заподіяну пасажиру при старті, польоті або посадці літака (а також при посадці і висадці пасажирів), під дією непереборної сили.

З точки зору запропонованої нами концепції юридичної відповідальності як опосредствованного державним примушенням виконання обязанноности потрібно в цьому випадку говорити про обов'язок повітряно-транспортного підприємства відшкодувати виниклу при вказаних обставинах шкоду. При невиконанні добровільно цього обов'язку вона виконується в порядку відповідальності - примусово. І тому немає ніяких сумнівів в тому, що тут в наяности така ж відповідальність, яка виникає і при невиконанні (винному або випадковому) інших зобов'язань. Що ж до суб'єктивної основи цієї відповідальності, запропонованої рядом авторів, го, як нам представляється, вказівка на те, що така відповідальність стимулює вживання заходів по запобіганню явищам непереборної сили, одинаково

Братусь С. Н. Юрідічеська відповідальність і законность.- М., Юридична література. 1976, С.194

як і підвищення техніки безпеки, навряд чи відповідає дійсному стану речей. Зрозуміло, техніка безпеки по мірі розвитку науки і техніки прогресує, але не тому, що на цей прогрес впливає загроза відповідальності за заподіяну невинно шкоду, а тому що розвивається наука, її практичне застосування в житті, удосконалюються продуктивні сили.

Ми не зупиняємося на тому, що непереборна сила, будучи зовнішнім, надзвичайним і непредотвратимим при даній обстановці подією, не зводиться лише до стихійних явищ. Вона може бути і суспільним явищем (пов'язаним, наприклад, з військовими обставинами). Навряд чи загроза відшкодування шкоди може в якій-небудь мірі стимулювати окрему організацію або окремого громадянина, суб'єкта відповідальності до ослаблення цього явища.

Стимулюючу роль правовосстановительная відповідальність грає в справі підтримки соціалістичного правопорядку і охорони суб'єктивних прав громадян і соціалістичних організацій, але не стільки шляхом впливу на майнову сферу порушника, скільки самим актом державного примушення і тим самим державного засудження особи, що добровільно не виконало свого обов'язку.

Суб'єктивна основа відповідальності повітряно-транспортного підприємства за шкоду, заподіяну при зіткненні з непереборною силою, потрібно, на наш погляд, убачати в наступному. Власник, що експлуатує це підприємство, усвідомлює, що його правомірна діяльність, що забезпечує при даному рівні техніки безпеку польоту, може бути ускладнена явищами непереборної сили, які на сучасному етапі розвитку науки і техніки незмінювані, і він приймає на себе обов'язок відшкодувати майнову шкоду за сумні последствит аварії Коротше, тут той же принцип ризику як основи виникнення майнової відповідальності [19].

Братусь С. Н. Юрідічеська відповідальність і законность.- М., Юридична література. 1976, С.95

На закінчення необхідно відмітити наступне. Принцип провини як суб'єктивна основа юридичної відповідальності з'явився більш прогресивним і гуманним принципом, чим принцип відповідальності за порушення обов'язку незалежно від провини. Історично принцип безвиновного спричинення передував принципу винного спричинення. Однак відомо, що англійське право в регулюванні майнового обороту тривалий час знало лише безвиновную відповідальність, розглядаючи прийняття на себе боржником обов'язку як гарантію, що забезпечує кредитору безумовне задоволення його вимог. По суті ця відповідальність засновувалася на прийнятті ризику. Як вже відмічено, в умовах сучасного убистряющегося і економічного обороту, що ускладнюється все більше доводиться вважатися з принципом ризику, що поступово витісняє принцип відповідальності за провину навіть в между-Братусь

С. Н. Юрідічеська відповідальність і законность.- М., Юридична література. 1976, С.196

народних цивільно-правових угодах і конвенціях [20].

Використання автоматизованих систем управління, заснованих на застосуванні електронно-обчислювальних машин, отримання від обчислювальних центрів швидкої, точної і безпомилкової інформації дозволить встановити і охопити всі суб'єктивні і об'єктивні чинники, що визначають досягнення виробничого і економічного результату. На думку І. С. Самощенко і А. Б. Венгерова, в зв'язку з цим створюються достатні основи передбачити, що «юридична відповідальність в нових умовах ще більше за гуманизируется (можна буде точніше оцінювати посилання на «об'єктивні умови»), відповідальність стане більш індивідуальною (краще буде видно, хто саме допустив порушення) і ще більш «винною» (можливо буде всебічно врахувати всі чинники, що характеризують психічну позицію особистості в момент здійснення протиправної дії)» [21].

Подальший розвиток АСУ покаже, наскільки це припущення з'явиться вірним. Необхідно, однак, відмітити, що відповідальність за помилки ЕОМ можуть і повинні нести ті органи, які випускають необхідну інформацію, перед тими організаціями, які приймають на основі цієї інформації рішення, а останні відповідають за виконання заснованих на цих рішеннях зобов'язань перед своїми контрагентами. А з цим, як нам представляється, як і раніше пов'язана певна ідея ризику, яку вимушений буде прийняти на себе боржник за основним зобов'язанням.