На головну   всі книги   до розділу   зміст
1 2 3 5 6 9 10 12 13 14 15 16 18 19 20 21 22 24 25 26

з 1. Відмежовування незаконного затримання від конкуруючих складів злочинів і дисциплінарної провини

У Карному кодексі Росії по відношенню до ч. 1 ст. 301 можна виділити п'ять конкуруючих складів злочинів: два загальних, два суміжних [261], одні спеціальні. Загальними будуть склади, передбачені ст. ст. 285 УК РФ «Зловживання посадовими повноваженнями» і 286 УК РФ «Перевищення посадових повноважень», які розташовані в розділі 30 УК РФ «Злочину проти державної влади, інтересів державної служби і служби в органах місцевого самоврядування» розділу X «Злочину проти державної влади». До суміжних складів необхідно віднести склади, передбачені ст. ст. 126 УК РФ «Викрадення людини» і 127 УК РФ «Незаконне позбавлення свободи», які розташовані в розділі 17 «Злочину проти свободи, честі і достоїнства особистості» розділу VII «Злочину проти особистості». Конкуренцію спеціальних складів для ч. 1 ст. 301 УК РФ буде представляти також ч. 2 цих же статті.

По суті, склади ст. ст. 285, 286 і ч. 1 ст. 301 УК РФ однорідні [262], охороняють суспільні відносини в сфері державної влади, однак вони співвідносяться один з одним як рід і вигляд одного злочину, як загальне і спеціальне. Безумовно, ч. 1 ст. 301 УК РФ є виглядом злочину проти державної влади [263], т. е. конкретизованим [264], спеціальним складом по відношенню до родових, загальних складів злочинів, передбачених ст. ст. 285, 286 УК РФ. Відповідно відмежовування даних складів необхідно проводити по ознаках об'єкта, об'єктивної сторони і суб'єкта злочину. При цьому важливе допоміжне значення будуть мати такі факультативні ознаки суб'єктивної сторони, як мотив і мета посягання.

Дані склади злочинів розмежовуються, передусім, по об'єкту, на який направлене злочинне посягання. Посягання на об'єкти складів злочинів, передбачених ст. ст. 285, 286 УК РФ, може бути здійснене шляхом спричинення шкоди інтересам державної влади взагалі, будь-якої її гілки, в тому числі і судової [265]. Посягання на суспільне відношення з приводу кримінально-процесуального затримання здійснюється шляхом спричинення шкоди більш вузьким, конкретним інтересам державної влади - інтересам правоохоронних органів, які повинні бути пов'язані з винесенням законного і обгрунтованого рішення у справі, т. е. з досягненням специфічної мети правосуддя.

З об'єктивної сторони при незаконному затриманні, передбаченому в ч. 1 ст. 301 УК РФ, мова повинна йти про затримання не в широкому значенні цього слова, а здійснюваному в рамках карного судочинства.

Правом подібного затримання володіє не кожна посадова особа, тому суб'єктом складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 301 УК РФ, може бути тільки обличчя, що володіє правом кримінально-процесуального затримання, в протилежність складам злочинів, передбачених ст. ст. 285, 286 УК РФ, де суб'єкту не обов'язково володіти таким правом. Мотив і мета або тільки мотив при здійсненні незаконного затримання - умисного злочину проти правосуддя, повинні бути пов'язані з процесом розслідування злочину, а не знаходитися поза його рамками. У іншому випадку не будуть мати місця кримінально-процесуальне затримання (з об'єктивної сторони) і спричинення шкоди інтересам правосуддя - ключовому елементу об'єкта злочину, передбаченого ч. 1 ст. 301 УК РФ. Разом з тим мотив і мета не володіють самостійним значенням при кваліфікації незаконного затримання, оскільки стоять за рамками суб'єктивної сторони даного складу злочину.

Особливий інтерес в зв'язку з відмежовуванням незаконного затримання від посадових злочинів представляє наступний випадок. У відношенні Б. була збуджена карна справа. Слідчий Н., якому було доручене розслідування справжньої справи, заримував Б. в порядку, передбаченому ст. 122 УПК РСФСР, а потім виніс постанову про обрання відносно нього заходи припинення - підписки про невиїзд і звільнив з-під варти. Пізніше карна справа у відношенні Б. була припинена. Через деякий час вже після припинення карної справи слідчий Н. повторно заримував Верховний Суд Російської Федерації визнав засудження слідчого Н. по ч. 2 ст. 178 УК РСФСР (ч. 1 ст. 301 УК РФ) за явно незаконне затримання обгрунтованим [266].

Кваліфікація дій слідчого Н., дана Верховним Судом, на наш погляд, викликає сумнів. Так, слідчий Н., володіючи правом кримінально-процесуального затримання, умисно незаконно (без основи) позбавив Б. свободи на двоє діб, при цьому оформив дане позбавлення свободи в порядку, передбаченому ст. 122 УПК РСФСР. Разом з тим діяв Н., рухомий особистим мотивом, переслідував єдину мету - позбавити людину свободи не в зв'язку з розслідуванням карної справи, а виключно ради позбавлення його свободи, без яких-небудь юридично значущих наслідків як для правосуддя, так і самого заримованого. Внаслідок чого, власне, і не мало місце кримінально-процесуальне затримання в порядку, передбаченому ст. 122 УПК РСФСР, оскільки з семи необхідних ознак: 1) дія в рамках кримінально-процесуального судочинства; 2) примусовий характер; 3) особлива процедура; 4) короткочасне позбавлення свободи пересування фізичної особи за підозрою в здійсненні злочину; 5) можливість впровадження особи в спеціальне приміщення для заримованих; 6) засіб забезпечення рішення задач правоохоронних органів і досягнення мети правосуддя; 7) здійснюється тільки уповноваженим на те суб'єктом - дане затримання володіє тільки 2-м, 3-м, 4-м, 5-м і 7-м ознаками. Подібне незаконне позбавлення свободи, здійснюване поза рамками карного судочинства і не ради забезпечення рішення задач правоохоронних органів і досягнення мети правосуддя (карна справа у відношенні Б. було вже припинено), не може спричиняти які-небудь кримінально-процесуальні наслідки по визначенню. Відповідно, відсутнє посягання на об'єкт злочину - суспільні відносини з приводу кримінально-процесуального затримання, відсутнє спричинення шкоди ключовому елементу об'єкта - інтересам правоохоронних органів, які пов'язані з винесенням законного і обгрунтованого рішення у справі, т. е. з досягненням специфічної мети правосуддя. В. Н. Кудрявцев справедливо вказує, що помилки при кваліфікації досить часто пов'язані з неповним, а тому невірним уявленням про об'єкт складу злочину, слідством чого є придання помилкового верховенства ознакам об'єктивної сторони [267].

Таким чином, слідчий Н., будучи посадовою особою, діючи умисно, рухомий особистим мотивом, переслідуючи мета позбавлення свободи іншої людини, явно виходячи за межі своїх повноважень, позбавив свободи Би., не маючи на це основ, передбачених законом, що спричинило істотне порушення законних інтересів держави і громадянина Би., т. е. здійснив злочин, передбачений ч. 1 ст. 286 УК РФ («Здійснення посадовою особою дій, що явно виходять за межі його повноважень і законних інтересів громадян, що призвело істотне порушення і інтересів держави, що охороняються законом »).

Крім того, діючи умисно з особистої зацікавленості, слідчий Н., оформляючи незаконне позбавлення свободи Б. у вигляді кримінально-процесуального затримання особи за підозрою в здійсненні злочину з метою приміщення Б. в камеру ИВС, посягав на нормальну діяльність органів виконавчої влади. Тим самим Н. здійснив злочин, передбачений ч. 1 ст. 292 УК РФ («Службова фальсифікація, т. е. внесення посадовою особою в офіційні документи явно помилкових відомостей, якщо ці дії довершені з особистої зацікавленості»). Таким чином, тут ми спостерігаємо реальну сукупність: Н. послідовно здійснив два злочини [268].

У підтвердження вірності кваліфікації дій, що пропонується нами слідчого Н. можна привести, наприклад рішення одного з суден Красноярського краю по карній справі відносно оперативного уповноваженого карного розшуку У., що звинувачувався по ряду статей, в тому числі і по ч. 1 ст. 301 УК РФ [269].

У ході попереднього розслідування було встановлено, що У. на особисте прохання потерпілого Г. в приватному порядку без реєстрації заяви про злочин і збудження карної справи за даним фактом здійснював розслідування крадіжки майна Г. Действовал У. з корисливою метою, за винагороду, обіцяну потерпілим Г. у разі повернення йому його викрадених речей. Володіючи достовірними свідченнями Ц.- учасника крадіжки майна, що належав Г., про те, що в крадіжці брав участь М., який згодом і реалізовував украдені речі, У. за допомогою двох невстановлених співробітників міліції організував затримання М. з приміщенням його в камеру ИВС на 10 годин.

За фактом затримання М. оперуповноваженому карного розшуку У. було пред'явлено обвинувачення в здійсненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 301 УК РФ «Незаконне затримання». При цьому з всіх ознак складу явно незаконного затримання попереднім розслідуванням була досліджена тільки об'єктивна сторона в частині передбаченої законом наявності основи для затримання М. Подобного основи попереднім розслідуванням встановлено не було, хоч воно насправді мало місце - це достовірні свідчення 1 ст. 301 УК РФ, кваліфікуючи дії підсудного У. по ч. 1 ст. 285 УК РФ як зловживання посадовими повноваженнями, які виразилися у використанні посадовою особою своїх службових повноважень всупереч інтересам служби, довершені з корисливої зацікавленості і суспільства і держави. Суд справедливо вмотивовував своє рішення тим, що в ході судового розслідування судом не здобуто доказів, достатніх для обвинувачення У. в здійсненні явно незаконного затримання.

Це, безперечно, вірна кваліфікація. По суті, М.- злочинець, що здійснив крадіжку, якого необхідно затримувати і притягувати до карної відповідальності. Цей факт в майбутньому чекає своєї реалізації в рамках карного судочинства, не здійсненого підсудним У., а що використав даний факт для досягнення корисливої мети в збиток інтересам суспільства і держави. Крім того, всі дії, в тому числі і затримання М., здійснювалися поза рамками карного судочинства і, відповідно, не могли мати якого-небудь значення для правосуддя.

Досить серйозною проблемою є поширеність на практиці випадків невірної кваліфікації незаконного затримання у вигляді помилкового застосування не тільки спеціальної, але і загальної норми при кваліфікації дій, що посягають на конкретні суспільні відносини, що є об'єктом охорони спеціальної норми.

Так, Верховний Суд Кабардино-Балкарской Республіки визнав обгрунтованим засудження працівника міліції М. по ч. 2 ст. 171 і по ч. 2 ст. 179 УК РСФСР [270].

У ході судового розслідування було встановлено, що М. як оперуповноважений карний розшук займався розслідуванням крадіжок з універмагу. У числі осіб, підозрюваних в здійсненні крадіжок, їм був встановлений К. Обнаружів останнього з сім'єю і родичами на відпочинку на березі ріки, М., одягнутий в цивільний одяг, не пояснивши причину, відкликав К. в сторону, посадив в автомашину і під час проходження в РОВД наніс К. удар кулаком по голові. Після приїзду у відділення М. завів К. в свій кабінет. Грубо порушуючи вимоги норм УПК РСФСР, не допитуючи К. і не складаючи ніякого протоколу, М. провів пізнання До., очну ставку між ним і особами, що назвав прізвище К. як підозрюваного. Когда К. став заперечувати участь в крадіжці і знайомство з цими людьми, М. спільно з невстановленими особами побив К. з метою добитися від нього визнання в здійсненні злочинів. Через деякий час вони оголосили До., що обізналися. Він був відпущений з міліції.

Судова колегія по карних справах Верховного Суду РФ, розглянувши справу по касаційних жалобах осудженого М. і його адвоката, вирок залишила без зміни [271].

У законності визнання М. винним в перевищенні влади (перевищенні посадових повноважень) і примушенні до надання свідчень сумніватися не доводиться. Разом з тим, на наш погляд, частина дій М., безпосередньо пов'язаних із затриманням До., необгрунтовано кваліфікована по ч. 2 ст. 171 УК РСФСР і вимагає кваліфікації по спеціальному складу злочину, передбаченому ч. 2 ст. 178 УК РСФСР (ч. 1 ст. 301 УК РФ), ознаки якого конкретніше, точніше описують діяння, довершене М.

М., що володіє правом кримінально-процесуального затримання, рухомий помилково зрозумілими інтересами служби, переслідуючи мета встановлення причетності К. до здійснення крадіжок з універмагу, діючи умисно в рамках карного судочинства без передбаченої законом основи застосував у відношенні К. міру кримінально-процесуального примушення, яка виразилася в короткочасному позбавленні К. свободи пересування. Тим самим здійснив посягання на суспільне відношення з приводу кримінально-процесуального затримання особи за підозрою в здійсненні злочину - об'єкт складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 178 УК РСФСР (ч. 1 ст. 301 УК РФ). Посягання безпосередньо виразилося в істотному порушенні процедури кримінально-процесуального затримання, що спричинило карне переслідування невинного К. і створило на той момент загрозу винесення в подальшому незаконного рішення судом. Посягання виразилося також в позбавленні К. свободи на істотний проміжок часу.

Таким чином, М., своїми діями посягаючи на конкретизований об'єкт, спеціально виділений законодавцем по ознаці спричинення істотної шкоди інтересам правосуддя із загальної маси суспільних відносин, що охороняються карним законом з приводу державної влади, фактично здійснив злочин проти правосуддя, передбаченого ч. 2 ст. 178 УК РСФСР (ч. 1 ст. 301 УК РФ), - незаконне затримання.

Розглянемо типові помилки у відмежовуванні незаконного затримання від складу перевищення посадових повноважень на прикладі з практики суду Тюменської області.

У ході судового слідства було встановлено, що в чергову частину РОВД поступило повідомлення про бійку в барі «Ельдорадо». Ч.- заступник начальника РОВД - передав повідомлення про випадок Т.- командиру взводу ГАИ. Під'їхавши до бара, Т. у виходу зустрів Н., що знаходився в нетверезому стані, і запропонував йому проїхати в РОВД. Н. відповів відмовою, представившись суддею, і пред'явив посвідчення, але Т. насильно посадив Н. в свій службовий автомобіль. У цей момент з бара вийшов Би., підійшов до Т. і, представившись адвокатом, поцікавився причинами затримання Н., пояснивши, що він в барі був разом з суддею Н. Не отримавши яких-небудь роз'яснень, Б. добровільно сів у другий службовий автомобіль ГАИ. Після приїзду в РОВД Т. передав Н. і Б. заступнику начальника РОВД Ч., який здійснив їх огляд на предмет алкогольного сп'яніння в наркологічному диспансері, після чого І. із згоди оперативного чергового по РОВД вмістив суддю Н. і адвоката Б. в камеру адміністративний заримованих.

На попередньому розслідуванні обвинувачення було пред'явлене Ч. в здійсненні злочинів, передбачених чч. 1, 2 ст. 171 УК РСФСР і ч. 2 ст. 178 УК РСФСР.

Суд, здійснивши судове розслідування, прийшов до рішення: в частині пред'явленого обвинувачення по ч. 2 ст. 171 і ч. 2 ст. 178 УК РСФСР Ч. виправдати, визнати його винним в здійсненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 171 УК РСФСР. Крім того, суд виніс рішення про збудження карної справи відносно командира взводу ГАЇ Т. і оперативного чергового по РОВД И. по ознаках злочину, передбаченого ч. 1 ст. 171 УК РСФСР. Суд при цьому указав, що Т. здійснив незаконне затримання судді Н., а І. допустив незаконне приміщення судді Н. і адвоката Б. в камеру для адміністративний заримованих і не вжив захід до їх звільнення.

Рішення суду про виправдання Ч. в частині пред'явленого йому обвинувачення по ч. 2 ст. 178 УК РСФСР, безумовно, справедливе - незаконне адміністративне затримання не утворить складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 178 УК РСФСР (ч. 1 ст. 301 УК РФ).

Не викликає сумніву обгрунтованість рішення суду про залучення до карної відповідальності інспектора ГАЇ Т. і оперативного чергового І. Вместе з тим не зовсім вірною представляється кваліфікація судом дій Т. по незаконному затриманню судді Н. як перевищення влади. Такий висновок можна зробити, якщо проаналізувати дії Т. на предмет їх відповідності ознакам складу незаконного затримання.

Необхідно врахувати, що Т. був направлений в бар «Ельдорадо» з метою припинення бійки, т. е. дій, які утворять, як правило, склад злочину. У цьому випадку очевидно, що Т. діяв з метою затримання особи за підозрою в здійсненні злочину.

Інспектор ГАИ Т., володіючи правом кримінально-процесуального затримання [272], діючи умисно з метою залучення Н. до карної відповідальності, перевищуючи свої повноваження, без основи і взагалі не маючи права здійснювати подібні дії відносно судді, в рамках карного судочинства позбавив свободи суддю Н., достовірно знаючи про його особистість. Звідси дії Т. можна охарактеризувати як явно незаконне затримання.

Інспектор ГАЇ Т. посягає на державну владу, на конкретні її інтереси, т. е. інтереси правосуддя, чим заподіює істотну шкоду об'єкту спеціального складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 178 УК РСФСР.

Застосовно до питань розмежування ст. ст. 285, 286, ч. 2 ст. 301 і ч. 1 ст. 301 УК РФ необхідно відмітити, що умисне затримання підозрюваної особи в ИВС зверх встановленого терміну не можна кваліфікувати як явно незаконне затримання. Подібні дії є не кримінально-процесуальним затриманням, а перевищенням посадових повноважень у вигляді незаконного позбавлення людини свободи або незаконним арештом. У першому випадку, на думку проф. Ю. І. Ляпунова [273], вони повинні бути довершені начальником ИВС і будуть посягати на інтереси державної служби. У другому - дії повинні бути довершені особою, що здійснює попереднє розслідування, і посягати на інтереси правосуддя, але не як елемент об'єкта ч. 1 ст. 301 УК РФ, а як елемент об'єкта ч. 2 цих же статті, оскільки після закінчення 72 годин кримінально-процесуального затримання (по УПК РСФСР) слідчий зобов'язаний звільнити особу або зробити арешт. У вищенаведеній ситуації слідчий фактично укладає підозрюваної під варту без винесення постанови про обрання міри припинення у вигляді висновку під варту і не маючи на це згоди прокурора, що є не чим інакшим, як явно незаконним арештом.

На відміну від розмежування з розглянутими вище складами злочинів розмежування незаконного затримання зі суміжними складами, передбаченими ст. ст. 126 і 127 УК РФ, не представляє особливої складності. Дані суміжні склади мають менше число однакових для них ознак. Хоч вони і дуже близькі, зовні схожі, але є складами різних по своїй суті злочинів.

Викрадення людини (ст. 126 УК РФ) посягає на суспільне відношення з приводу особистої свободи людини [274]. «Свобода - це право людини пересуватися в просторі і часі по своєму розсуду»[275]. Об'єктивна сторона його характеризується як позбавлення людини можливості вільного пересування в просторі по своєму розсуду, пов'язане з переміщенням потерпілого з одного місця в інше всупереч його волі або волі його законних представників. Суб'єктивна сторона злочину виражається у вигляді прямого наміру. Суб'єктом злочину може бути фізична, осудна особа, що досягла 14 років.

Незаконне позбавлення свободи (ст. 127 УК РФ), на відміну від викрадення людини, здійснюється без переміщення людини всупереч його волі з одного місцезнаходження в інше. Суб'єктом злочину може бути будь-яка осудна особа, що досягла 16 років, в тому числі і посадова, якщо при цьому воно не здійснювало свою професійну діяльність і не використало своє посадове положення.

Як видно з опису, злочину, передбачені ст. ст. 126, 127 УК РФ заподіюють шкоду виключно інтересам особистості, не зачіпаючи інтересів правосуддя. А якщо суспільно небезпечна шкода заподіюється інтересам заримованої особи або (і) інакшим інтересам, то тут не може йти мова про злочин проти правосуддя [276]. З об'єктивної сторони дії здійснюються поза рамками карного судочинства. Крім того, суб'єкт даних злочинів завжди загальний. Таким чином, розмежування даних складів і ч. 1 ст. 301 УК РФ має місце передусім по об'єкту, об'єктивній стороні і суб'єкту злочину. Яких-небудь труднощів в практичній діяльності судово-слідчих органів воно не викликає, про що свідчить відсутність характерних претензій Верховного Суду до законності вироків, що виносяться судами у справах даної категорії.

Проблемні питання кваліфікації, пов'язані з розмежуванням злочину, передбаченого ч. 1 ст. 301 УК РФ, і дисциплінарної провини зачіпаються практично в кожній роботі, присвяченій дослідженням злочинів проти правосуддя. У пошуках відповіді на поставлені в зв'язку з цим питання автори приходять до висновку, що відмежовування дисциплінарної провини від злочину необхідно провести тільки по ознаці заведомости [277]. Якщо затримання явно незаконне - це злочин, якщо заведомость при незаконному затриманні відсутній - це дисциплінарна провина. Причому є загальноприйнятим, що незаконне затримання як злочин має місце тільки при умисній формі провини, а ознака «заведомость» властива, відповідно, тільки умисній формі провини.

Подібний підхід до відмежовування незаконного затримання від дисциплінарної провини заслуговує уваги, але, на наш погляд, є досить спрощеним і тільки частково вірним. Розглянемо це на наступному прикладі. Прокуратура Іркутської області винесла постанову про припинення карної справи за фактом незаконного затримання К. оперативним уповноваженим С. в зв'язку з відсутністю в діях С. складу злочину, передбаченої ч. 2 ст. 178 УК РСФСР [278]. Дане рішення було вмотивоване відсутністю умисної форми провини при здійсненні незаконного затримання. Але в мотивуванні рішення суду прямо вказувалося, що С. усвідомлював незаконність затримання. Застосовуючи вищеназваний метод розмежування, ми повинні вважати рішення прокуратури невірним. Разом з тим залишається незрозумілою причина прийняття даного помилкового рішення і логіка його мотивування. Але це тільки на перший погляд.

Передусім, ми пропонуємо уточнити основу для відмежовування дисциплінарної провини від злочину, передбаченого ч. 1 ст. 301 УК РФ: незаконне затримання, довершене по необережності, буде дисциплінарною провиною, а довершене умисно - злочином. Подібне розмежування стало сьогодні можливим завдяки ч. 2 ст. 24 УК РФ, в якій законодавець уперше оговорює, що діяння, довершені по необережності, признаються злочином тільки у випадку, коли це спеціально передбачене статтею Особливої частини УК РФ. Тим самим усувається зайва можливість залучення до карної відповідальності за діяння, довершені по необережності, що прямо застосовно до ч. 1 ст. 301 УК РФ, де відсутня вказівка на необережну форму провини.

У принципі, уточнення, що пропонується нами, на перший погляд, є неістотним, якщо суворо дотримуватися думки, що «заведомость» відноситься тільки до умисної форми провини. Разом з тим необхідно відмітити, що «заведомость» описує тільки незначну частину інтелектуального моменту умисного вигляду провини, яка може в якійсь мірі співпадати з таким виглядом провини, як легковажність [279]. Видно, саме внаслідок даної обставини «заведомость» помилково була витлумачена судом як ознака легковажності, т. е. необережної форми провини, в приведеному прикладі з оперативним уповноваженим С. Поськольку З., коли незаконно заримував підозрюваного в здійсненні крадіжки К. і, не складаючи протоколу про кримінально-процесуальне затримання, вмістив його в кімнату для осіб, адміністративний заримованих, а не в камеру ИВС, з метою встановлення його причетності до здійснення злочину, необгрунтовано сподівався, що при цьому не проводить кримінально-процесуального затримання.

На жаль, 53,3 % опитаних слідчих і співробітників органів дізнання діють саме таким чином, оскільки помилково вважають, що їх дії не є кримінально-процесуальним затриманням.

У зв'язку з викладеним, щоб виключити подібні помилки при відмежовуванні дисциплінарної провини від злочину, передбаченого ч. 1 ст. 301 УК РФ, при кваліфікації незаконного затримання необхідно встановлювати вміст наміру в цілому, а не якусь його частину, якою є «заведомость».

Крім того, критерієм, що відображає суть розмежування провини і злочину, є їх якісна відмінність [280]. М. І. Ковальов, наприклад, таким якісним критерієм вважає міру суспільної небезпеки, яка властива будь-якому правопорушенню [281]. Нам представляється більш правильною точка зору А. І. Марцева, яка полягає в тому, що всі правопорушення об'єднує родова ознака «суспільна шкідливість», а «суспільна небезпека» - ознака тільки злочину [282]. Саме так сьогодні в ч. 2 ст. 14 УК РФ здійснюється відмежовування малозначного діяння (правопорушення, провини в нашому випадку) від злочину - по наявності суспільної небезпеки, а не її міри. Будь-яке правопорушення заподіює шкоду або створює загрозу спричинення шкоди тим або інакшим суспільним відносинам. Спричинення або створення загрози спричинення істотної шкоди суспільним відносинам переводить суспільну шкідливість в нову якість - «суспільну небезпеку»[283]. Очевидно, що, володіючи могутнім засобом примушення, яким є кримінально-процесуальне затримання, і застосовуючи його умисно незаконно, обличчя і дії, що здійснюються ним стають суспільно небезпечними. Незаконне кримінально-процесуальне затримання, допущене по необережності в зв'язку з неправильною оцінкою обставин і т. п., є тільки суспільно шкідливим.

Разом з тим дисциплінарна провина необхідно відрізняти від незаконного затримання, довершеного по необережності, що призвело згодом спричинення істотної шкоди карним законом, що охороняється суспільним відносинам, т. е. від недбалості - злочину, передбаченого ст. 293 УК РФ.

Дійсно, внаслідок незаконного затримання, допущеного по необережності, можуть мати місце такі наслідки, настання яких повинно переслідуватися в карному порядку, особливо це торкається наслідків незаконного затримання, передбачених в ч. 3 ст. 301 УК РФ. У статті 293 УК РФ подібні наслідки описуються лаконічно - в ч. 1 як «істотне порушення прав і законних інтересів громадян або організацій або інтересів суспільства, що охороняються законом або держави», в ч. 2 як «смерть людини або інакші тяжкі наслідки». При цьому «істотна шкода» і «тяжкі наслідки» віднесені до категорії оцінних ознак [284], тому правоприменитель повинен самостійно давати оцінку реальним наслідкам в кожному конкретному випадку і приймати рішення про їх відповідність даним ознакам.

На наш погляд, межа між дисциплінарною провиною і недбалістю досить тонка, це створює небезпеку невірної кваліфікації необережних дій. Разом з тим правоприменитель має можливість більше за дифференцированно підходити до питання карної відповідальності і покарання за необережне незаконне кримінально-процесуальне затримання застосовно до конкретного випадку. Важливо враховувати при цьому, що зовні одні і ті ж наслідки в залежності від конкретної ситуації можуть заподіювати, а можуть і не заподіювати істотну шкоду суспільному відношенню. Незаконне кримінально-процесуальне затримання людини за підозрою в здійсненні злочину, допущене по легковажності, як правило, обмежується короткою бесідою заримованого зі слідчим.

При розмежуванні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 301 УК РФ, і дисциплінарної провини останній необхідно відрізняти від невинного спричинення шкоди внаслідок незаконного затримання. Якщо обличчя, що здійснило незаконне затримання, не усвідомлювало і по обставинах справи не могло усвідомлювати суспільну небезпеку своїх дій, воно підлягає звільненню як від карної, так і дисциплінарної відповідальності. При цьому обличчя повинне також не усвідомлювати і незаконність своїх дій, т. е. повинно вважати, що затримання законне. Наприклад, слідчим К. за підозрою в здійсненні підробки паспорта, яка виразилася в переклеюванні фотографії, в порядку, встановленому ст. 122 УПК РСФСР, був заримований М. Основанієм затримання з'явилося виявлення підробного паспорта особисто у підозрюваного М. В ході попереднього розслідування М. пояснив, що переклеїв фотографію в своєму паспорті через третіх осіб по тій причині, що колишня фотографія була приведена в непридатність. Крім того розслідуванням були здобуті інакші докази, на основі яких карна справа була припинена по ст. 14 УК РФ, оскільки внаслідок своєї малозначительности дане діяння не представляло суспільної небезпеки [285].

Тут ми маємо справу з ситуацією, коли основи для затримання немає об'єктивно, оскільки взагалі немає злочину, але це стає достовірно відомим тільки через деякий час. Следователь К. на момент затримання обгрунтовано вважав, що діє правомірно, відповідно, не усвідомлював і по обставинах справи не міг усвідомлювати незаконність кримінально-процесуального затримання. При такому психічному відношенні суб'єкта до діяння карний закон вказує на невинне спричинення шкоди (ч. 1 ст. 28 УК РФ), що звільняє суб'єкта від відповідальності за скоєне як карної, так і дисциплінарної.

Важливо відмітити конкуренцію незаконного затримання (в рамках «частини і цілого») зі ст. 302 УК РФ «Примушення до надання свідчень». Існують дві ситуації. Перша - примушення до надання свідчень може мати місце безпосередньо при явно незаконному затриманні або після явно незаконного затримання. У цій ситуації дії винної утворять реальну сукупність і повинні бути кваліфіковані кожне самостійне, відповідно - по ч. 1 ст. 301 і ст. 302 УК, оскільки названі діяння не охоплені єдиним задумом суб'єкта на примушення до надання свідчень.

Друга ситуація - незаконне затримання виступає як спосіб примушення до надання свідчень. У спеціальній юридичній літературі окремими авторами пропонувалося в такому випадку кваліфікувати подібні дії по тій нормі, санкція якої м'якше [286]. Разом з тим, за загальним визнанням, в розв'язанні даної проблеми більш переважним є підхід В. Н. Кудрявцева. На його думку, при конкуренції «частини» (незаконне затримання) і «цілого» (примушення до надання свідчень шляхом явно незаконного затримання, т. е. інакшим способом) повинна застосовуватися та норма, яка являє собою «ціле», т. е. передбачає весь злочин загалом [287]. Відповідно, дії у другому випадку не утворять сукупності злочинів, а повинні бути кваліфіковані по ст. 302 УК РФ, диспозиція якої описує їх загалом. Таке розв'язання проблеми є переважним з наукової і практичної точок зору, оскільки санкція ст. 302 УК РФ передбачає більш суворе покарання, ніж санкція ч. 1 ст. 301 УК РФ. Це забезпечує можливість призначення справедливого покарання, відповідного характеру і мірі суспільної небезпеки довершеного діяння.

Разом з тим при кваліфікації другої ситуації необхідно враховувати той момент, що незаконне затримання може бути черговим (не першим) способом примушення. Тут має важливе значення те, що ще до незаконного затримання вже був кінчений склад злочину «Примушення до надання свідчень». Тому незаконному затриманню буде необхідна самостійна кваліфікація.

Вважаємо, що образа, застосування зброї, спричинення шкоди здоров'ю і т. п. умисні дії в процесі незаконного затримання утворять ідеальну сукупність з ч. 1 ст. 301 УК і повинні кваліфікуватися додатково по відповідній статті Особливої частини УК РФ. Названі дії посягають на самостійні об'єкти кримінально-правової охорони, які не можуть бути структурними елементами системи суспільного відношення з приводу кримінально-процесуального затримання, оскільки самі вже є самостійними суспільними відносинами.

Викладені питання, пов'язані з кваліфікацією незаконного затримання, відмежовуванням його від інакших складів злочинів і дисциплінарної провини, показують, що незаконне затримання як злочин буде мати місце, якщо:

посягання здійснюється на суспільне відношення з приводу кримінально-процесуального затримання, яке є елементом карного судочинства;

затримання володіє необхідними ознаками кримінально-процесуального затримання і проводиться без передбаченої законом основи;

суб'єкт володіє правом кримінально-процесуального затримання;

суб'єктом усвідомлюється незаконність дій, вони здійснюються умисно.

Інакші види незаконного затримання можуть бути визнані або кваліфіковані як:

зловживання посадовими повноваженнями або перевищення посадових повноважень, т. е. як умисний злочин, передбачений відповідно ст. ст. 285 або 286 УК РФ («Зловживання посадовими повноваженнями» або «Перевищення посадових повноважень»), якщо затримання здійснювалося поза рамками карного судочинства, не для рішення задач правоохоронних органів і досягнення мети правосуддя;

необережний злочин, передбачений ст. 293 УК РФ («Недбалість»), якщо воно спричинило істотні або тяжкі наслідки;

дисциплінарна провина, якщо воно було довершене по необережності і не спричинило вищеназваних наслідків;

невинне спричинення шкоди.

Явно незаконне затримання може утворювати:

реальну сукупність злочинів, передбачених ст. 285 або ст. 286 УК РФ («Зловживання посадовими повноваженнями» або «Перевищення посадових повноважень») і ст. 292 УК РФ («Службова фальсифікація»), якщо затримання і складання протоколу про затримання мали місце поза рамками карного судочинства;

реальну сукупність злочинів, передбачених ч. 1 ст. 301 і ст. 302 УК РФ, якщо примушення до надання свідчень здійснювалося при затриманні;

ідеальну сукупність злочинів, якщо в процесі затримання мали місце образа, застосування зброї, спричинення шкоди здоров'ю і т. п. умисні дії, які можуть бути кваліфіковані по відповідних статтях УК РФ;

спосіб примушення до надання свідчень (ст. 302 УК РФ), що не вимагає окремої кваліфікації по ч. 1 ст. 301 УК РФ.