На головну   всі книги   до розділу   зміст
1 2 3 5 6 9 10 12 13 14 15 16 18 19 20 21 22 24 25 26

з 5. Суб'єктивна сторона незаконного затримання

У диспозиції ч. 1 ст. 301 УК РФ немає опису ознак суб'єктивної сторони даного злочину: форми провини, мотивів, мети. З аналізу диспозиції названої статті можна зробити висновок, що обов'язкова і єдина ознака суб'єктивної сторони - провина. Мотив і мета, будучи факультативними ознаками складу злочину, не вказані в диспозиції, а це означає, що вони у суб'єктивний бік складу незаконного затримання не входять.

Необхідно відразу відмітити, що законодавець в ч. 1 ст. 301 УК РФ має на увазі тільки умисну форму провини. Тому є ряд доказів. По-перше, доказ умисної форми провини - в диспозиції статті вказується на заведомость дій і їх незаконний характер. Закономірний зв'язок даних ознак і умисної форми провини виявлений внаслідок наукових досліджень [233]. По-друге, ми маємо ще один доказ тільки умисної форми провини: в диспозиції ч. 1 ст. 301 УК РФ немає прямої вказівки на необережну форму провини. Подібне твердження стало можливим завдяки нормі, передбаченій ч. 2 ст. 24 УК РФ, де законодавець уперше оговорює, що діяння, довершені по необережності, признаються злочином тільки в тому випадку, коли це спеціально передбачене статтею Особливої частини УК РФ.

Форма психічного відношення суб'єкта до злочину, описана в ст. 25 УК РФ, дає деяким авторам підставу вважати, що законодавець передбачив зміст непрямого наміру тільки для злочину з матеріальним складом, де суспільно небезпечні наслідки є обов'язковою ознакою. У зв'язку з чим формальний склад злочину зв'язують тільки з прямим виглядом наміру, переносячи вольове відношення суб'єкта з суспільно небезпечних наслідків на саме діяння, і пояснюють, що подібне неможливе при непрямому намірі [234]. При цьому, незважаючи на те, що дана точка зору є традиційною в теорії кримінального права, порушується вимога норми, передбаченої ст. 25 УК РФ, яка зобов'язує з'ясовувати відношення суб'єкта до наслідків - така обов'язкова умова достовірності психічного відношення.

У зв'язку з цим не можна не відмітити, що існує інакша думка про форму і вміст наміру в формальних складах. Формальна конструкція складу злочину не відміняє настання суспільно небезпечних наслідків, відповідно, не виключає і можливості психічного відношення суб'єкта до наслідків свого діяння. Отже, формулювання наміру, що дається в ч. 2 ст. 25 УК РФ, в повній мірі охоплює психічне відношення як при матеріальному складі злочину, так і при формальному, - затверджує А. І. Марцев [235]. У свій час ще Б. С. Утевський вважав, що в злочинах з формальним складом у винного хоч і відсутній передбачення наслідків в конкретній формі, але він явно усвідомлює, що його дія заподіює шкідливі наслідки [236]. Разом з тим це суперечить загальновизнаному традиційному положенню про те, що формальний склад злочину не має наслідків.

Визначити істинність якої-небудь точки зору досить важко, оскільки для цього потрібно проведення окремого серйозного дослідження, яке виходить за рамки нашої роботи. Вважаємо, в чому склався ситуації буде вірним дотримуватися загальноприйнятого, традиційного положення. При здійсненні злочину з формальним складом (ч. 1 ст. 301 УК РФ) стосується місце психічну діяння тільки у вигляді прямого наміру.

Інтелектуальний момент прямого наміру складається згідно ч. 2 ст. 25 УК РФ, по-перше, з усвідомлення обличчям суспільної небезпеки своїх дій, по-друге, з передбачення можливості (або неминучість) настання суспільно небезпечних наслідків. Вольовий момент прямого наміру складається з бажання настання наслідків діяння.

Враховуючи вибраний нами пріоритет, застосовно до злочину з формальним складом зміст прямого наміру складається з усвідомлення обличчям суспільної небезпеки своїх дій (інтелектуальний момент) і бажання здійснити ці дії (вольовий момент).

Під усвідомленням суспільної небезпеки своїх дій потрібно розуміти усвідомлення фактичних обставин діяння [237]. Таким чином, тут виявляється усвідомлення ознак об'єктивної сторони. Це виходить з визначення самої провини як «психічного відношення суб'єкта до свого діяння і його наслідків»[238], а також із загальновизнаного положення в науці кримінального права, що збоку суб'єктивній знаходять своє відображення ознаки об'єктивної сторони [239].

Застосовно до незаконного затримання зміст наміру безпосередній повинно складатися, по-перше, з усвідомлення суб'єктом того, що вироблюване ним затримання людини є незаконним, а точніше, буде здійснено їм з істотним порушенням вимог норм кримінально-процесуального законодавства. Потрібно відмітити, що суб'єкт при виробництві затримання, якщо, звісно, володіє достатнім професійним досвідом [240], завжди в повній мірі усвідомлює суспільну небезпеку свого діяння, т. е. незаконність затримання. Це добре видно з алгоритму виробництва затримання, якого суб'єкт зобов'язаний суворо дотримуватися, здійснюючи затримання тільки в тих випадках, коли цього вимагають і допускають умови алгоритму дій.

По-друге, суб'єкт повинен бажати здійснення затримання з істотним порушенням кримінально-процесуальних норм.

Важливо відмітити, що зміст провини при здійсненні реального злочину повинно охоплювати істотне порушення вимог норм кримінально-процесуального законодавства в конкретній формі. Наприклад, кримінально-процесуальне затримання без основи, передбаченої законом.

Окремі автори вказують на те, що злочин, передбачений ч. 1 ст. 301 УК РФ, може характеризуватися прямим наміром по відношенню до спричинення шкоди інтересам особистості і непрямим - по відношенню до спричинення шкоди інтересам правосуддя [241].

Основна принципова відмінність між прямим і непрямим наміром укладена у вольовому моменті. Тільки наявність бажання настання суспільно небезпечних наслідків, що являють собою мету, до якої прагне правопорушник, дає підставу говорити про наявність прямого наміру [242]. Інакше вольове відношення до наслідків: свідоме їх допущення або байдуже до них відношення свідчить тільки про наявність непрямого наміру [243]. Якщо наслідки, наступаючі внаслідок діяння, довершеного з прямим наміром, бажані для суб'єкта і є результатом реалізації його мети, то при непрямому намірі наслідки носять побічний характер [244]. У особи, діючої з непрямим наміром, немає мети до досягнення саме цього результату [245].

Позиція Н. Р. Фасхутдінової, з нашої точки зору, представляється невірною. Як ми вже відмічали, формальний склад злочину завжди має на увазі вольове відношення, по-перше, до дії, а не до наслідків, по-друге, вольове відношення до дії може виражатися тільки в бажанні його здійснити. Таким чином, психічне відношення до довершеного незаконного затримання у вигляді непрямого наміру неможливе.

Навіть якщо погодитися з тим, що суб'єкт може виражати вольове відношення до наслідків, які являють собою шкоду, що заподіюється об'єкту злочину, то позиція Н. Р. Фасхутдінової зумовлена вельми непослідовним, на наш погляд, розділенням психічного відношення суб'єкта до єдиної дії - незаконному затриманню, яке посягає на єдине, ч, що охороняється. 1 ст. 301 УК РФ, суспільне відношення з приводу кримінально-процесуального затримання. Суб'єкт, здійснюючи явно незаконне затримання, виражає вольове відношення передусім до спричинення шкоди суспільному відношенню загалом, і лише потім - до інших його структурних елементів (інтересу). Відповідно, вольове відношення до спричинення шкоди суспільному відношенню загалом може виражатися суб'єктом або тільки в бажанні спричинення шкоди (прямий намір), або тільки в небажанні, байдужому відношенні і т. п. (непрямий намір).

У диспозиції ч. 1 ст. 301 УК РФ присутній специфічний термін «заведомость», який, безумовно, характеризує суб'єктивну сторону складу злочину. Оскільки суб'єктивна сторона в теоретичній структурі складу злочину не містить подібної ознаки, виникає закономірне питання, яке місце він займає?

Словники російської мови визначають слово «явний» як добре відомий, безперечний, наприклад «явна брехня», «явно знаючи про що-небудь»[246]; «наперед добре відомий, безумовний»[247]. У загальному значенні зміст даного слова полягає в усвідомленні характеру майбутніх подій.

У науковій юридичній літературі при аналізі злочину, передбаченого ч. 1 ст. 301 УК РФ, поняття «заведомость» розглядається безпосередньо збоку суб'єктивній даного злочину. Ш. С. Рашковська і Ю. І. Кулешов відносять «заведомость» до інтелектуального моменту наміру, а точніше, до характеру усвідомлення винним фактичної обставини, що відноситься до об'єктивної сторони. Заведомость, на їх думку, завжди означає достовірність знань суб'єкта про цю обставину, т. е. про незаконність затримання [248]. С. А. Денісов вважає, що термін «явно» є синонімом слова «усвідомлення», і вказує на той факт, що суб'єкт виразно представляє характер своєї дії: він застосовує затримання незаконно. У той же час, на його думку, «заведомость» - спеціальний кримінально-правовий термін умисної форми провини [249].

Таким чином, «заведомость» в ч. 1 ст. 301 УК описує частину інтелектуального моменту наміру: усвідомлення характеру майбутніх дій, причому усвідомлення достовірне, виразне. У зв'язку з цим цілком справедливо в юридичній літературі висловлюється думка, що крім усвідомлення ознак об'єктивної сторони «в зміст наміру входить і усвідомлення ознак спеціального суб'єкта»[250], оскільки достовірне і виразне усвідомлення того, що кримінально-процесуальне затримання буде здійснене з істотним порушенням кримінально-процесуальних норм, можливе лише для спеціального суб'єкта, який зобов'язаний знати і виконувати кримінально-процесуальні норми, регулюючі його дії, пов'язані із затриманням людини.

Якщо дотримуватися загальноприйнятої структури складу злочину, то «заведомость» не можна назвати ознакою всієї суб'єктивної сторони незаконного затримання. «Заведомость» в цьому випадку буде кримінально-правовим терміном, що описує лише інтелектуальний момент, т. е. частина змісту наміру, який сам, виступаючи формою провини, є ознакою суб'єктивної сторони. Якщо віддати перевагу структурі складу злочину, яку пропонує А. І. Марцев [251], тоді термін «заведомость» буде способом опису одного з ознак, що характеризують зміст суб'єктивної сторони, - провини, але знову ж не самою ознакою.

У зв'язку з викладеним представляється вірною позиція А. І. Рарога, який вважає, що «заведомость» необгрунтовано включається в ознаки суб'єктивної сторони складу злочину. На його думку, «заведомость - це не самостійний елемент психічної діяльності людини, а особливий словесний прийом, спосіб вказівки в законі на те, що суб'єкт при здійсненні діяння знав про наявність тих або інакших обставин, що мають істотне значення для кваліфікації злочину»[252].

Таким чином, «заведомость» в ч. 1 ст. 301 УК РФ є способом опису достовірного знання суб'єктом істотного порушення кримінально-процесуальних норм затримання, т. е. способом опису частини інтелектуального моменту наміру, а не власне інтелектуальним елементом наміру, і тим більше не ознакою суб'єктивної сторони.

Ми говоримо тут про намір тільки тому, що явно незаконному затриманню завжди властива умисна форма провини. У юридичній літературі при аналізі складу ч. 1 ст. 301 УК РФ завжди зазначається, що «заведомость» вказує тільки на умисну форму провини або навіть тільки на прямий намір [253].

Разом з тим «заведомость» як спосіб опису достовірного знання суб'єктом певних обставин може використовуватися при описі складу злочину і з необережною формою провини. Так, склад злочину, передбачений ст. 224 УК РФ («Недбале зберігання вогнепальної зброї»), утворить необережна форма провини як у вигляді легковажності, так і недбалості. При цьому мається на увазі, що суб'єкт, зберігаючи вогнепальну зброю недбало, діє явно незаконно, т. е., достовірно знаючи про вимоги, що пред'являються до зберігання вогнепальної зброї, суб'єкт усвідомлено порушує ці вимоги [254].

Подібна обставина, т. е. формальне, навіть змістовне, але не сущностное збіг термінів, іноді стає причиною помилки при встановленні умисної форми провини суб'єкта, що здійснила незаконне затримання. Прикладом тому можуть послужити випадки помилкової кваліфікації незаконного затримання, взяті як з публікацій в періодичній літературі, так і з судової практики.

Про надзвичайну поширеність незаконних затримань пише в своїй статті заступник прокурора м. Москви Ю. Синельщиков. Серед службовців правоохоронних органів, вказує він, склалася думка, що якщо затримання зроблене при відсутності передбаченої законом основи, але при цьому, наприклад, заримована людина не вміщувалася в ИВС або не складалася протокол про затримання, то шкоди інтересам правосуддя і особистості подібним затриманням не заподіюється, оскільки, власне, особа і не затримувалося [255]. При цьому подібне явно незаконне затримання не розглядається в статті як злочин, т. е. як незаконне затримання, довершене умисно, незважаючи на те що суб'єкт розуміє фактичний характер своїх дій, т. е. усвідомлює, що затримує незаконно (без основи), і бажає здійснити незаконне затримання.

Ми не раз підкреслювали, що незаконне затримання є кінченим з моменту фактичного обмеження свободи пересування особи, незалежно від наявності протоколу і факту впровадження в ИВС. Внаслідок даної обставини необережна провина при явно незаконному затриманні неможлива. Якщо суб'єкт усвідомлював, що затримує особу без основи, і бажав заримувати - значить, він діяв умисно.

Подібним образом відносився до своїх дій і оперативний уповноважений З., коли, не маючи законних основ, заримував за підозрою в здійсненні крадіжки К. і, не складаючи протоколу, вмістив його в кімнату для осіб адміністративний заримованих, а не в камеру ИВС, з метою встановлення його причетності до здійснення злочину [256]. (На жаль, згідно з опитом співробітників слідства і органів дізнання 53,3 % опитаних діють аналогічно.) Суд помилково виправдав З., несправедливо указавши в мотивуванні свого рішення, що, хоч С. і діяв явно незаконно, в його діях відсутня умисна форма провини.

Не буде бути злочином, передбаченим ч. 1 ст. 301 УК РФ, незаконне затримання, допущене при відсутності заведомости незаконних дій. Наприклад, слідчий С. в ході розслідування карної справи за фактом крадіжки 40 крб. за підозрою в здійсненні даного злочину заримував К. в порядку, передбаченому ст. 122 УПК РСФСР. Віна К. матеріалами справи була доведена, разом з тим К. був звільнений, а карна справа припинена за відсутністю складу злочину, оскільки діяння К. було визнане адміністративним правопорушенням, передбаченим ст. 49 КоАП РСФСР «Дрібне розкрадання державного або суспільного майна»[257].

Для уникнення описаних вище помилок у встановленні провини у кожному разі незаконного затримання необхідно встановлювати не тільки заведомость - частина інтелектуального моменту прямого наміру, а всю провину загалом. Так, в приведеному прикладі слідчий С. здійснив затримання, не усвідомлюючи його незаконності, оскільки не знав внаслідок свого невеликого професійного досвіду, що діяння, за фактом якого він вів розслідування, не утворює складу злочину. Внаслідок даних обставин він не міг і бажати виробництва незаконного затримання.

Таким чином, «заведомость» (в тому значенні, в якому вона вживається в ст. 301 УК РФ) властива тільки умисному незаконному затриманню і не властива необережному незаконному затриманню.

Відповідно, в складі злочину, передбаченому ч. 3 ст. 301 УК РФ («Явно незаконне затримання, що призвело тяжкі наслідки»), законодавець має на увазі також тільки умисну форму провини. На відміну від формального складу матеріальний склад злочину (ч. 3 ст. 301 УК РФ) не виключає відношення суб'єкта до суспільно небезпечних наслідків, отже, намір може бути як прямий, так і непрямий.

Звертаючись до факультативних ознак суб'єктивної сторони, необхідно відмітити, що, здійснюючи злочин, суб'єкт завжди рухомий цілком певними мотивами до досягнення конкретної мети [258]. Не є виключенням і незаконне затримання, про що свідчать результати опиту співробітників органів дізнання і слідства.

У спеціальній юридичній літературі існує усталена думка, що мотив і мета незаконного затримання значення для кваліфікації не мають, оскільки не є обов'язковими ознаками складу злочину [259]. Це дійсне так: диспозиції і ч. 1, і ч. 3 ст. 301 УК РФ не містять даних ознак.

Разом з тим деякі автори затверджують, що встановлення мотиву і мети злочину необхідне для правильної кваліфікації злочину навіть в тому випадку, коли вони прямо не вказані в диспозиції статті [260]. Застосовно до кваліфікації незаконного затримання дана теза застосуємо тільки частково. Встановлення мотиву і мети тут буде мати лише допоміжне значення, сприяючи більш точному встановленню інших ознак складу злочину і не впливаючи на саму кваліфікацію.

Таким чином, потрібно підкреслити, що суб'єктивну сторону злочину, передбаченого чч. 1, 3 ст. 301 УК РФ, утворить єдину ознаку - провина у вигляді прямого наміру (ч. 1) або прямого і непрямого (ч. 3). Термін «заведомость» не може відноситися власне до ознак суб'єктивної сторони явно незаконного затримання, а є лише способом опису інтелектуального моменту провини. Мотив і мета явно незаконного затримання для кваліфікації значення не мають, хоч їх встановлення може сприяти встановленню інших ознак складу злочину.