На головну   всі книги   до розділу   зміст
1 2 3 5 6 7 8 9 11 12 13 14 15 17 18 19 20 21

2. Допустимість доказів

Російський процесуаліст Н. Н. Розін ще на початку XX століття писав, що "обставини, належні доведенню, повинні бути такі, що підтверджуються лише доказами з процесуальної точки зору допустимими"1.

Проблема допустимості доказів придбала особливу актуальність при розробці і прийнятті Основ карного судочинства Союзу ССР і союзних республик2 1958 року і УПК РСФСР 1960 року, однак сам інститут допустимості прямого закріплення в цих законодавчих актах не отримав. Висновок про визнання того або інакшого доказу допустимим витікає з аналізу принципів карного процесу і змісту статей УПК, що регламентує процес доведення, поняття доказів і інші подібні питання.

У радянський і сучасний періоди в процесуальній літературі намітилися неоднозначні підходи до визначення поняття "допустимість доказів".

М. С. Строгович затверджує, що допустимість доказу - це його здатність як джерела відомостей про факт бути засобом встановлення цього факту. Цей дослідник виділив дві умови допустимості доказів: а) відповідність джерела відомостей певним умовам, вказаним в законі (ст. 16 Основ); б) обір цих джерел в певні процесуальні форми, передбачені законом (статті 150 - 152, 155 - 161 і інш. УПК).

Г. М. Міньковський пропонує "наступні умови допустимості фактичної інформації, що збирається у справі: а) популярність і можливість перевірки її походження; б) компетентність і обізнаність осіб, від яких вона виходить і які її збирають; в) дотримання загальних правил доведення; г) дотримання правил збирання даних певного вигляду, що гарантують від неповноти і спотворень; д) дотримання правил, що гарантують повноту і точність фіксації зібраної інформації в справі; е) відмова від включення в неї здогадок і припущень".3

1 Під допустимістю Н. Н. Розін розумів властивість доказу бути отриманим з вказаного в законі джерела, або з джерела, прямо цим законом не забороненого См.: Розин НН Карне судочинство. З 394 - 395.

2 Відомості Верховної Поради СРСР, 1959, № 1.

' ' Миньковский Г. М. Допустімость доказів. Теорія доказів в зі-, $етском карному процесі. 2-е изд. М., 1973. С. 231 - 232.

65"

А. Ф. Соколов визначає допустимість лише як "придатність доку зательства з точки зору його процесуальної форми"1.

Тієї ж точки зору дотримується і С. А. Шейфер. Він не виділяє ознаку законності джерела доказів як самостійна умова допустимості, оскільки, на його думку, "все те, що в теорії карного процесу називається джерелами доказів або коштами^доведеним, є не що інакше, як необхідна законом процесуальна форма".2

Представляється, що згадані автори обгрунтовано зв'язують допустимість доказів з його належною процесуальною формою Однак вони говорять тільки про один аспект - пізнавальному, в той час як вимоги допустимість пов'язана з удостоверительним аспектом, маючи на своєю меті забезпечити достовірність аспекту пізнавального.

А. А. Костаков розрізнює три критерії допустимості доказів: 1) законність джерела фактичних даних; 2) законність способу отримання фактичних даних; 3) законність закріплення фактичних данних.3

При цьому представляється невиправданим включення автором в зміст основних правил закріплення фактичних даних, регулюючих допустимість доказів (третя властивість допустимості) - наявність правомочності у органу або особи на виробництво відповідної слідчої або судової дії. Представляється, що ця ознака (компетенція посадової особи) заслуговує виділення його як самостійний аспект допустимості доказів.

На думку В. М. Савіцкого, в процесуальній теорії терміном "допустимість доказів" звичайно означають здатність джерела відомостей про факт (свідчень свідка, висновку експерта і т. д.) встановлювати той, що має значення для справи факт"4. Представляється, що таке визначення ближче до поняття относимости доказів, ніж допустимість. Принаймні, здатність встановлювати що мають значення для справи факти може бути критерієм визнання доказу що відноситься.

Н. М. Кипніс вважає, що "допустимість - це властивість доказів, що характеризує їх з точки зору законності джерела фактичних даних (відомостей, інформації), а також способів отримання форм закріплення фактичних даних, що міститься в такому джерелі, в порядку, передбаченому кримінально-процесуальним законом, т. е.

1 Соколів А. Процессуальний порядок визнання в суді доказів що не мають юридичної сили. Російська юстиція. 1994, № 10. С. 14 - 15.

2 См.: Шейфер С. А. Сущность і способи збирання доказів в радянському карному процесі. М., 1972. С. 34 - 35.

3 См.: Костаков А. А. Допустімость і относимость доказів. Л., 1991. С. 6 - 12.

4 Савіцкий В. М. Уголовний процес Росії на новому витку демократизації. Держава і право, 1994, № 6. С. 105.

66

правомочною на те особою або органом внаслідок проведення ним слідчої дії при суворому дотриманні кримінально-процесуального закону, що визначає форми даної слідчої дії"1.

На нашій думку, приведена детализація допустимості доказів не є повною.

Допустімость2 є однією з найважливіших властивостей доказів. Наявність цієї властивості і дозволяє фактичним даним вважатися доказами. Допустимість характеризує, передусім, джерело доказу, а також засобу, форми і умов його отримання. Вона складається з характеристики носія знань про факт і умови їх отримання, а також коштів, способів і умов отримання доказательств.3

Допустимість доказів включає в себе декілька критеріїв.

1. Допустимим повинен бути джерело отримання відомостей.

Перелік цих джерел, вказаний в ч. 2 ст. 69 УПК, потрібно вважати вичерпним.

Допустимість включає характеристику способу і деякі умови отримання фактичних даних носієм. Це важливе для подальшої перевірки достовірності доказів.

Сам процес отримання таких відомостей може мати дві характеристики.

Перша - коли обличчя отримує інформацію, безпосередньо сприймаючи факт; є очевидцем. Процес отримання інформації в законі спеціально не обмовляється, як би мається на увазі, але свідок сприймає нерідко не сам факт, а відомості про факт, отримані від інакших осіб. Ось тут-то і необхідно визначити джерело таких відомостей для подальшого встановлення достовірності доказів. Правило це, безумовно, важливо і необхідно, тому в законі і сформульовано положення, згідно з яким свідок зобов'язаний вказувати джерело своєї обізнаності (ст. 74 УПК).

При оцінці доказів природно виникає питання про можливість конкретної особи адекватно, правильно сприймати, оцінювати і передавати отримані відомості про факт.

Так, у справі Н. в судовому засіданні були виключені свідчення ряду свідків, дані ними в ході попереднього слідства. Було встановлено, що вказані свідки - очевидці злочину - распивали спиртні напої з підсудним і потерпілим. До моменту здійснення злочину вони находил'ись у важкій мірі сп'яніння. Про обставини відомого ним злочини вони були допитані в цей же день в період, до якого вони не могли

1 Кипніс Н. М. Допустімость доказів в карному судочинстві. М., 1995. С. 27.

2 Допустимість - дозвіл, представлення можливості будь-кому брати участь в чому-небудь або дослідити який-небудь засіб для чого-небудь. См.: Ожегов СІ. Словник російської мови. М., 1952. С. 149 - 150.

3 См.: Пашин С. А. Закон про суд присяжних як засіб судової реформи. Радянська юстиція, 1993, № 24. С. 3 - 4; Панкратов В. О свідчий імунітеті законних представників. Радянська юстиція, 1993, № 7. С. 25 - 28.

67

бути тверезими. OS цьому вони підтвердили і в судовому засіданні. Тому суд визнав, що, в силу п. 2 ч. 2 ст. 72 УПК, дані особи не могли бути допитані як свідки, в зв'язку з їх фізичним станом, і визнав недопустимими для дослідження з присяжними засідателями їх свідчення в ході предварительна' слушания.1

Необхідна також і друга - чи певна характеристика (процесуальне - ст. 72 УПК, соціальне положення). Мова йде про щитнике, представника і близьких родичів обвинуваченого, свящ нослужителях, депутатах Федеральних Зборів.

Законодавець робить виключення з певного джерела - свідчень свідка. Виключення такі:

а) певні умови, що характеризують обізнаність свідка;

б) можливість свідка правильно сприймати факти;

в) особливе положення свідка в судочинстві;

г) родинні відносини свідка з обвинуваченим.

Очевидно, що дві останніх основи потребують дослідження. Можна сказати, що допустимість свідчий свідчень носить проблемний характер і вимагає свого дозволу.

Так, в порушення ст. 72 УПК суд, як свідок, допитав адвоката обвинуваченого, який повідомив суду дані, отримані ним при бесіді з підзахисним. Суд ці свідчення привів у вироку як доказ його провини. Дане порушення касаційна

t інстанція визнала істотним порушенням карного процессу"

ального закона.2

Що ж до інакших джерел доказів, то входження їх в певний "процесуальним законом перелік робить їх допустимим. Приналежність до законних джерел є обов'язковим і безумовним елементом допустимості доказів. Ця одна з основоположних вимог карного процесу, оскільки встановлення істини, крім інакших принципових положень, зумовлене необхідністю суворого переліку коштів і форм збирання доказів. Інша справа, що практика доведення вимагає подальших досліджень по вдосконаленню і можливій зміні вказаного в законі переліку джерел (наприклад, проблема використання даних, отриманих оперативно-розшуковим шляхом).

Тому не можна погодитися з думкою про доказове значення "пізнання" собакою людини по запаху, а також результатів одорології - вчення об запахах.3

1 См.: Друзин Е. В. Основанія визнання доказів недопустимими. Архів Саратовського обласного суду. Саратов, 1997. С. 23.

2 См.: Визначення № 20-093-25 у справі М. Обзор законодавства і судової практики Верховного Суду РФ за 4 квартал 1993 року. С. 18.

3 У захист такого трактування виступав А. І. Вінберг. См.: Вінберг АИ. Криміналістична одорология. Соц. законність, 1976, № 11. С. 15.

68 ;

Будь-яке джерело відомостей, що має значення для справи, але не вказаний в законі, у разі його використання неминуче спричинить визнання доказу недопустимим.

Д. В. Зеленський виділяє трохи вимог законності джерела, що пред'являються до особи, як носія інформації:

- визначеність носія информації.1 Цей обов'язковий критерій відноситься і до матеріальних носіїв відомостей про факти;

- психічні властивості і стану особи, що дозволяють йому правильно сприймати і оцінювати факти реальної дійсності і свідчити про них правильну;

- вказаний в кримінально-процесуальному законі особливий правовий статус особи - носія певної законом інформації;2

- соціальний статус особи, що виражається в близьких родинних відносинах з підозрюваним, обвиняемим.3

2. Друга вимога допустимості доказів - законність прийомів, способів їх отримання.

Передусім, доказ повинен бути отриманий за допомогою передбаченої законом слідчої (судового) дії.

Аналіз законодавства і процесуальної літератури показує, що всі способи збирання (отримання) доказів можна об'єднати поняттям "процесуальна дія". Воно включає в себе:

а) слідча (судове) дія;

б) витребування предметів і документів;

у) вимога про призначення ревізії;

г) представлення доказів учасниками процесу, громадянами і організаціями (ст. 70 УПК).

Деякі < автори не визнають самостійність характеру витребування предметів і документів, вимоги про призначення ревізії, представлення доказів учасниками процесу, громадянами і організаціями. Зазначається, що "дані прийоми отримання доказів здійснюються не крім, а в рамках слідчої дії"4.

Конструкція ч. 1 і ч. 2 ст. 70 УПК дозволяє зробити висновок, що законодавець не відносить до слідчих дій вимоги про представлення предметів і документів, вимоги про призначення ревізії, представлення доказів учасниками процесу, громадянами і організаціями.

1 Під визначеністю автор розуміє "конкретизацію особистості, що отримала які-небудь фактичні дані".

2 Тут автор має на увазі адвокатів, священиків, депутатів.

3 См.: Зеленский Д. В. Проблеми допустимості доказів в російському карному процесі. Дісс. на соиск. вчений, міри канд. юрид. наук. Краснодар, 1995. С. 36 - 37.

4 Горський Г. Ф., Кокорев Л. Д., Елькинд П. С. Проблеми доказів в радянському карному процесі. С. 112.

69

У той же час вказівка на можливість придання фактичним даним, отриманим внаслідок проведення таких дій, доказового значення витікає з того, що ці дії законодавець відносить до способів збирання доказів. Отримані внаслідок цих дій дані повинні бути залучені до справи як речові докази.

Нормативно закріплене нині коло слідчих і судових дій в перспективі буде розширятися і удосконалитися. Але, як справедливо в свій час було відмічено М. М. Гродзінським, поки новий спосіб отримання повністю не розвинеться і не отримає всіх своихі характерних рис, він повинен буде розглядатися як різновид! відомих слідчих дій, вдягатися в нормативно-признаннун форму, і тільки надалі може виступити як самостоятель-1 ного засіб отримання доказів при умові, зрозуміло, визнання законодавцем його самостійності як слідчим действия.'

До цього часу в теорії доказового права є спірним питання про допустимість, як джерело доказів, протокол перевірки свідчень на місці.

Вибіркове вивчення 350 карних справ показало, що в 63 з них був протокол перевірки свідчень на місці. Сама слідча дія проводилася за правилами слідчого експерименту або за правилами виробництва допиту. До вказаних протоколів додавалися фототаблици з поясненнями типу "Обвіняемий К. показує, де він сховав патронів, що залишилися ".

Ми вважаємо, що саме по собі виробництво якої-небудь слідчої дії, не передбаченої законом, за правилами дії, вказаної в законі, - недопустимо. Процес отримання доказів повинен бути одягнутий в передбачену законом форму, а означає, і іменуватися по назві тієї слідчої дії, за правилами якого воно производится.2 Наприклад, "Протокол повторного огляду місця випадку з участю обвинуваченого".

Дотримуючись такої ж позиції, П. А. Лупінська говорить: "Не можна визнати правомірним сам факт проведення слідчої дії, не передбаченого законом"3.

1 См.: Гродзинский М. М. Про способи отримання доказів в радянському карному процесі. Сов. юстиція, 1958, № 6. С. 14.

2 Спричиняє заперечення твердження З В. Некрасова про те, що "норми УПК прямо не наказують привласнювати яке-небудь найменування протоколу слідчої дії". См.: Некрасов СВ. Допустимість доказів: питання і рішення. Російська юстиція, 1998, № 1. С. 9.

3 Лупінська П. А. Допустімость доказів: час забезпечити єдність судової практики. Російська юстиція, 1998, № 11. З 23. Даної позиції дотримуються і інші автори. Наприклад, см/ Селезнев М. Некоторие аспекти допустимості доказів. Законність, 1994, № 8. С. 39.

70

3. Допустимість доказів передбачає дотримання процесуального порядку їх отримання.

У відповідності з ч. 1 ст. 1 УПК встановлений кримінально-процесуальним законом порядок судочинства є єдиним і обов'язковим по всіх карних справах і для всіх судів, органів прокуратури, попереднього слідства і дізнання. Законодавець не тільки вимагає від імені, ведучого виробництво у справі, використати для отримання доказів лише слідчі дії, яке вказані в законі, але і встановлює порядок проведення кожної слідчої дії. При цьому в правилах, що регламентують виробництво слідчих дій можна умовно виділити наступні норми кримінально-процесуального закону:

1) Стаття 51 Конституції Російської Федерації свідчить: "Ніхто не зобов'язаний свідчити проти себе самого, свого чоловіка і близьких родичів, коло яких визначається федеральним законом"1. Це означає, що близький родич обвинуваченого не може бути допитаний без з'ясування його бажання давати або не свідчити проти цього обвинуваченого і попереджається про відповідальність по статтях 307 - 308 УК.

Так, 13 вересня 1994 року Ростовським обласним судом розглянуто карна справа по обвинуваченню Ш. і К. Прі обговоренні питання про допустимість доказів оборонці обвинувачених заявили клопотання про виключення з розгляду справи в суді присяжних і визнанні що не мають доказової сили свідчень В., дружини обвинуваченого, допитаної з порушенням ст. 51 Конституції Росії. Суддя постановив виключити з розгляду справи в суді присяжних свідчень В. на тій основі, що було порушене її конституційне право не свідчити проти чоловіка; більш того вона була попереджена про карну відповідальність по статтях 307 - 308 УК РФ в порушення кримінально-процесуального законодательства.2

В той же час вибіркове вивчення 150 карних справ, розглянутих Саратовським обласним судом в 1996 - 1998 рр., свідчить про те, що в 16 з них були протоколи допиту близьких родичів обвинуваченого, які не повідомлялися про право не свідчити проти обвинуваченого і були попереджені про карну відповідальність по статтях 307 - 308 УК. Всі ці докази були усунені, як недопустимі, тільки в суді.

2) У відповідності зі ст. 48 Конституції РФ, а також статті 19, 46 - 52 УПК підозрюваному і обвинуваченому гарантоване право на захист.

1 Конституція Російської Федерації (Коментар). М., 1994. С. 274.

2 Літопис суду присяжних (прецеденти і факти). Російська юстиція, 1995, № 2. С. 6

71

Аналіз судової практики по карних справах останніх років по ляет виявити наступні основні випадки скасування вироків в зв'язку з і рушенням права на захист:

- несповіщення допущених до участі в справі адвокатів про производс-слідчих дій з участю обвинуваченого;1

- не була забезпечена участь оборонця при пред'явленні обвине і допиті неповнолітнього обвинуваченого;2

- відмова від оборонця повинна мати місце тільки при наявності реали і і можливості його участі в справі;3

- відмова підсудному в клопотанні про запрошення другого защитш - і визнаний істотним порушенням закону;4

- при наявності протиріч в свідченнях підсудних їх захист здійснював один адвокат.5

3) У відповідності зі статтями 58, 273 - 275 УПК суд, прокурор, слідчий і особа, виробляюча дізнання, зобов'язані роз'яснити обличчям їх права, що беруть участь в справі і забезпечити можливість здійснення цих прав.

4) Попереднє розслідування може проводитися тільки після збудження карної справи і спеціально уповноваженою посадовою особою. У ряді випадків у виробництві слідчих дій повинні брати участь зрозумілі. Зрозуміло, їх участь організаційно ускладняє слідчу дію і сам процес отримання доказів. Однак відмова від зрозумілих завжди ставить під сумнів об'єктивність і всесторонность змісту слідчої дії і отриманих доказів. Реальний рівень правосвідомості в суспільстві в цей час не дозволяє повністю покладатися тільки на суб'єкти розслідування і дати йому право збирати докази без зрозумілих. Саме тому важко погодитися з положенням проекту закону про боротьбу з організованою злочинністю, що слідчі дії у справах про організовані злочини можуть провестися без участі зрозумілих у випадках, коли бере участь прокурор або проводиться видеозапись.6

На наш погляд, існуючі в цей час складності із залученням громадян як зрозумілі можна подолати шляхом законодавчого рішення. Заслуговують уваги пропозиції, поряд з вільним підбором зрозумілих, провести вибори їх аналогічно з народними засідателями або підбір аналогічно з присяжними, хоч в

1 См.: БВС РСФСР, 1989, № 12. С. 10-11; 1990, № 2. С. 10; 1992, № 4. С. 8 - 9.

2 См.: БВС РСФСР, 1985, № 10. З 12.

3 См.: БВС РСФСР (РФ), 1989, № 4. С. 10; 1990, № 12. С. 2; 1991, № 10 С. 9.

4 См.: БВС РФ, 1992, № 5. С. 8.

5 См: БВС РСФСР, 1989, № 10. С. 6 - 7; № 12. С. 10-11.

6 См.: Постанова Державної Думи "Про проект Федерального закону "Про боротьбу з організованою злочинністю" від 28 лютого 1995 року.

72

сучасних умовах це надто скрутно. Крім зрозумілих, обов'язкова участь інших, передбачених законом осіб: законних представників, педагогів при допитах неповнолітніх, в необхідних випадках - перекладача, без чого отримані докази також недопустимі. Виникає питання про участь в слідчих діях інакших іиц, прямо не вказаних в законі, але присутність яких витікає із значення інакших норм кримінально-процесуального законодавства. Досить часто працівники органу дізнання беруть участь у виробництві обшуку, огляді місця випадку, накладенні арешту на майно і іншу слідчу (судових) действиях.1 Їх участь витікає з правової норми про сприяння слідчому. Чи Потрібна письмова вказівка слідчого на цей рахунок? Вважаємо, що немає. Бо правова норма про сприяння не передбачає, на відміну від доручення або вказівки про виробництво слідчих і розшукових дій, письмової форми. На допустимість отриманих доказів це не впливає.

5) Зміст слідчої дії повинно відповідати розпорядженням кримінально-процесуального кодексу. Ця обов'язкова вимога, відступ від якого спричиняє неприпустимість доказів.

Наприклад, обличчя, пізнання якого проводиться, пред'являється що пізнає разом з іншими особами, по можливості схожими по зовнішності з тим, що пізнається. На наш погляд, дану вимогу закону принципово і має вирішальне значення у визначенні допустимості зібраних доказів.

Так, у справі Н. проводилося пізнання. Перед початком слідчої дії адвокатом обвинуваченого було заявлене клопотання про неприпустимість його проведення в зв'язку з грубим порушенням вимог ст. 165 УПК. Обвинувачений був одягнутий в спеціальний одяг слідчого ізолятора, тоді як що інші пізнаються - в цивільний цивільний одяг, в зв'язку з чим в ньому легко можна було пізнати "клієнта" СИЗО.

Після задоволення даної жалоби пред'явлення обвинуваченого для пізнання було проведене в числі осіб, одне з яких молодше за обвинуваченого на одинадцять років; що Президія Верховного Суду РФ визнала грубим порушенням закона.2

6) У відповідності з ч. 1 ст. 240 і ч. 2 ст. 301 УПК суд першої інстанції при розгляді справи зобов'язаний безпосередньо дослідити доказа-1 ельства у справі і має право засновувати вирок лише на тих доказах, які були досліджені в судовому засіданні.

7) У відповідності зі ст. 123_3 Конституції РФ, статтями 14, 245 УПК правосуддя здійснюється на початках змагальності і рівності прав сторін перед законом і судом.

1 См.: Григорьев В. Н. Організация слідчої роботи в умовах надзвичайного стану. Ташкент, 1991. С. 212, 154 і інш.

2 См.: БВС РФ, 1994, № 5. С. 14.

73

Крім того, можна виділити норми, що є складовою част по процесуальної форми конкретної процесуальної дії, испо. н.-зуемого як засіб отримання доказів (статті 122, 123, розділи 11-16; ст. 270, гл. 23 УПК).

Такі основні загальні гарантії законності процесуальних дій. Кожна гарантія є складовою частиною відповідної процесуальної дії.

Інші гарантії допустимості будуть розглянуті нижче.

4. Допустимість доказів визначається дотриманням вимог процесуальної форми їх закріплення.

Щоб претендувати на допустимість, доказ повинен бути закріплений в актах, передбачених законом.

У цей час існує безліч форм закріплення дока id - тельств: основна - письмова (протокол); всі інші факультативні - звукова (звукозапис), образна (фотоизображение, киноизображение), предметна (зліпки, відтиснення)1 і інш.

Важливо, щоб письмовий документ містив всі реквізити, необхідні для допустимості доказів: вказівка на роз'яснення учасникам їх прав, обов'язків, відповідальності; опис слідчої дії; складання протоколу слідчим безпосереднє поеме закінчення слідчої дії; ознайомлення з протоколом учасників дії і інших осіб (експертів, фахівців) перед підписанням, а також реквізити факультативних коштів фіксації даних. У протоколі обов'язково повинне бути вказано про застосування науково-технічних коштів, про вилучені сліди і інакші об'єкти, їх опечатання (ст. 141 УПК). Порушення даних вимог (наприклад, непосвідчення слідчим своїм підписом пред'явленого обвинения2) признається істотним порушенням закону і спричиняє за собою визнання доказів недопустимими.

Обов'язкові для допустимості доказів вимоги кримінально-процесуального закону про порядок складання протоколів судових дій. Наприклад, Верховний суд РФ відмінив вирок Ростовської обласного суду у справі про захват в заложники ростовских школярів зв'язку з тим, що головуючий власноручно отредактиров.1 і переписав значну частину протоколу судового заседания.3

Як відомо, чинний кримінально-процесуальний закон одні значно вважає будь-які порушення процедури отримання доказів основою їх неприпустимості.

Представляється, що саме це питання вимагає подальшого дослідження. Порушення процесуального закону - це будь-який відступ від його

1 См.: Шейфер С. А. Собіраніє доказів в радянському карному процесі. Саратов, 1986; Костаков А. А. Допустімость і относимость доказів. С. 12.

2 См.: БВС РФ, 1997, № 4 С. 16.

3 См.: Вісті від 12.10 1995.

74

вимог. Складання протоколу допиту свідка, наприклад, без вказівки часу закінчення цієї слідчої дії - також порушення процесуального закону. Але чи буде від цього доказ недопустимим? Думається, що немає.

Отже, однозначна вимога закону про неприпустимість доказу, отриманого з будь-яким порушенням вимог процесуального закону (ч. 3 ст. 69 УПК РСФСР), вимагає пояснения.1

З даного питання існують три точки'зрения.

Так, деякі юристи вважають: "Якщо фактичні дані в стадії попереднього слідства були отримані з порушенням передбаченої законом форми, то такі дані, незалежно від характеру процесуальних порушень, не будуть мати значення доказів, оскільки форма їх виявлення і виявлення позбавляє цю дану їх достовірність"2.

Друга позиція полягає в тому, що "ніякі порушення не дають підстав залишити без оцінки по суті те або інакше з розглянутих доказів, відкинути його за недопустимость.3

Прихильники третьої точки зору затверджують, що оскільки закон не формулює єдиного для всіх випадків розв'язання питання про допустимість результатів слідчих дій, зроблених з порушенням процесуальних правил, 4 те, порушення процесуальної форми збирання доказів не завжди спричиняє автоматичне виключення доказів з сфери доведення"5, тобто не завжди веде до неприпустимості доказу у справі. Так, A.M. Ларін виходить з того, що "недопустимим доказ стає не внаслідок формального, а істотного порушення закону"6.

Враховуючи, що закон розрізнює істотні порушення кримінально-процесуального закону, як основи до скасування вироку (статті 342, 345 УПК), не можна не визнати, що будь-які порушення форми процесу обумовлюють неприпустимість доказу, незалежно від характеру процесуального порушення.

1 Автори проекту УПК, підготовленого ГПУ Президента РФ вважають основою неприпустимості істотне порушення закону і дають перелік порушень в ст. 148 проекту. См.: Російська юстиція, 1994, № 9. С. 72 - 73. У проекті УПК, підготовленому НДІ проблем зміцнення законності і правопорядку, пропонується недопустимим вважати докази, "отримані з істотним порушенням встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку". См: Кримінально-процесуальний кодекс Російської Федерації (проект). Ізд. НДІ проблем зміцнення законності і правопорядку, М., 1994. С. 33.

2 Мухин И. И. Об'ектівная істина і деякі питання оцінки доказу. Л., 1971. С. 148.

3 Якуб Л. М. Проблеми оцінки доказів в радянському карному процесі. Вісник МГУ, 1974, № 6. С. 18.

4 См.: Миньковский Г. М. Допустімость доказів. Теорія доказів в радянському карному процесі. М., 1973. С. 239.

5 Міньковський Г. М. Допустімость доказів. С. 247.

6 См.: Стецовский Ю. И., Ларін A.M. Констітуционний принцип забезпечення обвинуваченому права на захист. М., 1988. С. 303.

75

З іншого боку, немає підстав погодитися і з противоположі і точкою зору, оскільки закон в ряді випадків прямо вказує на m пустимость використання доказів певного вигляду.

Тому при розв'язанні питання про допустимість доказу потрібно вийти з того, яке порушення форми процесу мало місце і чи спричиняє воно автоматичне виключення при цьому допустимості доказу - чи можливі нейтралізація помилки або заповнення допущених втрат шляхом використання інших джерел. Наприклад, при наявності пропусків в протоколах слідчих дій, що проводилися з участю зрозумілих, зрозумілі можуть бути допитані як свідки. Відсутність, наприклад, підписи свідка на окремій сторінці протоколу може бути заповнено шляхом додаткового допиту свідка. Відсутність дати в протоколі допиту може бути підтверджена іншими документами, наприклад, повісткою виклику до слідчого. Неправильна вказівка прізвища свідка також може бути уточнена відповідною довідкою. Якщо свідок не був попереджений про відповідальність за надання помилкових свідчень, треба його додатково допитати з дотриманням цього правила.

На нашій думку, метод "виправлення" допущених порушень застосуємо тільки в тому випадку, якщо можливо провести інші слідчі дії або іншим способом перевірити повноту і точність тих же фактичних даних. Інакшими словами, в кожному конкретному випадку необхідно оцінювати наслідки допущеної помилки на достовірність доказу. Якщо виключається проведення повторної слідчої дії або неможливо заповнити пропуски іншими способами, то незаменимость і невосполнимость не ослабляють доказову силу результатів, а обумовлюють неприпустимість доказів вообще.1

Так, на попередньому слуханні був виключений протокол перевірки свідчень підозрюваного Г. на місці випадку. Вказаний протокол після його складання підозрюваним підписаний не був, а в судовому засіданні Г. оспорював результати вказаного слідчого действия.2

1 См.: Горский Г. Ф. і інш. Проблеми доказів в радянському карному процесі. Воронеж, 1978. С. ПО; Мотовиловкер Я. О. Некоторие аспекти питання.) про допустимість (неприпустимості) джерел доказів. Красноярск, 1986. С. 54; Костаков А. А. Допустімость і относимость доказів. С. 14.

2 См.: Архів Саратовського суду. Карна справа № 1-118.

76

5. Допустимість передбачає також отримання доказу належною особою (слідчим, суддею і т. п.).1

Допустимість доказів визначається суб'єктом, уповноваженим збирати і оцінювати їх. На попередньому розслідуванні це здійснюють орган дізнання, слідчий, прокурор.

Не позбавлені такого права і інакші учасники процесу: потерпілі, підозрюваний, обвинувачений, їх оборонець, цивільний позивач, відповідач і їх представники. Но'их думка про допустимість доказів носить попередній характер.

Допустимість визначає особу, уповноважену приймати процесуальні рішення у справі, розсліджувати дану справу або що здійснює нагляд за розслідуванням. У разі створення оперативно-слідчої групи дане питання вирішує керівник групи, який несе повну відповідальність за його законне і своєчасне расследование.2 Що ж до судового розгляду, то тут думку про допустимість того або інакшого доказу можуть мати всі вказані обличчя. Вирішує ж питання про допустимість суд.

"У слідчих діях носієм інформації виступає об'єкт (матеріального походження або чоловік). Суб'єкт слідчої дії, досліджуючи даний об'єкт, отримує в результаті доказ. Очевидно, що для адекватного відображення фактичних даних особа, що збирає докази, повинно володіти повноваженнями на виробництво по даній справі. Для допустимості доказів це обов'язкове".3

Чинне законодавство встановлює, що обличчя, виробляюче розслідування, може виконувати слідчі дії в наступних випадках:

1) карна справа прийнята цією особою до свого виробництва з дотриманням правил об перебування під слідством або цю особу включено до складу слідчої групи;

2) є окреме доручення іншого слідчого;

3) коли обличчя залучене письмовим розпорядженням прокурора або начальника слідчого відділу до разового виконання окремої слідчої дії у справі, що не знаходиться в його производстве.4

1 На неприпустимість доказів по розглянутих вище критеріях вказує Постанову Пленуму Верховного Суду РФ № 8 від 31.10.95 "Про деякі питання застосування судами Констігуциї РФ при здійсненні правосуддя". Російська газета, 1995, 28 грудня.

2 См. Григорьев В. Н. Організация слідчої роботи в умовах надзвичайного стану. С. 166.

3 Зеленський Д. В. Проблеми допуотимости доказів в російському карному процесі. С. 34.

4 См.: Відомості З'їзду народних депутатів СРСР і Верховної Поради СРСР. 1990, № 26. Ст. 495.

77

Начальник слідчого відділу і прокурор, в межах своєї компетенції, має право брати участь в проведенні дізнання і попередньою слідства і в необхідних випадках особисто виконувати слідчі дії або розслідування в повному об'ємі по будь-якій справі.

Суд (суддя) має право виконувати судові дії після того, як судове засідання буде відкрите і почате судове слідство.

Загальним для всіх суб'єктів, правомочних провести процесуальні дії, ознакою є відсутність основ для відведення (старий і 59 - 64 УПК). При цьому необхідно враховувати закріплене в ст. Конституції РФ право громадянина на розгляд його справи в тому с\ г і тим суддею, до підсудності яких воно віднесене законом. Як сщ i-ведливо відмічається в літературі, в цей час "підсудність при < > рела межі суб'єктивного права громадянина на законного суддю, і. і "свого" суддю'.

Викладені обставини: уполномоченность і особиста заинтереі.- ванность у виході поділа і зв'язок з його розслідуванням - мають значення і для осіб, що здійснюють різні перевірки, результати яких при цессуальний закон відносить до інакших документів.

У чинному кримінально-процесуальному законі вказівок про шмагаючи. ье таких перевірочних дій немає. Тим часом урбанізація життя і ро і числа злочинів об'єктивно обумовлюють збільшення об'ємів m - користування як фахівців в слідчих діях, так і посадових осіб, що здійснюють службові відомчі і надведомсг-венние перевірки. Результати останніх акумулюються в актах, висновках, протоколах і інакших документах, зміст яких являє і - я судовим доказом у разі розслідування і судовому разбир і-тельства. Очевидно, що порушення процедури службової перевірки (ревізії, розслідування нещасного випадку на виробництві і інш.), некомпетентність або особиста зацікавленість суб'єктів перевірки повинні спричиняти за собою неприпустимість зібраних фактичних даних в качес і - ве доказів. Для цього необхідна відповідна процесуальна регламентація відмічених питань.

Сучасне законодавство, що регламентує службові перевірки, йде по цьому шляху. Так, Тимчасові правила аудиторської діяльності в Російській Федерації в ст. 11 вказують, що аудиторська перевір а не може провестися аудиторами, що є засновниками, власниками, акціонерами, керівниками і інакшими посадовими особами економічного суб'єкта, що перевіряється, а також відносно економиче ских суб'єктів, що є їх засновниками, власниками, акциож - рами, кредиторами, страхувальниками; дочірніми підприємствами і т. п, що роблять в минулому послуги даним підприємствам по ведінню бу1

См.: Конституція РФ. Коментар. Під ред. A.M. Ларіна. М., 1994 155 - 260; Коментар до Конституції РФ. Під ред. В. П. Кашепова, 1994

IО 1СІ

З 255

З 153 - 156

78

хучета.1 В вказаному нормативному акті прямо нічого не говориться про долю фактичних даних, виявлених в ході такого аудиту. Але по значенню закону особа, що збирає фактичні дані і- що представляє їх у вигляді доказів в формі документа, не може бути прямо або непрямо зацікавлено у виході справи. У зв'язку з вищевикладеним ми можемо зробити висновок, що зібрані зацікавленою особою фактичні дані не можуть бути використані як докази. Законність же джерела, крім обов'язкової згадки його в кримінально-процесуальному законі, визначається ещ9_и групою вз^мосвязанних чинників. Вони відносяться, передусім, і до суб'єктів збирання доказів. "Обличчя, одержуючі докази, повинні:

а) володіти певним правовим статусом (слідчий, суддя, експерт і т. д.);

б) бути незацікавленими у виході карної справи;

в) мати повноваження на розслідування даної справи або виробництво певних процесуальних дій".2

6. Допустимість немислима без дотримання дравши і інтересів, що охороняються законом личности.3

Згідно з ст. 2 Конституцією РФ "чоловік, його права і свободи є вищою цінністю. Визнання, дотримання і захист прав і свобод людини і громадянина - обов'язок держави".

Виходячи з усвідомлення цієї цінності, навряд чи можна назвати допустимими прийоми і методи отримання доказів, засновані на обмані; пов'язані із загрозами, шантажем; зв'язані з психічним або фізичним насиллям; принижуючі достоїнство особистості; використовуючі низовинні спонуки особистості, неуцтво; що експлуатують забобон учасників процесу, їх релігійні вірування і т. п.

Н. й. Селиванов приводить наступний приклад недопустимого доказу:

"Обвинуваченої у вбивстві своєї дружини, знаходячись під арештом, виявив підвищену цікавість до можливостей виявлення зображення вбивці, шляхом дослідження очей жертви. Взнавши про це, слідчий сфотографував око людини, вмонтував в зображення ока портрет обвинуваченого і репродукцію монтажу пред'явив обвинуваченому на черговому допиті; внаслідок чого отримав від нього визнання провини".4

1 См: Тимчасові правила аудиторської діяльності. Утв. Указом Президента від 22.12.1993 М" 1995. З 9.

2 Зеленський Д. В. Проблеми допустимості доказів в російському карному процесі С. 37.

3 См: Савицкий В М. Уголовний процес Росії на новому витку демократизації. Держава і право, 1994, № 6 С. 99; Москалькова Т. Н. Етіка кримінально-процесуального доведення (стадія попереднього розслідування). М., 1996. С. 88; Возгрин ИА, Сальників В П. Комплексноє дослідження актуальних проблем етики кримінально-процесуального доведення. Слідчий, 1997, № 2. З 70.

4 Селіванов Н. Крітерії допустимості застосування тактичних прийомів при розслідуванні. Законність, 1994, № 4. З 25.

79

Особливої уваги при отриманні доказів заслуговує "питання про відношення до предмета доведення відомостей про особистість, зокрема, ин тимной життя"1. Особисте життя, честь, достоїнство, добре ім'я, ділова репутація - все це підлягає захисту, незалежне від того, яку соціальну цінність предсташшет людина (будь те потерпілий або обвинувачений)

Проблеми допустимості доказів стають найбільш актуа. гп ними, частково, по тій причині, що при розгляді карних справ участю судячи присяжних законодавець передбачає можливе і спростування сторонами виключення недопустимих доказів із з > дебного розгляду (частини 1, 3, 4, ст. 435; ч. 5 ст. 446; п. 1 ч. 1 об 465 УПК). 2 Перевірка того, чи допустимі докази, зібрані на попередньому слідстві, і виключення недопустимих доказательсіь з розгляду справи судом присяжних, складають одну із задам попереднього слухання справи. Питання про неприпустимість доказа тельств може вирішуватися і в судовому розгляді. Встановивши в про цессе попереднього слухання факт порушення закону при получе нді доказів, суд і без клопотання сторони, з власної ініціативи, може визнати доказ недопустимим і запобіжимо, його дослідження в суді. Рішення по клопотанні про визнання доказів недопустимими приймаються негайно і заносяться в протокол.

Своєчасне і правильне розв'язання питання про неприпустимість доказів повинно попереджати їх дослідження в судовому слідстві і, тим самим, виключити вплив доказу, отриманого з порушенням закону, на формування переконання присяжних.

"Визнання доказу недопустимим являє собою процесуальну санкцію, вступаючу в дію при порушенні встановленого порядку збирання і фіксації доказів".3

Згідно п. 2 ст. 50 Конституції Росії "при здійсненні правосуддя не допускається використання доказів, отриманих з порушенням федерального закону".4

Отже, всякий недопустимий доказ підлягає виключенню і не може бути встановлене в основу обвинувачення (як, проте, і виправдання). У зв'язку з цим ми вважаємо, що не безперечна думка В. М. Савіцкого про те, що "... питання про допустимість того або інакшого доказу правомірно ставити тільки тоді, коли цим доказом оперують для викриття обвинуваченого, для підтвердження його винності і подальшого засудження. Якщо ж докази, полу1

Петрухин И. Л. Лічная життя: межі втручання. М., 1989. С. 21.

2 См.: Постанова Пленуму Верховного Суду РФ № 9 від 20 грудня 1994 року "Про деякі питання застосування судами кримінально-процесуальних норм, що регламентують виробництво в суді присяжних". Російська газета,' 1995, 08 лютого.

3 Селезнев М. Некоторие аспекти допустимості доказів. Законність, 1994, № 8. С. 39.

4 Конституція... С. 269

80

цінні з порушенням, використовуються для відстоювання невинності або меншої міри винності обвинуваченого, для пом'якшення його провини, то обов'язково повинні прийматися до уваги слідчим, дізнавачем, прокурором і судом, бо ці докази не доводять нічого нового, крім того, що саме по собі не вимагає ніяких доказів - невинності обвинуваченого".1

З даним висловлюванням навряд чи можна погодитися. Вважаємо, що недопустимий доказ нічого не доводить і. нічого не може довести, а при дії принципу презумпції невинності доведення невинності не потрібно.

Допустимість є першою і необхідною умовою функціонування доказу в судочинстві, його обов'язковою характеристикою. Недопустимі докази не можуть бути такими, що відносяться і достовірними, вірніше, сам процес опредедения останніх стає безпредметним.

Таким чином, під допустимістю розуміється певна кримінально-процесуальним законом характеристика способів отримання, дослідження, процесуального оформлення фактичних даних, що дозволяють вводити зібрані докази в систему карного судочинства і використати їх для встановлення фактичних обставин карної справи, винності або невинностей особи.

Законом Російської Федерації "Про внесення змін і доповнень в Закон "Про судоустрій РСФСР", Кримінально-процесуальний кодекс РСФСР, Карний кодекс РСФСР, Кодекс РСФСР про адміністративні правопорушення" від 16.07.932 стаття 69 УПК доповнена частиною 3 наступного змісту: "Докази, отримані з порушенням за). вона, признаються що не мають юридичної сили і не можуть бути встановлені в основу обвинувачення, а також використовуватися для доведення обставин, перерахованих в ст. 68 справжнього Кодексу". Незважаючи на відсутність в цьому доповненні терміну "допустимість доказів", який широко застосовується в науці карного процесу і судово-слідчій практиці, є основи сказати, що воно по суті утворить основу правового розпорядження про допустимість доказів в карному процесі. Але воно має потребу в конкретизації.3

З урахуванням вищевикладеного, пропонуємо доповнити кримінально-процесуальний кодекс статтею 69-1: "Допустимість доказів" наступного змісту:

"Допустимими признаються докази, які відповідають вимогам справжнього Кодексу відносно джерел, суб'єктів, усло1

См.: Петрухина И. Л. Лічная життя: межі втручання. М:, 1989. С. 21.

2 Відомості З'їзду народних депутатів Російської Федерації Верховної Поради Російської Федерації, 1993, № 33. Ст. 1313.

3 См.: Савицкий В. М. Уголовний процес на новому витку демократизації. Держава і право, 1994, № 6. С. 96, 105; Зажицкий В. И. Про допустимість доказів. Російська юстиція, 1999, № 3. С. 26.

81

вий і способів отримання фактичних даних про обставини, що мають значення для карної справи, а також їх процесуального закріплення.

Істотні порушення вимог Закону при збиранні фактичних даних спричиняють визнання доказів недопустимими.

Істотними порушеннями кримінально-процесуального Закону яв-1 ляются:

1) отримання фактичних даних особами, що не мають права провести слідчі дії,

2) отримання фактичних даних з джерел, не передбачених в ч. 2 ст. 69 справжніх Кодекси;

3) отримання фактичних даних способами і в порядку, не передбаченому кримінально-процесуальним законодавством;

4) отримання фактичних даних з порушенням процесуальної форми їх закріплення;

5) виробництво слідчих дій з порушенням конституційних прав і свобод громадян, а також права обвинуваченого і підозрюваного на захист".

На нашій думку, значення допустимості складається в тому, що за допомогою її встановлення виключаються з системи карного судочинства доказу, достовірність яких виявити скрутно або неможливо. Отже, допустимість грає роль бар'єра, перешкоджаючого проникненню в систему доведення даних, що не є доказами в процесуальному значенні цього слова.