Головна

всі книги   до розділу   зміст
1 2 3 5 6 9 10 12 13 14 15 16 18 19 20 21 22 24 25 26

з1. Історичний аналіз питань карної відповідальності за незаконне затримання особи за підозрою в здійсненні злочину

Питання карної відповідальності за явно незаконне затримання не можна розглядати у відриві від історії становлення і розвитку теорії карної відповідальності за даний злочин, оскільки аналіз накопиченого історичного досвіду з даної проблеми дозволяє переусвідомити і використати все краще, передове, що було в російському карному праві.

Кримінально-правові ідеї, теорії не виникають на пустому місці, вони розробляються на основі історичного досвіду. «Для того, щоб виявити певні стійкі характеристики якого-небудь процесу, необхідно, по-перше, наявність достатньої кількості окремих актів, з яких складається даний процес, і, по-друге, він повинен бути розглянутий за досить тривалий період»[1]. «Вивчення минулого може і повинно служити засобом для того, щоб зрозуміти теперішній час і передбачувати майбутнє»[2]. Сказане в повній мірі відноситься і до проблеми боротьби з незаконними затриманнями.

Проблема законності кримінально-процесуального позбавлення свободи давала як в минулому, так і в цей час достатні основи для вживання державою заходів, що гарантують законність кримінально-процесуального позбавлення свободи. Такі заходи на різних етапах історії російської держави мали різний об'єм і зміст.

Щоб мати точне уявлення про предмет історичного аналізу - явно незаконному затриманні (злочині проти правосуддя), необхідно розглянути наступне. Сучасний УК РФ передбачає відповідальність за незаконне затримання, а також за незаконний висновок під варту або зміст під вартою. Кожне з названих правопорушень утворить самостійний склад злочину, передбачений різними частинами ст. 301 УК РФ.

Розділення на самостійні склади обгрунтовано. Склад злочину, передбачений першою частиною, охороняє законність застосування затримання особи за підозрою в здійсненні злочину - міру примушення в карному судочинстві. А склад злочину, передбачений другою частиною, охороняє законність висновку особи під варту - міру припинення в карному судочинстві.

Названі заходи кримінально-процесуального примушення мають істотні відмінності. Затримання є самостійною невідкладною мірою процесуального примушення, направленою на забезпечення умов виявлення причетності особи до довершеного злочину. Висновок під варту - це міра припинення, вживана до особи, що очевидно здійснила злочин, як правило, вже заримованому. Затримання застосовується виключно відносно запідозреної особи, якому, і додає процесуальний статус підозрюваного. Висновок під варту застосовується в основному до особи, вже залученої як обвинувачений.

Як видно, ч. 1 ст. 301 УК РФ охороняє від спричинення або загрози спричинення шкоди інтересам правосуддя і інтересам особи, не винного в здійсненні злочину. Частина 2 ст. 301 УК РФ охороняє суспільне відношення з приводу правосуддя загалом - «подяка кожному повинного»[3], оскільки арешт повинен застосовуватися, як правило, при наявності прямих доказів винності особи після пред'явлення звинувачення, при умові, що за довершений злочин передбачене покарання у вигляді позбавлення свободи понад двох років.

Розглядаючи питання карної відповідальності за незаконне застосування процесуальних заходів примушення, пов'язаних з позбавленням свободи, необхідно відмітити, що про протиправність і неприпустимість незаконних арештів говорилося ще в сенатській доповіді від 31 липня 1766 р., а потім в Наказі Екатеріни II. Теоретичні положення доповіді були закріплені в сенатському Указі від 23 квітня 1801 р.[4] Першим великим нормативним актом, де передбачалася карна відповідальність за незаконне застосування заходів процесуального примушення, пов'язаних з позбавленням свободи, було Укладення про покарання карних і виправних 1845 р. У подальших нормативних актах, таких як назване Укладення в редакції 1885 р., Карне Укладення 22 березня 1903 р., дані норми не зазнали істотних змін.

Аналіз Укладення про покарання карні і виправні в редакції 1885 р. дозволяє зробити висновок, що воно найбільш повно відображало в свій час систему норм, що охороняють встановлений порядок кримінально-процесуального позбавлення свободи.

Законність кримінально-процесуального позбавлення свободи гарантував ряд статей, розташованих в різних розділах. Дані склади можна розділити на три групи: що передбачають відповідальність за незаконне кримінально-процесуальне позбавлення свободи; що передбачають відповідальність за порушення процедури законного кримінально-процесуального позбавлення свободи; що передбачають відповідальність за незаконне позбавлення свободи взагалі.

До першої групи можна віднести ч. 2 ст. 348, яка передбачала відповідальність за взяття під варту без основи або особою, що не має на це право, розташована в розділі II «Про перевищення влади і протизаконному оной бездіяльності» розділу V «Про злочини і проступки по службі державній і суспільній». Під «взяттям під варту» розумівся арешт як міра припинення і як вигляд покарання.

У другу групу включалися: ч. 1 ст. 348, що передбачає відповідальність за взяття під варту по законній основі, але без дотримання необхідної процедури; ст. 430, що передбачає відповідальність поліцейських чинів за неоголошення підозрюваному обличчю причин затримання (розташована у відділенні I «Про злочини і проступки чиновників при слідстві і суді» розділу XI «Про злочини і проступки чиновників по деяких особливих родах служби» розділу V).

Третю групу складали: ст. 289, де говорилося про самовільне привласнення влади з подальшим її використанням в яких-небудь цілях (розділ III «Про самовільне привласнення влади і про складання підроблених указів або розпоряджень» розділу IV «Про злочини і проступки проти порядку управління»); ст. 411, яка передбачала відповідальність за безладдя і запускання в справах по недбалості чиновника (розділ X «Про повільність, нераденії і не дотримання встановленого порядку у відправленні посади» розділу V); ст. ст. 1540-1544, що передбачають відповідальність за протизаконне позбавлення свободи на певний термін (розділ VII «Про протизаконне затримання і висновок» розділу X «Про злочини проти життя, здоров'я, свободи і честі приватних осіб»). Під протизаконним позбавленням свободи тут розумілося затримання або попередній висновок, здійснене без доказів або підозр, дозволених або наказаних законом. Крім того, винний повинен позбавити свободи потерпілого самовільно і насильно. Намір винного значення для кваліфікації не мав. Статті 1541-1544 передбачали кваліфікуючі ознаки у вигляді образливого поводження із заримованим, катування або муки, тяжкої хвороби, смерті заримованого, позбавлення свободи родича або близького свойственника. Стаття 1540 охороняла суспільні відносини з приводу права особистості на свободу пересування, а не з приводу кримінально-процесуального порядку затримання. Суб'єктом злочину, передбаченого ст. ст. 1540-1544, могло бути як посадове, так і будь-яка інакша особа.

Аналіз історії розвитку законодавства привів до висновку про той, що в карному судочинстві того часу був відсутній визначення точного значення поняття «затримання» особи за підозрою в здійсненні злочину. У свою чергу, дана процесуальна проблема тісно пов'язана з кримінально-правовою кваліфікацією: які явно незаконні процесуальні дії раніше були злочином в значенні ч.1 ст. 301 УК РФ 1996 р., т. е. явно незаконним затриманням, що посягає на суспільні відносини з приводу правосуддя? Практично кожна стаття Укладення про покарання карних і виправних 1885 р. (названі вище), відповідальність, що передбачала за незаконне позбавлення свободи, використала термін «затримання» або мала на увазі таку дію [5], але дані норми мали різні об'єкти кримінально-правової охорони.

Як показало вивчення кримінально-процесуальних актів, що раніше діяли, затримання особи за підозрою в здійсненні злочину як самостійна процесуальна дія стало мати місце порівняно недавно.

До 1912 р. особисте затримання, що іменувалося попереднім поліцейським арештом, в російському карному судочинстві не мало виразної процесуальної форми. Особисте затримання існувало як міра забезпечення явки обвинуваченого до судового або слідчого органу і здійснювалося поліцейськими чинами, як правило, до початку розслідування справи.

І тільки закон від 15 червня 1912 р., що вніс поправки в Статут карного судочинства, встановив процедуру попереднього поліцейського арешту у справах, підсудним світовим судам [6]. Процедура ж попереднього поліцейського арешту у справах, підсудним загальним судам, залишалася без змін. Вона була змішана з процедурою підслідного затримання, т. е. мірою припинення - арештом, вживаним виключно судовим слідчим. Таке змішення спричиняло за собою розширення прав поліції по затриманню обвинувачених, не надаючи гарантій законності дій поліції по затриманню. Фактично поліція застосовувала слідчий арешт, але Статут карного судочинства не зобов'язував поліцію дотримувати процедуру арешту, що гарантує законність позбавлення свободи особи за підозрою в здійсненні злочину. Зобов'язання лежало тільки на судовому слідчому [7]. Внаслідок цього залучення поліцейських чинів до відповідальності за незаконний попередній арешт як за злочин по службі ставало вельми скрутним і не завжди можливим. Не було процесуальних норм, які міг би порушити поліцейський в даній ситуації. Законодавство і практика йшли по шляху залучення винного до відповідальності за здійснення злочину проти свободи особистості, т. е. за незаконне затримання або висновок. Уживані терміни «затримання» і «висновок» означали позбавлення обличчя волі вільно пересуватися і не розглядалися як самостійні процесуальні дії. У першому варіанті - це просто позбавлення волі, у другому - шляхом закриття в приміщенні. Звідси, видимо, і ознаки складу злочину спеціальної норми в диспозиції статті загальної норми: «... затримання і саме попередній висновок, по доказах або підозрах, або ж у вигляді покарання»[8], які містилися практично в кожному вивченому нами карному законі.

У зв'язку з цими обставинами досить непослідовна, на погляд авторів, пропозиція внесла редакційна комісія в проект Карного укладення в 1897 р. Вона не полічила необхідним виділити випадки незаконного арешту (в тому числі і попереднього) в особливу групу і віднесла їх до загальної категорії незаконного позбавлення свободи. Вмотивовувалося це тим, що випадки вбивства і т. п. з боку посадової особи, що діяла при відправленні ним обов'язків служби, не виділяються в окрему норму, а кваліфікуються по загальній [9].

Таким чином, злочин проти державної служби був «перетворений» в злочин проти особистості. Мимовільно суспільні відносини з приводу свободи особистості ставали об'єктом кримінально-правової охорони при незаконному арешті. Комісія, не усвідомлюючи значущості шкоди, що заподіюється суспільним відносинам з приводу правосуддя, замінила їх інтересами особистості, що було явно невірно.

Але, як ні парадоксально, проект вводив два нових склади злочину, що встановлюють відповідальність за незаконне позбавлення свободи службовцями, і відносив їх до злочинів проти державної служби. Перший склад встановлював відповідальність за прийняття або вміст в місці висновку арештанта за рішенням, явно не належним виконанню, а другої - за незаконне позбавлення свободи особи, довершене по недбалості [10]. У цьому простежується вельми істотна непослідовність.

Деякі новели проекту редакційної комісії прийняло Карне укладення 1903 р. При цьому встановлювалася карна відповідальність за довершене по недбалості незаконне затримання особи службовцем як за злочин по державній службі. За умисне незаконне затримання особи службовцем відповідальність передбачалася по загальній нормі як за незаконне позбавлення свободи, т. е. злочин проти особистої свободи. Законодавець, таким чином, піддався аналогічної непослідовності.

Затримання запідозреного в здійсненні злочину як самостійна слідча дія і сама фігура підозрюваного з'явилися в карному процесі лише в радянський період. Перше свідчення тому можна знайти в ст. 100 УПК РСФСР 1922 р. До цього офіційно мав місце лише статус обвинуваченого, до якого застосовувалися заходи припинення, як пов'язані, так і не пов'язані з позбавленням свободи. Обвинувачений, відносно якого була застосована міра припинення, пов'язана з позбавленням свободи (зміст під вартою, наприклад), вважався заримованим.

Стаття 100 УПК РСФСР 1922 р. усувала пропуск, що існував раніше. Вона визначала порядок затримання особи за підозрою в здійсненні злочину органами дізнання. Процесуально чітко не врегульованому попередньому арешту, що існував в період царської Росії, додавалася конкретна кримінально-процесуальна форма. Нарівні з цим виникло питання: коли затримання підозрюваного допустимо? Він прямо був пов'язаний з появою в радянський період інституту збудження карної справи [11]. Затримання стає слідчою дією (органи дізнання наділяються правом розслідування карної справи), а здійснення слідчих дій допустиме тільки після збудження карної справи. Разом з тим даний інститут не вписався в історично що склався практику затримання особи за підозрою в здійсненні злочину. Конфлікт був очевидний, оскільки на практиці затримання особи за підозрою як поліцейськими чинами в царській Росії, так і органом дізнання в радянській Росії звичайно передувало офіційному попередньому слідству.

Важливо відмітити, що основи застосування слідчого арешту стають основами затримання особи за підозрою в здійсненні злочину. Для застосування заходів припинення формулюються інакші основи.

Таким чином, історія карної відповідальності за незаконне затримання як за самостійну слідчу дію починається лише з прийняття УК РСФСР 1922 р., коли виділяється самостійний склад злочину - «незаконне затримання». До цього моменту карна відповідальність посадових осіб за незаконне затримання розповсюджувалася виключно на незаконне застосування заходів припинення або покарання, пов'язаних з позбавленням свободи, або встановлювалася як за злочин проти особистості.

Названий склад злочину продовжував існувати нарівні з складом незаконного висновку під варту, що встановлює відповідальність за незаконне застосування міри припинення.

Ми вже зазначали, що норма, що передбачає карну відповідальність за незаконний арешт, не є предметом нашого дослідження, але, як видно з аналізу історії розвитку законодавства, вона передувала створенню самостійного складу злочину - «явно незаконне затримання». Звідси слідують деякі висновки.

Кримінальне право царської Росії, безперечно, вважало незаконне застосування заходів процесуального примушення суспільно небезпечним діянням, хоч ще не було чіткого уявлення про об'єкт даного злочину. Карному закону того часу була властива нечіткість в плані повноти і конкретизації диспозиції норми, що встановлює відповідальність за незаконне застосування заходів процесуального примушення, пов'язаних з позбавленням свободи. По суті, одне і те ж діяння можна було кваліфікувати по різних статтях. Суб'єктом злочину була будь-яка посадова особа, так або інакше наділене правом позбавлення свободи особи, підозрюваного в здійсненні злочину. Це було зумовлене відсутністю конкретної процесуальної форми примушення, пов'язаного з позбавленням свободи. Що стосується суб'єктивної сторони злочину, його склад утворювала умисна форма провини. Закон, який передбачав склад з необережною формою провини, так і не набрав чинності. Законодавець чітко дотримував відповідність і пропорційність покарання, передбаченого спеціальною нормою, в порівнянні із загальною. Законодавець ще в Карному укладенні 1903 р. відмовлявся від встановлення карної відповідальності за незаконне процесуальне позбавлення свободи, яке виразилося лише в порушеннях процесуального оформлення (!).

Така база законотворческого досвіду і наукових знань про карну відповідальність за незаконне застосування процесуального примушення, пов'язаного з позбавленням свободи, на початку радянського періоду.

Карний кодекс РСФСР 1922 р. відповідальність за незаконне затримання передбачав в ст. 112, яка була розташована в розділі «Посадові (службові) злочини»[12].

При цьому злочинна дія в складі незаконного затримання характеризувалася як позбавлення будь-кого свободи пересування, під яким розумілося як просте затримання людини на місці його перебування, так і затримання, що супроводилося приміщенням його в особливу установу, спеціально для цього призначене. Позбавлення свободи повинне було бути незаконним і ставало таким у разі затримання особи без фактичної основи або мотиву або без дотримання формальних вимог, передбачених процесуальним законом. Було незаконним і затримання зверх терміну, якщо не обиралася міра припинення - висновок під варту.

Злочин вважався кінченим з моменту здійснення фактичного затримання або продовження затримання після витікання законного терміну позбавлення свободи.

Суб'єктом злочину був тільки співробітник органу слідства або дізнання, визначений процесуальним законом. Як правило, це особи, виробляючі попереднє слідство або дізнання по карній справі, а також посадових осіб, розсліджувати дисциплінарні проступки.

Діяння могло бути довершене умисно (як з прямим, так і з непрямим наміром) або по недбалості. Відповідно, не виключався замах на незаконне затримання.

Як покарання за здійснення злочину передбачалося позбавлення свободи на термін не менше за один рік зі суворою ізоляцією.

У УК РСФСР 1926 р. відповідальність за незаконне затримання була передбачена ст. 115, розташованої в розділі «Посадові (службові) злочини»[13].

Незаконне затримання розглядалося як спеціальний вигляд перевищення влади (ст. 110 УК РСФСР 1926 р.), пов'язаний з порушенням умов і порядку затримання. Під затриманням тут розумілося виключно кримінально-процесуальне затримання, оскільки посилання про порядок і умови його виробництва робилися лише на УПК РСФСР [14].

Злочином признавалося незаконне затримання, довершене тільки умисно [15].

У УК РСФСР 1960 р. відповідальність за явно незаконне затримання була передбачена ч. 2 ст. 178, яка була розташована вже в розділі «Злочину проти правосуддя»[16].

Потрібно особливо відмітити, що склад злочину був перенесений з розділу «Посадові злочини» саме в розділ «Злочину проти правосуддя», а не в розділ «Злочину проти життя, здоров'я, свободи і достоїнств особистості». Тим самим підкреслювалося особливе значення об'єкта кримінально-правової охорони - процесуального затримання як суспільного відношення з приводу правосуддя.

З об'єктивної сторони під затриманням також розумілося тільки кримінально-процесуальне затримання.

Відмітною особливістю даної норми було те, що законодавче в диспозиції статті закріплялася вказівка на заведомость незаконного затримання, т. е. на умисну форму провини, хоч в науковій літературі більшістю авторів заведомость розуміється як особлива вказівка саме на прямий намір, і те, що даний злочин може бути довершений тільки з прямим наміром [17].

У нині діючому УК РФ в статтю, що передбачає відповідальність за незаконне затримання, особливих змін не внесено. Частина 1 ст. 301 УК зберегла редакцію ч. 2 ст. 178 УК РСФСР 1960 р.- «Явно незаконне затримання». Склад даного злочину також розташований в розділі «Злочину проти правосуддя».

Під затриманням, як і в радянський період, продовжує розумітися кримінально-процесуальне затримання. Але в цей час з'являються публікації вчених, в яких під затриманням в рамках ч. 1 ст. 301 УК Росії пропонується розуміти також і адміністративне затримання [18]. Більш того існують відповідні приклади слідчої практики [19].

За явно незаконне затримання підлягають карній відповідальності тільки ті особи, які володіють правом процесуального затримання особи і, відповідно, скасування даної міри примушення. Як правило, це слідчий, прокурор або представник органу дізнання.

Заслуговує розгляди і проблему покарання за явно незаконне затримання. Саме суворе покарання, передбачене ч. 1 ст. 301 УК РФ, - позбавлення свободи терміном до двох років. Оскільки ч. 1 ст. 301 УК РФ за правилами кваліфікації конкуруючих статей має істотну перевагу (є спеціальною нормою), напрошується висновок, що санкція у даної статті повинна бути однією з самих високих з всіх конкуруючих. Насправді це не так. Як спеціальна норма по відношенню до ст. ст. 126 і 127 УК РФ ч. 1 ст. 301 передбачає карну відповідальність за більш суспільно небезпечне діяння, однак максимальна санкція ч. 1 ст. 126 УК РФ - позбавлення свободи від чотирьох до восьми років, ч. 1 ст. 127 - позбавлення свободи до двох років. І це на фоні того, що явно незаконне затримання, по-перше, здійснюється спеціальним суб'єктом, зобов'язаним захищати законні права і інтереси громадян від імені держави, і, по-друге, перешкоджає встановленню істини у справі, а в окремих випадках унеможливлює це.

Таким чином, саме в радянський період в карному праві формується, а в подальшому удосконалюється нині діюча ч. 1 ст. 301 УК РФ. Хронологію вдосконалення даної норми можна відобразити в таблиці (див. прил.).

Незважаючи на те, що диспозиція статті практично не зазнає особливих змін протягом всього періоду свого існування (до слів «незаконне затримання» було додане лише слово «явно»), тлумачення ознак складу злочину постійно змінювалося. Всі зміни по основі - ефективність захисту суспільного відношення з приводу кримінально-процесуального затримання - можна розділити на ті, що підвищують ефективність, нейтральні і що знижують ефективність.

До першої групи можна віднести:

створення чіткої лаконічної диспозиції бланкетного характеру, що забезпечує незмінність її формулювання, яка знаходить підтвердження в історії розвитку норми;

доповнення диспозиції статті словом «явно». Так законодавець, хоч і непрямо, але на рівні закону, а не його тлумачення, частково знімає спірне питання про необережну форму провини.

До другої:

зміна видового об'єкта злочину «суспільні відносини з приводу державної служби» на «суспільні відносини з приводу правосуддя». Тим самим офіційно признається, що явно незаконне затримання посягає, передусім, на правосуддя; встановлюється відповідність форми змісту норми.

До третьої:

порушення вимог процесуального оформлення затримання тлумачиться як составообразующий ознака. Це невірне, оскільки таке порушення не заподіює істотної шкоди ні інтересам правосуддя, ні інтересам особистості і повинно спричиняти тільки дисциплінарну відповідальність. Подібне порушення в Карному укладенні 1885 р. признавалося лише карною провиною, а вже в Карному укладенні 1903 р. взагалі був відсутній;

в цей час не визначені точні ознаки суб'єкта злочину, що звужує коло осіб, що об'єктивно здійснюють явно незаконне затримання, приводить до порушення принципів правильного застосування закону і справедливого покарання за довершене діяння;

санкція за явно незаконне затримання в цей час нижче, ніж санкція, передбачена загальною нормою. Можливо, що тут порушені принципи соціальної справедливості і конструювання кримінально-правової норми.

Результати історичного аналізу карної відповідальності за незаконне затримання дозволяють прогнозувати основні напрями вдосконалення досліджуваної кримінально-правової норми.

У зв'язку з тенденцією розширення тлумачення поняття «затримання» вимагають додаткового з'ясування ознаки, що характеризують зміст об'єкта, об'єктивної сторони і суб'єкта досліджуваного складу злочину. При цьому ідеальним варіантом, на наш погляд, буде виділення у затримання загальних ознак, а не їх формальний перелік, що створить єдиний підхід при кваліфікації.

Незважаючи на те, що диспозиція ч. 1 ст. 301 УК бланкетная і посилає до процесуальних норм, ознаки складу злочину повинні мати кримінально-правову природу. Невиконання процесуальних вимог, що пред'являються до затримання, повинно кваліфікуватися як злочин тільки в тому випадку, якщо є суспільно небезпечним.

Питання про суб'єкта явно незаконного затримання повинне бути більш чітко вирішене застосовно до органу дізнання: хто конкретно, яка фізична особа мається на увазі під співробітником органу дізнання.

Суб'єктивна сторона явно незаконного затримання також вимагає більш глибокого розгляду і обов'язкова в комплексі з об'єктом і об'єктивною стороною, щоб встановити реально можливе психічне відношення особи до злочину.

Безсумнівно, заслуговує уваги питання про санкцію явно незаконного затримання, приведення її у відповідність з суспільною небезпекою даного злочину і пропорційне співвідношення з санкціями інших, загальних по відношенню до явно незаконного затримання, кримінально-правових норм.