На головну   всі книги   до розділу   зміст
2 3 4 6 7 9 10 11 12 14 15 16 17 18 19 20 21 22 24 25 27 28 29 30 31 32 35 36 37 39 40 41 42 43 44 45 46 47 50 51 53 54 56 57 59 60 62 63

3. ЮРИДИЧНІ ПЕРЕКОНАННЯ НАРОДУ І ПРАВО ЮРИСТІВ

з 12. Говорячи про закон і звичай, як джерела цивільного права, ми визнали їх органами вияву юридичних переконань народу. Звісно, закон не тому має силу і значення насправді, не тому є джерелом права, що він є відтворення юридичного переконання народу: сила і значення закону - в його походженні від суспільної влади. Якби сила закону зумовлювалася його відповідністю юридичному переконанню народу, то кожний окремий закон треба б заздалегідь піддавати дослідженню: чи виражає він собою юридичне переконання народу - і тільки тоді застосовувати його до випадків дійсності. Але тоді значення закону було б хитким, і виникало б надзвичайне зло для юридичного побуту від неміцності юридичних визначень; тоді не було б можливості вжити закон як знаряддя для виправлення існуючих юридичних понять. Закону потрібен тому інше джерело сили, і він полягає в суспільній владі. Але люди, що займаються редакцією законів, обертаються в колу народу, просочилися його юридичними поняттями, і останні мимовільно відбиваються в трудах редакції законів. З іншого боку, закон, без потреби що суперечить юридичному переконанню народу, може залишитися без застосування, і дозволено думати, що законодавець, вважаючи панування законів насправді заставою благоденствия народу, звернеться до його юридичних переконань. Ось гарантія за відповідність законів народним юридичним поняттям, і потрібно сказати, що переважно відтворення їх наповнює цивільне законодавство.

Звичай - вираження юридичного переконання народу по суті своїй. Все це веде до питання, чи не повинне вважати джерелом права і юридичне переконання народу, те, що виявилося незалежний від закону і звичаю? Звісно, і таке юридичне переконання може іноді вплинути на юридичний побут; але джерелом права його вважати не можна. Якщо суспільна влада визнає звичай і не може не визнати його, то тому, що звичай представляє поруку за дійсне вираження собою юридичного переконання народу; але не представляє такої поруки юридичне переконання, не перевірене рядом застосувань і тому суспільною владою що не може бути визнаним джерелом юридичних визначень. Задача законодавчої влади - уловити юридичне переконання народу і вдягнутися його в форму закону; вона може також надати юридичному переконанню прокласти собі дорогу насправді шляхом звичаю. Звернемо, нарешті, увага особливо на ті випадки, коли юридичне переконання висловлюється конкретно в іншому вигляді, ніж абстрактне: в окремому випадку, внаслідок особливих його обставин, юридичне переконання може виявитися інакше, ніж взагалі в тій категорії випадків, до якої відноситься. Наприклад, загальне юридичне переконання те, що обличчя відповідає всім своїм надбанням за укладеними ним зобов'язаннями; але коли боржник на вимогу довірителя повинен позбавитися останнього, тим часом як під його опікою лежить величезне сімейство, а сам борг зроблений з крайньої потреби і так далі, тоді загальне юридичне переконання може видозмінитися, наприклад, може виникнути думка, що бідняку повинна бути надана відстрочка, щоб він поволі міг задовольнити свого довірителя.

Значення юридичного переконання і його відношення до закону і звичаю тут не змінюються: і в цьому випадку юридичне переконання, що не виявилося в образі закону або звичаю, не може бути визнано джерелом юридичних визначень. Тому що зло, можливе внаслідок ухиляння від загального правила, встановленого законом або звичаєм на догоду індивідуальним обставинам, далеко перевищує собою зло, що відбувається від упущення з вигляду індивідуальних обставин при встановленні закону або утворенні звичаю. Якщо в римському прав aequitas була визнана джерелом юридичних визначень, то там вона пролагала собі шлях через магістрати, які були як би законодавцями, і не було потрібен, щоб їх постанови грунтувалися на законі або звичаї. Але, зрозуміло, кожне законодавство повинно враховувати індивідуальні обставини, при яких застосування загального правила до окремих випадків буде тяжко, визначати їх особливо. І дійсно, кожне освічене законодавство враховує такі індивідуальні обставини: в цьому, між іншим, і складається його успіх. (І наше законодавство, виводячи, наприклад, загальне правило про неухильну відповідальність боржника всім своїм майном, бере до уваги індивідуальні обставини, чим пом'якшує суворість цього правила: так, суд може «розстрочити» незаможному боржнику сплату боргу, деякі речі, боржнику належні, виключаються з числа предметів стягнення і т. д.- А. Г.).

Самостійним джерелом права звичайно вважається ще так зване право юристів (Juristenrecht), як сукупність юридичних визначень, виведених юристами шляхом мислення із законів і звичаїв. Навіть такі першорядні письменники, як Савіньі і Пухта, розділяють цю думку. Звісно, за допомогою логічних думок і умовиводів можна витягнути із закону такі положення, яких законодавець, можливо, і не мав на увазі; безліч висновків можна зробити також із звичаїв; особливо можливі комбінації одного закону з іншим або закону із звичаєм. Маючи на увазі цю роботу над існуючими юридичними визначеннями, цю можливість витягнути положення для дозволу кожного окремого випадку, наше законодавство прямо забороняє судді відмовляти що позивається в дозволі суперечки за відсутністю закону, під яку можна б підвести даний випадок: така відмова складає злочин - відмова в правосудді І дійсно, шляхом практики утвориться ціла маса юридичних визначень, що становлять не що інакше, як логічні висновки із законів.

Але проте право юристів не можна визнати самостійним джерелом юридичних визначень. Вся діяльність юриста складається в логічному процесі, від себе ж він не може додати ні йоти. Що ж це за творча діяльність, коли вся вона зосереджується в області логічних думок і умовиводів? Творчістю можна назвати діяльність законодавця, який має право постановити так чи інакше; творчістю можна назвати створення звичайного права на тій основі, що не можна вимагати від народу звіту, чому у нього таке юридичне поняття, а не інше. Але виведення необхідно пов'язане із законами і звичаями.