На головну   всі книги   до розділу   зміст
1 2 3 5 6 9 10 12 13 14 15 16 18 19 20 21 22 24 25 26

з2. Обгрунтування криминализації незаконного затримання

Будь-яка кримінально-правова заборона, безумовно, вимагає глибокого вивчення, оскільки встановлення його без необхідності, а тим більше врозріз з потребами суспільного розвитку, може принести тільки шкоду суспільним відносинам.

Не викликає сумнівів, що кримінально-правова заборона конкретного діяння є не довільним актом законодавця, а слідством об'єктивних потреб суспільства в кримінально-правовій охороні суспільних відносин. Зі слів К. Маркса, «законодавець. .. не робить законів, він не винаходить їх, а тільки формулює... внутрішні закони духовних відносин. Ми повинні були б кинути докір законодавцю в безмежному свавіллі, якби він підмінив істоту справи своїми вигадками»[20]. З цього ж приводу досить ясно висловлювався Н. Д. Сергеєвський: «злочинець, здійснюючи злочинне діяння, порушує не карний закон, злочинець цих статей зовсім не знає, а порушує відомі заборони»[21]. Кримінально-правова заборона, одягнута в формулу закону, обкреслює антигромадське явище, виділяючи його з ряду багатьох, визначає його межі і характерні риси, закріплює типові ознаки [22]. Тим самим встановлюється форма і зміст належної поведінки, що не порушує інтереси співіснування членів суспільства.

Говорячи про природу юридичної норми, російський філософ І. А. Ільін зазначав, що «юрист повинен дослідити два абсолютно різних предмета: закон як правило (норму), як відвернене розпорядження; і життєве явище, то передбачене, то непередбачене цим правилом.... Життєве явище, історичний факт виникає, розвивається... не на основі правового закону, не внаслідок правової норми, а внаслідок «природних причин»... Норми... стараються передбачити можливе і врегулювати його, постачити те, що може наступити явище... певними юридичними наслідками. А події, «не спросясь» у норм, виникають, розвиваються, тривають і кінчаються по законах «причинної необхідності», незалежне від того, чи були вони передбачені правовими нормами і «уловлені» ними з їх «юридичними наслідками» чи ні»[23].

У кримінально-правовій науці не береться під сумніву положення, відповідно до якого злочин розглядається не тільки як правове явище, але і як соціально зумовлене, що має свої специфічні характеристики, власні закономірності розвитку і механізми впливу на соціальні умови [24].

У останні роки багато які представники юридичної науки звертаються до проблеми соціальної обумовленості кримінально-правових норм, причин, спонукаючої законодавця встановлювати (або відміняти) карну караність тих або інакших діянь. Природно, виникає питання, чому з величезної безлічі актів поведінки законодавець одні діяння відносить до числа кримінальних, в тому числі і явно незаконне затримання, інші ж такими не вважає.

Соціальна обумовленість конкретної кримінально-правової норми і карного закону витікає із загального матеріалістичного розуміння соціальної обумовленості права. Предопределенность кримінального права об'єктивними законами суспільного розвитку, всією системою соціальних відносин - одне з основних положень юридичної науки. «Загальні умови існування, функціонування і розвитку суспільного відношення, що є безпосередньою основою юридичного відношення, заломлюючись в праві, трансформуються в форму юридичних принципів. Останні конкретизуються і, зрештою, втілюються в заборонних, дозволяючих і приписуючих правових нормах, що доводяться до населення у вигляді закону»[25].

Таким чином, соціальна обумовленість кримінально-правової заборони передбачає закріплення в формі закону тільки таких норм, потреба в яких носить об'єктивний характер.

Потрібно відмітити, що на сучасному етапі суспільного розвитку, пріоритет загальнолюдських цінностей закріплений на вищому державному рівні. Обмеження свободи поведінки членів суспільства повинно носити мінімально можливий характер навіть в зв'язку із здійсненням карного судочинства. Кримінально-правові методи боротьби з негативними явищами в житті суспільства повинні зводитися до боротьби тільки з найбільш небезпечними їх формами. Тут виявляється двосторонній характер карного закону: ставлячи під кримінально-правовий захист найбільш істотні права і свободи, законодавець за допомогою карного закону прагне досягнути цієї мети, мінімально обмежуючи поведінку членів суспільства. Це ще раз підкреслює важливість і актуальність аналізу кримінально-правової заборони незаконного затримання на предмет його обгрунтованості.

У сучасній науці кримінального права визнання в законодавчому порядку тієї або інакшої поведінки як злочин здійснюється з урахуванням зв'язків кримінального права з різними сферами соціальної дійсності і на основі принципів криминализації. Дані принципи розглядаються як «науково обгрунтовані і свідомо вживані загальні правила і критерії оцінки допустимості і доцільність кримінально-правової новели, що встановлює або що змінює відповідальність за конкретний вигляд діянь»[26]. У юридичній літературі пропонується різна кількість принципів (основ, критеріїв, передумов) і їх класифікацій. Всі системи принципів направлені, безумовно, на одну мету - обгрунтування криминализації діяння. Відмінність складається лише в тому, в якій мірі кожному автору вдається найбільш повно і лаконічно, спираючись на виділені ним принципи, дати обгрунтування кримінально-правової заборони.

Більшість вчених як основна передумова криминализації виділяють суспільну небезпеку [27], розглядаючи її як механізм теорії криминализації [28]. Розвиваючи цю думку, інші автори називають також чинники, не пов'язані з суспільною небезпекою [29]. Третя група дослідників в основі криминализації бачить поширеність діянь, а також їх статистичні показники [30]. Четверта група вчених розширює систему основ встановлення карної відповідальності, затверджуючи, що їх перелік не є вичерпним [31]. Так, П. А. Фефелов виділяє два критерії встановлення карної караності діянь: їх суспільну небезпеку і наявність необхідних умов для реалізації принципу невідворотності покарання [32]. За твердженням П. С. Дагеля, «об'єктивна потреба суспільства в криминализації виникає внаслідок взаємодії декількох чинників: міри суспільної небезпеки (найважливіший чинник), міри їх поширеності, неможливості успішної боротьби з цими діяннями менш репресивними заходами»[33].

І. М. Гальперін називає сім передумов і чинників, які необхідні для встановлення кримінально-правової заборони: 1) поширеність конкретних діянь і оцінка їх типовості, динаміка здійснення діянь з урахуванням причин і умов, їх породжуючих; 2) визначення матеріального і морального збитку, що заподіюється такими діяннями; 3) міра ефективності боротьби з ними як за допомогою права, так і за допомогою інакших форм; 4) встановлення найбільш типових і небезпечних об'єктивних і суб'єктивних ознак діянь; 5) можливість правового визначення ознак того або інакшого діяння як елементів складу злочину, встановлення загальних особових ознак суб'єктів діянь; 6) громадська думка різних соціальних груп; 7) визначення можливостей системи карної юстиції в боротьбі з конкретними діяннями [34].

Крім вказаних критеріїв встановлення карної караності діянь, в кримінально-правовій літературі приводяться і інші (наприклад, А. І. Коробеєв називає їх біля двадцяти [35]).

Вельми цікаву точку зору з проблеми криминализації висловлюють Г. А. Злобін і С. Г. Келіна, які розрізнюють основи, мотиви і принципи криминализації.

Під основами криминализації вони розуміють «процеси, що відбуваються в матеріальному і духовному житті суспільства, розвиток якого породжує об'єктивну необхідність кримінально-правової охорони тих або інакших цінностей. Інакше говорячи, основи криминализації - це те, що створює дійсну суспільну потребу в кримінально-правовій новелі, внутрішня необхідність виникнення правової норми». «Конкретні події, що привели до постановки питання об криминализації того або інакшого вигляду діянь безвідносно до адекватності вираження в них суспільної необхідності»[36], вони називають криминализационними мотивами. Термін «криминализационний мотив» означає одинична подія, що привела в рух процес криминализації. Принципи криминализації - це «науково обгрунтовані і свідомо вживані загальні правила і критерії оцінки допустимості і доцільність кримінально-правової новели, що встановлює або що змінює відповідальність за конкретний вигляд діянь». До числа принципів криминализації як практично орієнтованих правил, критеріїв і умов, які повинні бути свідомо враховані при розв'язанні питання об криминализації або декриміналізації діяння, вказані вище автори відносять: 1) суспільну небезпеку; 2) відносну поширеність діяння; 3) пропорційність позитивних і негативних наслідків; 4) карно-політичну адекватність; 5) конституційну адекватність; 6) системно-правову несуперечність; 7) міжнародно-правову необхідність і допустимість; 8) процесуальну здійсненність переслідування; 9) беспробельность закону і ненадмірність заборони; 10) визначеність і єдність термінології; 11) повноту складу злочину; 12) пропорційність санкції і економію репресії [37]. Необхідно обмовитися, що приведена система принципів призначена для конструювання нової, кримінально-правової норми, що раніше не існувала.

Вірно зазначається, що як одинична основа не може бути достатнім аргументом на користь криминализації діянь, так і кожний окремий принцип криминализації не може бути використаний самостійно, без обов'язкового застосування до випадку всіх інших принципів, що розглядається [38].

Згідно з позицією приведених авторів соціальна обумовленість кримінально-правових норм знаходиться під впливом безлічі як об'єктивних, так і суб'єктивних чинників, і суворо визначити функціональні відносини між ними для обгрунтування необхідності тієї або інакшої кримінально-правової норми не так легко.

Проаналізувавши думки, що є в кримінально-правовій науці відносно принципів криминализації суспільно небезпечних діянь, ми вважаємо, що найбільш важливими, зокрема, для обгрунтування (доведення необхідності) вже існуючої кримінально-правової заборони є наступні:

суспільна небезпека;

відносна поширеність діяння;

пропорційність позитивних і негативних наслідків криминализації;

конституційна адекватність,

процесуальна здійсненність переслідування.

Розглянемо вказані принципи застосовно до предмета нашого дослідження - незаконному затриманню.

Передусім необхідно відмітити, що сам факт наявності кримінально-правових норм, що охороняють законність процесуального позбавлення свободи, протягом майже 150 років, говорить про їх право на існування в УК РФ. Але історичний досвід, яким би багатим він ні був, по суті, це результат проб і помилок, вінцем якого є сучасний склад злочину. У цій ситуації зростає значущість здійснення наукового аналізу обгрунтованості кримінально-правової заборони незаконного затримання.

Як основний принцип встановлення кримінально-правової заборони на незаконне затримання, безумовно, потрібно розглядати суспільну небезпеку. Суспільна небезпека, розкриваючи соціальну суть злочинного діяння, є основною ознакою, внутрішньою властивістю злочину. Ця властивість об'єктивно і не залежить ні від волі законодавця, ні від волі органу, що застосовує закон. Діяння зрештою небезпечне не тому, що його так оцінив законодавець, а тому, що воно по своїй антисоціальній суті порушує нормальні умови існування суспільства [39]. Тут найбільш переконлива, на наш погляд, позиція А. І. Марцева: «Суспільна небезпека первинна по відношенню до ознаки формальної запрещенности злочину, а ознака запрещенности, в свою чергу, повторна по відношенню до суспільної небезпеки»[40].

Визначаючи суспільну небезпеку як властивість кожного злочину заподіювати істотну шкоду суспільним відносинам або ставити під загрозу спричинення такої шкоди, помітимо, що її характеристику можна отримати, по-перше, через зміст юридичних ознак, вхідних до складу злочину, і, по-друге, через чинники, лежачі за межами законодавчої моделі злочину.

З змісту юридичних ознак, вхідних до складу злочину, ми бачимо, що суспільна небезпека явно незаконного затримання виражається в умисному порушенні кримінально-процесуального закону спеціальним суб'єктом - посадовою особою правоохоронного органу. Дане порушення унеможливлює виконання задач, поставлених перед правоохоронними органами, і загалом досягнення мети правосуддя. Представник державної влади, в функції якого входить залучення правопорушників до карної відповідальності за порушення встановлених законів, сам умисно порушує закон.

Кримінально-процесуальні норми, що порушуються суб'єктом, покликані оберігати громадян від незаконного застосування затримання - заходи кримінально-процесуального примушення з боку держави. Вимоги цих норм влаштовані таким чином, що їх порушення неминуче веде до невиправданого примушення з боку держави відносно невинних громадян, до необ'єктивності розслідування, тяганини, до спричинення інакшої шкоди невинній особі. Крім того, подібною дією підривається авторитет органів попереднього розслідування і правоохоронних органів загалом. Настання цих наслідків настільки очевидне, небезпечно і неминуче, що законодавець виносить їх за рамки складу злочину як ознаку, не обов'язкову для встановлення. Таким чином, сам факт явно незаконного затримання заподіює шкоду суспільним відносинам, а внаслідок цього є надто суспільно небезпечним.

Але якою б ні була міра суспільної небезпеки, її не завжди досить для визнання діяння злочином. З даному приводу І. М. Гальперін застерігає: «роль суспільної небезпеки діяння для розв'язання питання про віднесення його до числа злочинних часом гіпертрофується і розглядається поза зв'язком з іншими соціальними і юридичними моментами, що впливають на видання карного закону»[41]. Тому аналіз явно незаконного затримання необхідно доповнити аналізом принципу відносної поширеності діяння.

Суть цього принципу складається в наступному. Кримінальне право регулює суспільно небезпечні реально можливі і повторювані вчинки індивідів. Можлива повторюваність - необхідна властивість діяння, віднесеного законом до числа злочинів [42].

Явно незаконне затримання, безумовно, можливе і повторюване. Про це говорять дані статистики.

Однак «якщо криминализация одиничних «негативних» вчинків безглузда, оскільки не має регулятивного значення, то оголошення кримінальними понадміру поширених діянь шкідливе саме з точки зору досягнення тих цілей, які стоять як основні перед карним законом. Тому надмірна поширеність діяння, навіть якщо воно представляє суспільну небезпеку, є аргумент не за, а проти його криминализации»[43].

Цифри офіційної статистики явно незаконного затримання не показові. Разом з тим результати проведеного опиту говорять про те, що згідно з сучасним тлумаченням 19,1 % затримань є явно незаконними, а ця вже, безумовно, значна кількість [44]. Таким чином, явно незаконне затримання (в сучасному його розумінні) - досить, а можливо, і надмірне поширене явище.

Наступний принцип - пропорційність позитивних і негативних наслідків криминализації. «Встановлення карної караності діяння допустиме тоді і тільки тоді, коли ми переконані, що позитивні соціальні результати застосування кримінального права істотно перевершать неминучі негативні наслідки криминализации»[45].

Реалізація карної відповідальності за явно незаконне затримання з неминучістю викликає деякі небажані наслідки як общесоциальние, так і в сфері професійної діяльності. Зокрема, на винного негативно впливає сам факт карного покарання; деформуються його межличностние відносини; порушується нормальне функціонування особи у всіх сферах суспільного життя. Жорстке встановлення карної відповідальності за випадки незаконного затримання в професійному середовищі породжує помилкове почуття незахищеності самих співробітників правоохоронних органів. Так, 50,9 % опитаних співробітників органів дізнання і слідства не бажають, щоб санкція за явно незаконне затримання була посилена.

Криминализация завжди являє собою жертвування одними інтересами суспільства ради інших, більш значущих. У нашій ситуації криминализовано не будь-яке незаконне затримання, а довершене виняткове умисно. Частина 1 ст. 301 УК РФ охороняє громадян, таким чином, тільки від явного, свідомого спричинення суспільно небезпечної шкоди суспільним відносинам з приводу затримання особи за підозрою в здійсненні злочину. Інтереси правоохоронних органів, правосуддя загалом і особистості в зв'язку з цим, безумовно, більш значуще, ніж незаконні інтереси особи, винної в явно незаконному затриманні. Карна відповідальність, отже, виступає головною, найбільш переконливою гарантією законності здійснення кримінально-процесуального затримання. Що стосується почуття «незахищеності», то це, швидше, проблема професійної неписьменності, чим самого кримінально-правової заборони, що підтверджується і думкою практичних працівників. Так, згідно з опитом 33,2 % респондентів вважають причиною явно незаконного затримання юридичну неписьменність тих осіб, які його здійснюють.

Досліджуючи необхідність і важливість кримінально-правової охорони законності здійснюваного затримання, розглянемо принцип конституційної адекватності, т. е. відповідність кримінально-правової заборони вищому юридичному закону країни, його очолюючим положенням. Цей принцип вельми актуальний, оскільки закони і інакші правові акти, що приймаються в Російській Федерації, не повинні суперечити Конституції Російської Федерації (ст. 15).

У Конституції говориться про те, що судова влада здійснюється за допомогою конституційного, цивільного, адміністративного і карного судочинства (ст. 118). Судочинство завжди має на увазі діяльність, суворо відповідну процесуальним нормам закону. Отже, незаконне затримання є процесуальною аномалією. Воно знаходиться поза рамками судочинства, тим самим заподіює шкоду правосуддю, ставить під сумнів досягнення його цілей. Це зумовлене тим, що незаконне затримання - є довільний акт представника влади, а не належна поведінка, наказана процесуальним законом, норми якого забезпечують правосуддя.

Крім того, згідно з ст. 17 Конституцією в Російській Федерації признаються і гарантуються права і свободи людини. Кожна людина має право на свободу і особисту недоторканість, до судового рішення обличчя не може бути піддане затриманню на термін більш 48 годин (ст. 22). Кожний, хто законно знаходиться на території Російській Федерації, має право вільно пересуватися, вибирати місце перебування і проживання (ст. 27).

Конституція проголошує, що людина, його права і свободи є вищою цінністю. Держава покладає на себе обов'язок по їх дотриманню і захисту (ст. 2) і дає гарантії їх захисту (ст. 45). Зокрема, права потерпілих від злочинів і зловживань владою охороняються законом (ст. 52).

Таким чином, ч. 1 ст. 301 УК РФ виконує функцію забезпечення державної гарантії здійснення правосуддя при найсуворішому дотриманні прав людини, пов'язаних, передусім, зі свободою його пересування в просторі. Саме в цьому і виявляється, на наш погляд, конституційна адекватність криминализації незаконного затримання.

Будь-яка кримінально-правова заборона, що відповідає розглянутим вище принципам криминализації, зовсім нічого не означав би, якби не відповідав вимогам принципу процесуальної здійсненності переслідування.

Безсумнівно, склад злочину, сформульований в УК РФ, доведення ознак якого неможливе, нічого з себе не представляє. Тому будь-яка ознака складу повинна бути сформульована так, щоб факт його існування в більшості випадків міг бути виявлений і доведений.

Звертаючись до офіційної статистики явно незаконного затримання, ми бачимо, що вона досить скупа. У середньому щорічно в суд із звинувачувальним висновком прямують лише біля 10 карних справ, збуджених по ознаках злочину, передбаченого ст. 301 УК РФ. Однак результати проведеного опиту говорять про зворотне: 19,1 % затримань об'єктивно є явно незаконними. Чи Може така суперечність свідчити про процесуальну нездійсненність карного переслідування? Швидше усього, це підтверджує неповне відповідність норми принципу відносної поширеності [46].

Карне переслідування за незаконне затримання здійсненне. Факт діяння і те, що воно довершене конкретною особою винно, - доказові. У іншому випадку був відсутній би судово-слідча практика по ч. 1 ст. 301 УК РФ.

Існувала думка про необхідність декриміналізації складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 301 УК РФ [47]. У обгрунтування доводу про необхідність його декриміналізації приводився той факт, що стаття, що передбачає карну відповідальність за даний злочин, застосовується рідко [48].

Доказова база даної точки зору представляється досить сумнівною. Норма про карну відповідальність за незаконне затримання служить важливою гарантією захищеності інтересів правоохоронних органів і правосуддя загалом, а також інтересів особистості, що є учасником судочинства. У разі декриміналізації ставиться знак рівності між соціально шкідливим незаконним затриманням (що мав місце внаслідок різних об'єктивних причин) і незаконним затриманням - умисним суспільно небезпечним діянням.

Завершуючи розгляд питання про обгрунтування криминализації незаконного затримання, необхідно особливо відмітити, що склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 301 УК РФ «Явно незаконне затримання», відповідає основним принципам криминализації, тому, безумовно, повинен зберігатися в карному законодавстві Росії. Разом з тим зміни, що відбуваються у всіх сферах життя російського суспільства, вимагають істинного тлумачення всіх ознак цієї норми.

Правильна кваліфікація злочинних дій немислима без вірного розуміння і чіткого аналізу окремих елементів складу злочину. Причому до розуміння складу злочину загалом і його окремих ознак повинен бути єдиний підхід, що диктується матеріальним поняттям злочину як суспільно небезпечної дії [49].