На головну   всі книги   до розділу   зміст
2 3 4 6 7 9 10 11 12 14 15 16 17 18 19 20 21 22 24 25 27 28 29 30 31 32 35 36 37 39 40 41 42 43 44 45 46 47 50 51 53 54 56 57 59 60 62 63

1. ЗВИЧАЙНЕ ПРАВО

з 5. Звичаєм, говорячи взагалі, називається ряд постійних і одноманітних дотримань якого-небудь правила протягом більш або менш тривалого часу. Звичай юридичний, як джерело права, називається також звичайним правом. Походження його пояснюється по-різному. До 20-х років нинішнього сторіччя загальна думка між юристами була те, що звичайне право створюється дотриманням: представляли, що яке-небудь положення дотримується постійно і одноманітно протягом відомого часу і, внаслідок того, робиться потім обов'язковим, стає звичайним правом. У 20-х же роках нинішнього сторіччя з'явився твір німецького юриста Пухти «Das Gewohnheitsrecht» (Eriangen, 1828, 8°), в якому він довів, що таке пояснення походження звичайного права помилкове, що дотримання відомого правила протягом довгого часу і недотримання противного йому не можуть створити звичайного права. Дотримання передбачає вже існування правила; інакше що ж спонукало б додержати яке-небудь положення в перший і другий раз?

Не можна думати, що ціле право у народу склалося випадково. Звідси Пухта виводить, що юридичне переконання, що міститься в звичаї не створюється дотриманням, а тільки пізнається з нього; саме юридичне переконання, що виявляється в звичаї, є щось готове, пов'язане з поняттями народу, щось дане народу, як мова, і складає щось невід'ємне від його національного духа. Вчення Пухти про істоту звичайного права знайшло собі багато прихильників, і можна сказати, що в цей час це вчення - пануюче. Не можна, однак, безумовно приймати теорію Пухти. Розглядаючи її ближче, ми переконуємося, що і в ній є недоліки, а) Є звичаї, походження яких тільки і можна пояснити дотриманням. Такі звичаї, що відносяться до термінів; юридичне переконання не пов'язане необхідно з точним простором часу, від випадкового дотримання відомого терміну може народитися думка, що цей термін обов'язковий. b) Звичай - не єдиний спосіб пізнання юридичних переконань: вони можуть бути пізнавані і інакше.

Звичай може зробитися джерелом права лише при наступних умовах: а) Він повинен містити в собі юридичне переконання, бо ніяке інше переконання не може породити права. b) Юридичне переконання повинне неодноразово виявитися насправді і, отже, бути таке, що додержується протягом більш або менш тривалого часу. Але числа виявів визначити не можна, а можна сказати тільки, що чим більше за випадки, в яких виявилося одне і те ж юридичне переконання, тим легше судити про існування звичайного права; чим менш - тим важче. Точно так само і відносно часу дотримання можна сказати тільки, що воно повинне бути досить для того, щоб юридичне переконання проникло в свідомість народу як право, і, зрозуміло, чим рідше зустрічаються випадки застосування якого-небудь юридичного переконання, тим більше треба часу, щоб це переконання набуло значення звичайного права, з) Юридичне переконання повинно виявлятися постійно одноманітно; в іншому випадку не може утворитися звичай. Але це не означає, що кожне ухиляння від юридичного переконання перешкоджає йому зробитися звичайним правом. Навпаки, якщо ухиляння представляється у вигляді виключення, то тим самим різко вказується на існування звичайного права - exceptio Firmat regulam. d) Звичай не повинен суперечити моральності: суспільство не може визнавати прав, неспільних з доброю моральністю. Проте ця умова полягає вже в тому, що звичай повинен містити в собі юридичне переконання, яке і є не що інакше, як вияв етичного закону в застосуванні до гуртожитку.

На основі сказаного звичайне право можна визначити як юридичне положення, що розкривається в неодноразовому і одноманітному застосуванні. Якщо всі обладнання звичайного права додержані, то звичай народжує право для громадян і показує вплив на дійсність, Воно виявляється: а) у визначенні юридичних відносин, не визначених законодавством: звичай заповнить його пропуски; b) в тлумаченні закону: звичай або изъясняет значення закону, вираженого темно, або обмежує, або розповсюджує буквальне значення закону; в цьому значенні римські юристи говорили про звичай: optima est legum interpres consuetude; с) в скасуванні закону: звичай виводить його з вживання, отже, тут звичайне право діє негативно; але не повинне собі представляти, що воно разом відміняє закон, - немає, дію звичайного права в цьому випадку що підточує, те, що відбувається непомітний, поволі.

Виникає питання: на якій же основі діє звичай в державі? Питання вирішується по-різному. Одні говорять, що в звичаї виражається загальна воля народу, і на цьому засновують дію звичайного права. Але суспільна воля в державі висловлюється через уряд, а навіть в державах демократичних звичай не признається органом для вираження суспільної волі; отже, не можна вказувати на неї, як на основу дії звичайного права. Інші говорять, що сила звичаю - в його разумности. Але суспільні відносини визначаються волею: одна разумность положення не робить його обов'язковим; дією ж волі і безрозсудне може мати додаток. Нарешті, говорять, що звичайне право запозичає силу свою від законодавчої влади, що обов'язкова сила звичаю засновується на явно вираженій або безмовній угоді законодавства.

З нашої точки зору на юридичний побут, питання про основу дії звичайного права не має значення. Можна дати тільки таку відповідь, що сила юридичного звичаю полягає в його існуванні: в звичайному праві висловлюється юридичне переконання, якому властиво мати застосування до життя. І законодавча влада не може прямо усунути дію звичайного права. Звісно, якщо законодавча влада відмовить йому в силі, воно не буде мати застосування до випадків, належних розгляду органів суспільної влади, але тільки до цих випадків. Так притому ж звичай так могуществен в юридичному побуті, що, мабуть, виведе з вживання закон, направлений проти його застосування. Шляхом звичаю юридичне переконання прокладає собі дорогу до дійсності, особливо на нижчому рівні суспільного побуту. Законодавча влада в той час не торкається безлічі юридичних відносин, не визнає своєю задачею визначення цих відносин і хіба тільки вважає потрібним скласти збірник звичаїв. Іноді такий збірник складається приватною особою, і законодавча влада обмежується тим, що юридичні початки, що містяться в збірнику приватної особи, визнає основами для судових визначень. З розвитком громадянськості законодавча влада стає діяльнішою і сфера звичайного права соромиться: юридичні переконання народу знаходять собі орган в формі, переважній перед звичаєм, оскільки разом з розвитком громадянськості є освіта і зізнається важливість народних юридичних переконань. Ось те знаряддя, яким законодавча влада може усунути звичайне право, - не відмінити, а замінити його. Але, зрозуміло, ідея про зв'язок законодавчої діяльності з юридичними переконаннями народу дозріває не раптом, і цілі покоління переживають, перш ніж вона досягне зрілості.

(Наше законодавство лише у вельми незначному числі випадків прямо вказує на відомі відносини, визначувані за звичаєм, безвідносно до застосування його тим або іншим судом, - воно торкається звичайного права переважно з боку судового його застосування. У разах першого роду норма звичайного права витісняє собою закон, якби такий був; наприклад, право успадкування у селян і колоністів визначається звичаєм, а не законом торгова поклажа за звичаєм здійснюється словесно, а не письмово, як того вимагає закон, і т. д. У якому б суді ні виникло питання про дане право, вживана повинна бути норма права звичайного. Що стосується випадків другого роду, то тут закон вказує на застосовність норм звичайного права взагалі, безвідносно до тієї або іншої типової групи, того або іншого роду або вигляду відносин, до яких суд, але неодмінно той, а не інший суд, зобов'язаний застосувати норму права звичайного. Тут ознаки підсудності позову по даному відношенню тому або іншому суду визначають межі застосовності норм звичайного права. У нас цей прийом застосований до справ підсудним инородческим, волосних, станичним, світових і міських судів і судів земського начальника і уїздного члена окружного суду. Тільки в судах перших трьох родів звичай безумовно витісняє собою закон, виключно застосовуючись до справ, підвідомчих цих судів, в інших же- звичай лише заповнює закон, т. е. застосовується в справах, підвідомчих цим судам, до випадків, не дозволених законом, причому, однак, потрібно посилання одного або що обох позиваються - суддя ex officio застосувати місцеві звичаї не вправе.- А. Г.).

Скажемо, нарешті, що звичаї бувають загальні, що додержуються у всій державі, і місцеві, що додержуються лише в певній місцевості (Про загальні звичаї можна говорити, коли відомі всі місцеві, у нас же місцеві звичаї далеко ще не зібрані, хоч матеріалу нагромадилося за останню чверть сторіччя дуже багато, але він розкиданий по різних виданнях і чекає розробки. Звичаї селян більш відомі, ніж звичаї торгові, инородческие і інш. Дорогоцінний матеріал зібраний в Трудах комісії з перетворення волосних судів, 7 т., 1873-174; і розроблений: уривчасте Оршанським в ст. «Народний суд і народне право» (Журнал цивільного і кримінального права, 1875, кн. 3, 4 і 5) і цілком - Пахманом в соч. «Звичайне цивільне право в Росії», 2т., 1877, 1878.-Л. Г.).