На головну   всі книги   до розділу   зміст
1 2 3 5 6 7 9 10 11 12 13 14

з 2. Форми і способи отримання оборонцем доказової інформації

Деякі юристи відстоюють думку, що оборонець, що є суб'єктом доведення і що захищає обвинуваченого (підсудного) наданими законом коштами, не несе обов'язку доведення. «Обов'язок захищати може бути реалізована і без доведення яких-небудь позитивних фактів: іноді досить піддати сумніву основи обвинувачення. Можна говорити тому про наявність у адвоката обов'язку брати участь в доведенні, але не про перехід на нього обов'язки доведення» [122, 519]. У підтвердження цієї тези посилаються на те, що за нездійснення оборонцем доведення не передбачені які-небудь процесуальні санкції, а без них немає і юридичного обов'язку [70, 57; З, 19]. Причому під санкціями маються на увазі ті, які безпосередньо позначаються на долі справи. Передусім необхідно звернути увагу на деяку непослідовність автора в приведеному вище висловлюванні. Адже якщо він не заперечує обов'язку адвоката брати участь в доведенні, то тим самим допускає обов'язок доведення оборонцем конкретних фактів, оскільки брати участь в доведенні не доводячи неможливо. Звідси необоснован і інша теза: обов'язок захищати може бути реалізована без доведення.

На оборонця покладений обов'язок використати всі вказані в законі кошти і способи захисту (ст. 23 Основ карного судочинства, ст. 7 Закону про адвокатуру в СРСР). Виконання цієї вимоги

катом, їх дослідження, оцінку, формування на зши основі конкретної правової позиції і приведення для її обгрунтування відповідних аргументів, що свідчать про невинність або меншу винність обвинуваченого. Здійснення захисту в повному об'ємі неможливе без вказаних дій, що представляють не що інакше, як кримінально-процесуальне доведення.

Незастосування адвокатом всіх коштів і способів захисту, передбачених законом, може негативно позначитися на її якості і по суті привести до залишення обвинуваченого без належної юридичної допомоги, а отже, до ущемлення його права на захист.

Наприклад, визначенням судової колегії Кіровоградського обласного суду був відмінений вирок у справі І. внаслідок неповноти попереднього і судового слідства і винесено приватне визначення, в якому звернено увага на те, що адвокати не виконали в повному об'ємі свої професійні обов'язки *.

Крім негативних наслідків, наступаючих по конкретній справі через невиконання або неякісне виконання оборонцем обов'язків, до нього по цих основах застосовуються різні заходи дисциплінарного стягнення (ст. 29 Положення про адвокатуру Української ССР).

Таким чином, невиконання оборонцем обов'язку «використати всі вказані в законі кошти і способи захисту з метою з'ясування обставин, реабілітуючій обвинуваченого або пом'якшувальних його відповідальність», спричиняє за собою реальні санкції. У зв'язку з цим не можна погодитися з думкою А. М. Ларіна, ратувати за відмову від буквального тлумачення відтвореної вище ст. 23 Основ і визнання того, «що доведення обставин, реабілітуючих обвинуваченого і пом'якшувальних його відповідальність, не процесуально-правовий обов'язок, а задача, покликання, право оборонця» [70, 60]. Право обвинуваченого на захист повинно забезпечуватися не «правом оборонця», яким він може і не скористатися, а його обов'язком здійснювати активну діяльність по доведенню.

І. А. Лібус вважає, що адвокат при наявності об'єктивних можливостей доводить невинність обви*

Тут і далі використані матеріали дисциплінарної практики деяких колегій адвокатів Української ССР за 1984- 1985 рр.

12

- ~"», тгг > ппрпгтявляя в підтвердження v нього,

що є ЛОКЗЗательсюл і і^ії. юо^л А" "п омим ислп сииуаппис

слідчим і судом. Таким же способом він може доводити окремі приватні обставини, що впливають на загальний висновок об провинності, що спростовують його або вказуючу на меншу міру відповідальність. Адвокат, на думку автора, може обрати і інакший спосіб захисту: в позитивному значенні нічого не доводячи, а лише звертаючи увагу на те, що противній стороні не вдалося довести винність. Виконуючи в цьому випадку обов'язок захисту обвинуваченого, оборонець не виконує обов'язку доведення яких-небудь обставин [72, 158].

Звісно, можливі різні варіанти доведення невинності або меншої винності. Однак всякий раз оборонець будує цю тезу і обгрунтовує його аргументами, що сформувалися у нього в результаті перевірки, дослідження і оцінки доказів - складових елементів доведення. У літературі не без основ він розглядається як особа, яка нарівні з правами має певні обов'язки по участі в доведенні і наділена правом висловлювати свою думку з питань, належних рішенню [104, 57; 133, 79; 139, 70]. «Обмежений обов'язок доведення певної частини обставин справи покладається і на оборонця. Не витікає із закону твердження про те, що оборонець взагалі не несе подібного обов'язку» [126,54].

Я- О. Мотовіловкер також вважає адвоката суб'єктом обов'язку доведення, на якого не покладений тягар доведення, оскільки невміння довести невинність не повинне спричинити несприятливі наслідки для обвинуваченого [85, з7].

Безумовно, слідчий, прокурор, суд не можуть не-] реложить на оборонця обов'язок доводити оправ- (дивающие обвинуваченої обставини. Однак це не } звільняє оборонця від обов'язку спростовувати I обвинувачення, доводити наявність обставин, пом'якшувальних або що виключають відповідальність обвинуваченого. '

З питання про той, чи має право оборонець збирати докази, не існує єдиної думки. На наш погляд, найбільш обгрунтованою є точка зору, згідно якою оборонець не може їх збирати, оскільки цей процес має на увазі не тільки виявлення, але і процесуальне закріплення фактичних даних уповноваженими на те особами [129, 71]. До їх

пространенная помилка, що, випускаючи з уваги ця обставина, багато які адвокати, запитуючи і отримуючи через юридичну консультацію необхідні документи,, вважають, що тим самим вони збирають докази. Як пише М. М. Міхеєнко, в збиранні, закріпленні, перевірці і особливо в оцінці доказів на попередньому слідстві оборонець тільки бере участь [84, 11]. Представлення ж доказів учасниками процесу з власної ініціативи М. М. Міхеєнко виділяє в особливу групу способів збирання доказів поряд зі слідчими, судовими і інакшими процесуальними діями. Отримання їх від учасників процесу М. М. Міхеєнко включає в інакші процесуальні дії. Такий розрив єдиного, взаємопов'язаного, двостороннього процесу ні логічно, ні '' практично виправдати не можна, \ибо представлення документів передбачає їх отримання і відповідне 5 процесуальне закріплення цього акту, що повинне зі ставлять одна процесуальна дія, що спирається на I зустрічне волевиявлення обох його суб'єктів: перед-; ставляющего доказу і одержуючого їх для при спілкування до делу_^

^ Деякі вчені намагаються обгрунтувати право оборонця на збирання доказів і невиправдано розширити можливості отримання ним необхідної інформації. Вони допускають бесіди оборонця з громадянами, що мають в своєму розпорядженні певні відомості, отримання від них письмових пояснень, самостійний огляд адвокатом місця випадку, фотографування предметів, що стосуються розсліджувати події, з подальшим представленням вказаних документів слідчому, суду [77, 31; 113, 59], виготовлення моделей, зразків [49, 77].

На думку І. Л. Петрухина, оборонець не повинен відмовлятися від бесіди з особами, яким що-небудь відоме у справі, а також ігнорувати прохання підзахисного поговорити з ними. «Стає незрозумілим і те, як оборонець може здійснити надане йому законом право клопотатися про виклик і допит як свідки і потерпілі певні особи, якщо він не знає, про що хоч би приблизно вони будуть говорити» [97, 64].

Дійсно, такий ризик при появі нових свідків існує, але це ні в якій мірі не є основою для внепроцессуальних контактів з возмож

ность посиланнями на те, що оборонець розмовляє з родичами і іншими особами, що звернулися до нього від імені обвинуваченого (підозрюваного) за юридичною допомогою, неспроможні. [Приймаючи доручення на ве-~ дение справи, оборонець дійсно з'ясовує у них відомі їм зведення, інакше і бути не може, оскільки він повинен знати деякі початкові дані (наприклад, хто проводить розслідування, які демографічні дані обвинуваченого, що що відомо звернувся про розсліджувати подію). Інакше складаються обставини, коли оборонець робить самостійні дії по виявленню даних, які можуть стати доказами у справі (предметів, документів, свідчий свідчень). Тут особливу значущість придбаває джерело їх отримання, і тому важливо, щоб у осіб, виробляючих розслідування або судове, розгляд, не виникли сумніви в його допустимості^

Збирати доказову інформацію шляхом опиту приватних осіб адвокат не має право. Будь-які приватні переговори з громадянином, якому що-небудь відоме у справі, здатні викликати небажані реакції з його сторони, формування своєрідної установки проти обвинуваченого, що негайно може відбитися на спрямованості свідчий свідчень. Мабуть, в таких бесідах немає необхідності ще і тому, що обвинувачений звичайно правильно орієнтується в тому, кого і за якими фактами можна додатково допитати як свідок, який загальний характер таких свідчень і т. п.

У той же час не можна погодитися з огульним запереченням всіх дій оборонця, направлених на виявлення обставин, що свідчать на користь обвинуваченого, під тим приводом, що вони «виходять за межі його повноважень, передбачених процесуальним законом» [36, 80].

Для більш глибокого проникнення в суть випадку, формування внутрішнього переконання і отиска-: ния аргументів, що підкріплюють правову позицію, оборонець може самостійно оглянути і провести фотографування місця випадку або окремих: об'єктів [97, 65; 113, 60], скласти план місцевості,] схеми. Результати можуть бути використані як основа для збудження ним клопотання про виробництво огляду або інакшу слідчу (судових) дейст-1;

проведенні; фотознімки, схеми підвищують убедитель-

! ность клопотання.

Разом з тим оборонець не має право посилатися на виявлені в процесі проведеного ним огляду обставини і отримані при цьому відомості в підтвердження правової позиції, що відстоюється, оскільки вони не мають доказового значення. У цьому відношенні цілком обгрунтованим є приватне визначення у справі Би., винесене на адресу адвоката, яка в судовому слідстві аналізувала деталі обстановки, не зафіксовані в протоколі огляду місця випадку, а виявлені ним особисто.

Помилковим представляється твердження 3. В. Макарової про те, що адвокат може заявити клопотання про залучення фотографій, схем, планів, виготовлених ним, а слідчий і суд зобов'язані залучити такі до справи як докази [77, 30], що записаний адвокатом на магнітофонну плівку шум ріки, що протікає поблизу місця випадку, може стати спростуванням свідчень свідка про хорошу чутність [76, 115]. Фотознімки, схеми, плани действитель-х

) але можуть бути залучені до справи разом з клопотанням.

1 Але оскільки вони здобуті непроцесуальним шляхом, то укладені в них відомості є лише допоміжними, орієнтуючими, що свідчать про наявність доказової інформації і вказуючими на її місцезнаходження [24, 181]. Вони служать додатковим доводом при прийнятті слідчим або судом рішення про проведення конкретних слідчих (судових) дій з метою отримання процесуальним шляхом фактичних даних, про які мова йде в клопотанні / оборонця і додатках до нього, допомагають правильному плануванню відповідної слідчої (у-цдебного

) дії. Доказового значення такі фотографії, схеми і т. п. не мають [122, 555]. Доволь-Г але часто до оборонця звертаються родичі і близькі обвинуваченого з проханням передати слідчому ті або інакші предмети, які можуть стати речовими доказами, що свідчать на його користь. Як повинен в такому випадку поступити адвокат? Представлення їх слідчому поставить оборонця в складне положення, оскільки необхідно буде указати джерело їх походження, умови виникнення. За формою це виллється в допит оборонця, який законом за-^_прещен (ст. 69 УПК УССР). Тому адвокат повинен

16

самостійно доставити виявлені предмети слідчому.

Багато які істотні обставини оборонець мо-] жет встановити з документів, які він має право на ос-¦ нованії ст. 6 Закону про адвокатуру в СРСР витребувати через юридичну консультацію в різних установах і організаціях. Ретельно вивчивши і проаналізувавши їх, а також встановивши, що отримані відомості впи-¦ сиваются в правову позицію, що відстоюється ним, оборонець клопочеться про залучення документів до справи т. е. представляє докази, а слідчий, в свою чергу, вирішує питання про їх прийняття і відповідаю щем закріпленні.

Нерідко отримані адвокатом через юридичну^ консультацію документи не містять доказової інформації, але з їх змісту витікає необхідність заяви клопотання про виробництво певних слідчих дій. Прикладені до клопотання, вони служать надійним підтвердженням його обгрунтованості.

Деякі відомості стають відомими адвокату непроцесуальним шляхом, наприклад з бесід з обвинуваченим. Значна їх частина, як правило, представляє інтерес для слідства і істотна для захисту. Тому спільно з обвинуваченим звичайно оборонець намічує способи її легалізації, які повинні суворо відповідати закону. Так, оборонець не має право самостійно витребувати предмети, які можуть бути використані як речові докази. Клопотання про їх виїмку, вилучення може бути відхилено. У такій ситуації досить представити необхідні відомості про об'єкт, які можна отримати по запиту юридичної консультації.

У зв'язку з наданням юридичною допомоги іноді необхідно звернутися в експертні і інакші установи за роз'ясненнями і консультаціями. Потреба в таких консультаціях звичайно виникає в зв'язку із заявою клопотання про призначення експертизи і оцінкою висновку експерта, з майбутньою участю оборонця в деяких слідчих діях, при відроблянні правової позиції, в процесі оцінки свідчий свідчень і інакших доказів.

Консультаційна допомога фахівця законом не передбачена, а залучення його у відповідності зі ст. 1281 і ст. 270 1 УПК УССР переслідує декілька

навиків фахівця і наданні ним допомоги в процесі виявлення, закріплення і вилучення доказів, дачі пояснень при виробництві слідчої дії. Аналогічні функції він виконує за дорученням суду.

Неурегулированность цього питання в законодавстві приводить до того, що в постанови про призначення експертиз нерідко включаються питання довідкового характеру, не вимагаюче проведення експертних досліджень і, отже, не належні дозволу і освітленню в експертному ув'язненні. Оскільки часто без консультації фахівця встановлення істини утруднене і враховуючи, що така діяльність фахівця повинна протікати в певних процесуальних рамках і вдягатися в конкретну процесуальну форму, необхідно відповідним образом доповнити кримінально-процесуальне законодавство, передбачивши, що звертатися до фахівця за консультаційною допомогою має право не тільки слідчий, суд, але і адвокат.

Окремі відомості з певної галузі знань, що носять довідковий характер, оборонець може черпнути з документів, витребуваних через юридичну консультацію. При необхідності вони представляються адвокатом для залучення до справи.

Крім представлення доказів, оборонець сприяє встановленню фактичних даних, будучи присутній при виробництві слідчих дій і з'ясовуючи при цьому обставини, що свідчать на користь обвинуваченого. З урахуванням ситуації він може запропонувати конкретні, найбільш ефективні способи отримання доказової інформації.

Нерідко сам оборонець володіє спеціальними пізнаннями в конкретній галузі науки. Він може застосувати їх для аргументації клопотання (наприклад, зробити необхідні розрахунки гальмівного шляху, швидкості автомобіля), перевірки правильності використаної експертом методики, для детального аналізу доказів в захисній мові і т. п.

Основний об'єм істотних для захисту відомостей оборонець черпає з матеріалів справи. Тому важливо, щоб він глибоко і всебічно вивчав їх буквально з першого моменту вступу в процес. Недопустимі маючі місце випадки впливу на оборонця з метою обмеження його в об'ємі матеріалів,

що вивчаються тельний аналіз документів, що є в справі може привести до того, що оборонець не зверне уваги на наявність протиріч в інтересах його підзахисних, що унеможливить їх захист одним адвокатом. Невчасне ознайомлення оборонця, що вступив в процес з моменту пред'явлення звинувачення, із зібраними до цього моменту доказами приводить до затягнення заяви клопотання, внаслідок чого може стати неможливою перевірка обставин, на які посилається оборонець.

Деякі юристи висловлюють думку, що оборонець не є суб'єктом оцінки доказів [86, 153]. Якби це було так, то його діяльність по захисту стала б безглуздою. Відстоювати конкретну" правову позицію, не оцінюючи доказу, неможливо. У процесі доведення по карній справі деякі адвокати, захоплюючись матеріально-правовою характеристикою конкретного складу, іноді вельми поверхнево оцінюють докази з точки зору від^.^ носимости, допустимості, достовірності. ¦_Установление зв'язку між конкретним доказовим фактом і ¦ розсліджувати подією має виключно важливе значення в захисті. Фактичні дані, які свідчать на користь обвинуваченого, спростовують звинувачувальну тезу, завжди повинні вважатися такими, що відносяться до справи. Оборонець сприяє визначенню относимости доказів. Це, зокрема, виявляється в тому, що в клопотанні він вказує, для встановлення яких обставин необхідно зробити конкретні дії, і обгрунтовує значущість для справи фактів, на з'ясуванні яких він наполягає. Питання визначення относимости доказів знаходяться також в полі його зору в зв'язку з представленням доказів, можливістю висловлювати свою думку в процесі збирання/ доказів (ст. 221, 315 УПК). У той же час ще нерідко оборонці спираються на відомості, які не можуть бути визнані такими, що відносяться до справи і, отже, не мають доказового значення.

Не викликає сумніву относимость до справи і так званих «негативних обставин», що свідчать про неспроможність обвинувачення, відсутність події злочину, непричетності до нього конкретної особи. Потрібно відмітити, що клопочучись, наприклад, про виклик свідка, оборонець не може знати напевно, що викладені ним факти будуть мати безпосереднє от-он

зобов'язаний наполягати, щоб свідок був вислуханий (звісно, при упевненості, що він не повідомить відомостей, погіршуючих положення підзахисного). Тому не можна визнати обгрунтованим приватне визначення у справі П., однією з причин якого було те, що допитаний по клопотанню оборонця свідок не повідомив яких-небудь відомостей, що стосуються фактів, що встановлюються.

Оборонець повинен оцінювати кожний доказ з точки зору його допустимості. При цьому необхідно встановити можливість використання конкретного вигляду джерела доказів, визначити, чи не порушені процесуальні норми при отриманні або закріпленні інформації, а якщо порушені, то в чому конкретно і як ці порушення відбилися на достовірності отриманих відомостей. Зневага цими вимогами приводить до проникнення в сферу доведення відомостей, отриманих з порушенням процесуальних правил, спричиняє за собою судові помилки, зводить на немає всі зусилля по встановленню істини. У тих випадках, коли у справі виявлена не відповідна вимогам допустимість фактичні дані, оборонець не тільки зобов'язаний ставити питання про неможливість їх використання в доведенні, але і прикласти зусилля до пошуку шляхів отримання доказової інформації, що відповідає вимогам допустимості, замість знехтуваної.

Не підлягає сумніву, що оборонець не повинен випускати з вигляду оцінку доказів і з точки зору їх достовірності, уважно і глибоко аналізуючи процес формування кожного доказу як при підготовці і здійсненню захисту, в період ознайомлення з матеріалами справи, так і при проведенні слідчих дій, участі в судовому розгляді, з тим щоб вірно оцінити його достовірність і, отже, можливість використання в доведенні.

Специфічна роль оборонця у встановленні істини зумовлює особливості формування його внутрішнього переконання і особливий підхід до оцінки доказів [27, 109], які відбуваються під впливом певної установки - не вадити підзахисному, аналізувати встановлені дані в заломленні захисту, знаходити аргументи, що спростовують обвинувачення, кожний факт розглядати з точки зору можливості виявлення обставин, що свідчать на користь обвинуваченого (підсудного), пом'якшувальних його ответствен-і

ту інформацію, якою має в своєму розпорядженні сам оборонець, він I може зробити конкретні дії і використати \ передбачені законом кошти по здійсненню (захисту.

Оцінивши докази, оборонець висловлює своє \

мнение в клопотанні, прениях сторін, касаційних і I

наглядових жалобах. Тим самим він безпосередньо віз- ¦

діє на процес оцінки доказів і прийняття I

рішень посадовими особами. ^