На головну   всі книги   до розділу   зміст
2 3 4 6 7 8 9

РОЗДІЛ II. Вчення Об Корреальной стипуляції В Системі ФОРМАЛІЗМУ

Все що ми викладали досі в аналітичному порядки, всі риси формалізму, що виражаються більш або менш яскраво в тому або іншому живому інституті цивільного права, представляють собою елементи, з яких утворилося й те складне юридичне відношення, яке ми спостерігаємо в корреальной стипуляції. Тільки у вигляду всіх цих тонів картини формалізму, jus solenne в протилежність з jus praetormm), корреалитета здатний отримати своє правильне освистуватимете у всіх історичних фазах розвитку юридичного відношення, виникнення, тривалість і припинення.

- 116

Зводячи до коротких результатів попередній аналіз, ми отримуємо наступні головні риси, без збігу яких ніколи само собою, природним образом, не могло б виникнути те поєднання зобов'язань яке представляєте собою корреальная стипуляция:

1) вирішальне значення слова в операції, verborum solennitas, при чому з формальної точки зору абсолютно зрозуміла необхідність безпосередньої участі вступаючих в зобов'язання осіб в здійсненні договору;

2) характер однобічності домагань, що становить головну межу операцій і процесу, при чому всі зустрічні домагання повинні бути виділені і самостійно поставлені;

3) абстрактний характер операцій, відчуженість, незалежність сили операції, її дії, від матеріальної її основи (causa);

4) формальна консумция колишнього зобов'язання (prior obligatio) подальшим (obligatio posterior), хоч би сторони не мали наміру саме зробити новацію (animus novandi);

5) здатність одного зобов'язання припиняти vi solutionis інше або інше незалежно від відмінності матеріальних основі колишніх зобов'язань і від матеріальних наслідків нового (як в чистій делегації).

Всі ці знайомі нам з живих інститутів цивільного права межі повторюються і в корреальном зобов'язанні. Ми не шукаємо зовсім аналогії одного явища з іншим, ми беремо до уваги тільки ті загальні елементи формалізму, які виражаються в практиці в тій або іншій живій освіті. Ми не хочемо сказати, щоб одне явище було причиною іншого, а навпаки, ми хочемо сказати, що всі вони мають одну загальну причину. Тому не одне тільки пояснює собою інше, а всі взаємно пояснюють один одну.

- 117 -

За цим, в нашому попередньому викладі ми старалися зробити зрозумілим, що явище стипуляції, все одно простій (яку одну ми мали досі у вигляду) або корреальной, не є соподчиненное з іншими контрактами, що це є довгий час загальна форма позовного зобов'язання, і що, отже, операції, для яких вона служити, мають інтерес спільний для безлічі операцій, що вдягаються в цю форму.

I Як встановлюється корреальное зобов'язання за допомогою стипуляции?

Джерела дають нам прямий відповідай на це питання. Ми маємо повну можливість уявити собі весь обряд встановлення корреального зобов'язання, і в самої чистій його формі, і з тими видозмінами, які допускалися пізніше за не propter nimiam subtilitatem verborum latitudo voluntatis con-trahentium impediatur. Саме у всій чистоті опис обряду ми знаходимо у Юстініана). Ось в чому він перебував:

- 118 -

Et stipulandi et promittendi duo pluresve rei fieri possunt. Stipulandi ifa, si post omnium interrogationem promissor respondeat: spondeo: ut puta qvum duobus separatim sti-pulantibus ita promissor respondeat: utriqve vestrum dare spondeo; nam si prius ТШовро, deinde, alio interrogate, spondeat, alia atqvealia erit obligatio, nee credunturduo rei stipulandi esse. Duo pluresve rei promittendi ita fiunt: Maevi, qvinqveaureosdarespondes? Sei, eosdem qvingve aureos dare spondes? si respon-deant singuli separatim: spondeo).

Умови, в яких тут виникає корреальное зобов'язання, суть слйдующие:

1) всі троє що беруть участь знаходяться при висновку операції на обличчя.

2) встановлення зобов'язання відбуватися verbis. Це verborum solennitas або verborum proprietas.

3) в обох випадках і., у випадок активного і у випадку пасивного корреалитета, або оферта (питання), йди акцепт (відповідь) є загальний. Для корреалитета активного необхідно, щоб, post omnium interroga tionem, стало було лише тоді, коли спершу один довіритель, потім іншою запропонували те ж питання, боржник відповів разом на обидва - spondeo. Для пасивного корреалитета точно також необхідно спитати спершу одного, потім іншого боржника, і лише за цим вони обидва повинні дати свою відповідь.

4) зобов'язання тієї і іншої особи суть відвернені, отрицаниельно-формальні, т. е. не є ніякої матеріальної основи (causa).

5) обидва йдуть на один і той же предмет (тут на гроші).

Якщо ми на час залишимо без уваги перший і третій момент, то в трьох інших будуть за-

- 119 -

ключаться ті ж умови, які, як ми бачили вище, необхідні і для поняття делегації і для поняття новації (звісно із зміною осіб). І так, по-перше тут, як і там, троє дійових осіб. Вони можуть бути - або два довірителі і один боржник, або один довіритель і два боржники). По-друге, кожне з цих осіб може вимагати або зобов'язано здійснити ту ж дію. У третіх, обидві вимоги або обидва зобов'язання суть (особливо в чистій делегації) абстрактний зобов'язання verbis.

Пункти відмінності в будові корреалитета з будовою делегації і новації полягають в тому, головним чином, що для обох останніх інститутів істотна послідовність, спадкоємність виникнення обох зобов'язань. Необхідно (крім чистої делегації), щоб була prior і posterior obligatio. Крім цього для делегації потрібен jussusy для новації відносна форма вираження подальшого зобов'язання.

Якщо дія послідовно виникаючих зобов'язань, пізнішого у відношенні до попереднього, в системі формалізму є завжди абсолютне (див. вище), в делегації - vi solutionis, в новації - силою консумації, якщо разом з цим духу формалізму абсолютно противне послідовне утворення (кумуляция) різних коштів для досягнення однієї мети, то такий спосіб дії повинна була, в цих умовах, запропонувати каутелярная юриспруденція, якщо сторони хотіли зберегти силу двох зобов'язань, існуючих саме для однієї мети?

Відповідай полягає в третьому з вказаних нами умов виникнення корреальной стипуляції, в тому, отже, чому її будова відрізняється від але-

- 120 -

вації і делегації. У чому ж саме? - В тому, що з обох зобов'язань, поставлених в зв'язок, зняти ознаку спадкоємності у часі, сукцессивности, в тому, що жодне з них не є stipulatio або cautio prior і stipulatio або cautio posterior, junior.

У чому інакше може укладатися мета цієї неодмінної вимоги, якого відсутність або присутність вирішує все питання про те, - є чи ні в даному випадок корреальное зобов'язання? Пригадаємо при цьому, що ми знаходимося в колі явищ абсолютно формальної природи, де форма є повне вираження ідеї, і де за межами форми немає зовсім права, де все право є jus solenne. І так, verborum solennitas повинна бути так влаштована, щоб не було ніякої ознаки пріоритету однієї стипуляції перед інший. Засіб один - якщо для простий стипуляції необхідний одне питання і наступна за ним відповідь, тоді негайно буде на обличчя зобов'язання, - те для корреалитета потрібен спершу одне питання, на яке отвить не повинен слідувати, бо тоді виникне негайно obligatio, яка буде prior відносно іншої, - потім іншої, і на обидва разом одна відповідь. У такій форм обидва зобов'язання суть одночасно, в хвилину відповіді, що пішла разом виникнення.

Якщо немає цієї умови, - тоді, говорить Юстініан, буде alia atqve alia obligatio. Для його часу в цьому наслідку не укладалося зовсім нічого загрозливого. Консумирующая сила подальшої стипуляції зникла набагато раніше. Все значення слів)

- 121 -

укладається, на нашій думку, в тому, що тоді не буде корреалитета, - і це абсолютно справедливо об точки зору суворого формалізму, яка витримується у всіх свідченнях джерел, взятих у найстаріших класиків. Таким чином Гай, для корреалитета, виникаючого в інакших умовах, вимагає тієї ж ознаки:

Si ipsi domini singuli eadem decem servo communi dari fuerint stipulati, et semel responsum secutum fuerit, duo rei stipulan-i erunt, qvum placeat dominum servo dari stipulari posse.)

Помпоний буквально сходиться в своєму описі обряду з Юстініаном і Гаєм.

Duo rei promittendi, sive ita interrogati: spondetis? respondeant: spondeo, aut: spondemus, sive ita interrogati: spondee? respondissent: spondemus, recte obligantur.

- 122 -

Венулей приводить мнете Прокула) про той же предмет, при чому останній передбачає що, після постановки питання однією стороною, in continentи відповідав один, а інший відповів лише altero die, - тоді друга стипуляция недійсна. Причина полягає в тому, що для кожної з стипуляций потрібно всі ті ж умови, які необхідні для виникнення простій) стипуляції. Положення буде в цьому випадку абсолютно таке, як в тому випадок, коли один дає відповідь, а інший мовчить.)

Також у Юліана, який говорити:

Modicum intervallum temporis, item modicus actus, qvi modo contrarius obligationi non sit, nihil impedit, qvominus duo rei sint.

Вказівки на одночасність здійснення зобов'язання зустрічаються не по відношенню до стипуляції тільки. Можуть бути дані два прокуратора in solidum simul, при чому положення того і іншого буде абсолютно однаковим, і лише непрямим образом (occupantis melior est conditio) вирішується питання, хто з них може і хто не може більш вправляти прокуратуру. Точно ту ж ознаку ми маємо і для двох argentarii socii, qvo-rum nomina simul facta sunt.).

І так, абсолютно очевидно, що в тому обряді, за допомогою якого встановлювався корреалитет, каутелярная практика відкрила засіб для того, щоб, скориставшись всіма зручностями, які представляє формальне зобов'язання, усунути невигоди,

- 123 -

складова іншу сторону формалізму, в цьому випадку - погашення ipso jure попереднього зобов'язання подальшим. Ми не думаємо зовсім виводити явище корреальной стипуляції з яких небудь теоретичних міркувань. Це було справою старих юристів, цими veteris juris conditores, цих кантаторов формул, які старалися поєднувати абсолютизм небагато форм, бувших у них в розпорядженні, з потребами і інтересами цивільного обороту. Теорія утворилася пізніше, коли практика давно знала той спосіб дії, який природним шляхом виник в інакших умовах, в інакшу пору, при інакшому значенні юридичних, форм і обрядів. Теорія утворилася тоді, коли діяльність юристів піднеслася до критики двох протилежних систем права, системи обрядной, формальної, і системи вільного, не пов'язаного формою, не обумовленого нею вияву юридичної ідеї. Поки вся справа обмежувалася однією практикою, юрист не можуть, опустити ні яким дрібному гроші обряду, не боячись поплатитися за це всією ціною права. Абсолютно інакше відношення там, де ідея, поняття є відверненим, абстрактним, і саме в цьому вигляді ми знаходимо корреалитет у пізніших класиків.

Вище ми показали причини, по яких не можна було зіставити два відвернених зобов'язання на один предмета інакше, як знявши з них ознаку наступного під часі виникнення. Чи Так стояла справа у час Папініана і Ульпіана? Ми знаємо, що новація в цей час перестала діяти з силою формально консумирующаго колишнє зобов'язання акту. Два засоби для однієї мети можуть спокійно існувати одне поруч з іншим, якщо сторони

- 124 -

не хочуть, щоб одне гасило інше. І так, чи потрібна тут та ж ретельність в обряді, також суворе дотримання симультанеитета утворення обох зобов'язань? Ось відповідь Ульпіана:

In duobus reis promittendi frustra timetur novatio; nam licet ante prior respondent, posterior etsi ex intervallo aecipiatur, conseqvens est dicere, pristinam obligationem durare, et seqventem accedere; et parvj refert, si-mul spondeant, an separatim promittant, qvum hoc actum inter eos sit, ut dno rei consti-tuantur, neqve ulla novatio fiat (L. 3 pr. D. h. t.)

Корреальное зобов'язання виникає не тому, що в способі його встановлення, в обряді є всі потрібні для цієї умови. Цих умов саме не дістає. Але вони тепер вже і перестали бути необхідними. Справа зовсім не в тому, як виразяться сторони, не в формі, а в тому, що вони хочуть виразити. Якщо вони мали на увазі новацію (animus novandi), - те, при абсолютно тому ж обряді, буде новація, якщо акцесорне приєднання подальшого зобов'язання (seqvens) до колишнього (pristina obligatio),-те буде корреалитет. Один. обряд нічого не вирішує; тепер юрист має справу з поняттям, а не з обрядом. Він повинен розкрити волю сторін, направлену до того або іншого інституту. Як би ця воля ні виразилася, - це не істотне, бо інститут не є що тільки утворюється, а що вже утворився і сознанний.

Папиниан, хоч раніше, але, мабуть, ще яскравіше виражає саме також відношення до явища, говорячи про письмові операції:

Quum tabulis esset comprehensum, ilium е t ilium centum aureos stipulates, neqve ad-jectum, ita ut duo rei strpulandi essent, yirilem partem singuli stipulati videbantur. Et

- 126 -

е contrario, qvum ita cantum invemretur: tot aureosrecte dari stipulates est Julius Carpus; spopondimus ego, Antoninus Achilleus et Corе Dius, partes viriles deberi, Qvia uon fuerat adject urn, singеos in solidum spo-pondisse, ita ut dno rei promittendi fierent (L. 11 з 1 і 2 D. h. t.).

Ми спостерігаємо, таким чином, на одному обряду встановлення корреалитета за допомогою стипуляції весь хід розвинений явища від первинних, справжніх для нього умові його освічені в епосі формалізму, до подальшого, абстрактного застосування вже готового понятті до таких випадків, які зовсім самі собою не условливает його необхідність, а лише допускають його, коли цього саме бажають сторони. Якщо ми хочемо визначити справжню природу явища, його необхідні якості, то зрозумілим образом ми повинні його вивчати там, де воно само собою, природно виникло, а не там, де з нього робилося будь-яке вживання. Знову виникнути природним шляхом воно може тільки при тих же умовах; а довільно застосовувати його можна, звісно, всякий раз, коли це буде знайдене зручним або вигідним).

- 126 -

Ми бачили, що в обряді встановлення корреального зобов'язання повинні необхідно існувати всі умови, які потрібно для виникнення двох стипуляций. Цю вимогу классики проводять і в подальшій частковості. Саме Ульпіан, передбачаючи, що промиттент є малолітній, вважає необхідним, щоб в кожній з двох, вхідній в склади корреалитета стипуляції аукторировал окремо (у випадку, що розглядається - окремий) tutor. Якщо для дійсності кожної стипуляції треба більше одного хранителя), те тільки при цій умові вона буде мати силу; інакше в результаті вийде stipulatio inutilis. Ось текст:

Si duo rei sint stipulandi, et alter me aucto-re а pupillo stipuletur, alter altero tutore aucto-re, dicendum est, stipulationem valere, sic ta-men, si auctoritas tutoris unius sufficiat, cete-rum si пои suffioiaf, dicendum erit, inutilem esse stipulationem).

Чи Досить для судді тих ознак корреального зобов'язання, які виражені нами вище, згідно з текстом Юстініана, для того щоб вирішити, що в даному випадок є корреальность), яка повинна спричинити за собою все подальші консеквенції цього поняття або цього інституту? Якщо суддя бачить, що на обличчя є дві дійсні відвернені стипуляції на тугіше суму, при двох довірителях або двох боржниках, між якими не можна визначити пріоритету часу, - те корреальность безсумнівно повинна бути визнана.

- 127 -

Якщо явище ухиляється в тому або іншому відношенні від цього типового образу, то дослідження стає негайно більш складним, і у відомих умовах тільки тоді здатним привести до мети, коли сторони саме виразили волю підпорядкувати свою операцію законам корреалитета, або для цього є легальна презумпція).

Ухиляння може, по властивості стипуляций, статися у відношенні до предмета обіцянки. Юстиниан бере певну суму грошей як предмет обох стипуляций. Це без всякого сумніву нормальний випадок, хоч не винятковий. Пересвідчитися в тому, що римська практика переважно до певної грошової суми зводила рахунки, коли дві особи активно або пассивно-корреально зобов'язувалися, легко не тільки з прикладів, що постійно повертаються, але і з образу вираження, яким дуже часто означається корреальное зобов'язання. Слова ejusdem ресuniае) debitores і creditores зустрічаються безпрестан-

- 128но

в джерелах. Крім того, в пізнішому розвитку, як ми це показали вище, відвернена стипуляция примикає саме до грошової операції, до займу.- Зручності, які представляють саме гроші або взагалі сума, для тієї істотної якості, яку повинні мати обидві стипуляції, ясно само собою. Вони повинні йти на idem, і певна сума грошей у всякому випадок здатна дати цей результат. Це найбільш абстрактне вираження майнової кількості, яке зовсім не індивідуалізувалося, дивлячись по тому, хто його обіцяє або кому дається обіцянка. Абсолютно інакше, якщо species складаєте предмет стипуляції. Без всякого сумніву можливе стипулировать або промиттировать eundem Stichum, і випадок буде абсолютно тожественний з обіцянкою грошей. Але справа в тому, що тут можливий і інший вихід. Species, індивідуальна річ, могла належати одному з двох довірителів в момент укладення договору, - тоді договір з ним, його стипуляция нікчемна, так що замість корреального зобов'язання ми будемо мати просту стипуляцию між одним довірителем і одним боржником. Такий саме випадок передбачає Гай, говорячи:

Nee minus inutilis est stipulatio, siqvis rein snam, ignorans suam esse, stipulatus merit).

Далі, хоч би при вступі в зобов'язання і не зустрілося цієї перешкоди, але за те пізніше, по

- 129 -

іншій основі, species може попасти в руки кредитора, стати його власністю, і це також у відомих услових гасить стипуляцию одного з довірителів абсолютно випадковим образом. Вказівка на це дає Юлій Павло:

Si rem, qvam ex causa lucrativa stipulatus sum, nactus fuero ex causa lucrativa, eyanescit stipulatio; sed et si heres extitero, dominio ex-tinguitur stipulatio).-

Набагато менше за небезпеку в цьому значенні представляє зобов'язання, якого предмет складає genus. Але за те тут мають місце дуже істотні модифікації в подальших функціях корреального зобов'язання, на що вказує Ульпіан:

Qui decem debet, partem solvendo in parte obliеatioms liberatur, et reliqua quinqve sola in obligatione remanent. Item qvi Stichtim de-bet, parte Stichi'data in reliqvam partem te-netur;qvi autem hominem debet, partem Stichi dando nihilominus hominem debere non desinit, deniqve homo adhuc ab eo peti potest).

Юліан говорити про можливість навіть діяння (opera) двох осіб при відомих умовах вважати за тожественние. Якщо напр. duo fabri ejusdem peritiae обіцяли е а s d е m operas, то і вони стануть duo rei promittendi.) Але хто ж буде затверджувати, що практично такі випадки мають також значення, як обіцянку двом особам або від двох облич однієї суми? Подібного роду тільки теоретичні питання звичайно і кінчаються там, де вони отримали свій початок. За складні-

- 130 -

мі модифікаціями, які можуть виникати у вигляду подібних відхилень від норми,) ми не будемо зовсім стежити надалі.

Ми відповіли вище на питання про легкість для суду розпізнати явище корреальности по його позитивних ознаках. Чи Не сходяться однак ті ж ознаки в їх сукупності в якому небудь іншому явищі? І так, те ж питання ми ставимо знову, але в негативній формі. Чи Немає небезпеці змішати корреалитет з яким-небудь інакшим поєднанням зобов'язань? Ми відповідаємо, що доти, поки описаний вище своєрідний обряд виконувався з всією точністю, доти, поки для корреалитета було необхідно зіставлення двох одночасних відвернених стипуляций на idem, - змішення було позитивне немислимо. Абсолютно інакше в ту пору, коли ригоризм обряду зник, і разом з тим корреальность сталі застосовувати поза тими умовами, в яких вона утворилася, певною мірою довільно, позитивно. Тоді, звісно, разом втратилася вся своєрідність і вся рел'єфність явища. Небезпека змішення ставала тим більшою, ніж ширше визначалося коло позитивного застосування інституту, і на закінчення суддя міг тільки там з достовірністю диагнозировать його, де воля осіб була виражена expressis verbis в цьому значенні. Вище ми бачили, що корреалитет можна було змішати з новацією (у Ульпіана L. 3 pr, D. h. t.) і з проратарним зобов'язанням (у Папініана, L. 11 з 1 і 2D. h. t.). Ми покажемо далі, що ще небезпечніше ставала згодом можливість змішення його з солідарністю. У вигляду цього, пізніші визначення інституту суть

131

звичайно тільки негативна, розрахована прямо на попередження цієї небезпеки, зовсім не проникаюча його справжню природу; і тільки там, де випадково ми зустрічаємо знову всі ознаки основної форми корреалитета, - там і поняття його є перед нами знов з всім його внутрішнім необхідним змістом, вичерпним всю природу інституту.

У цьому значенні ніде не можна знайти боле щасливого поєднання всіх істотних ознак явища, як в двох текстах, одного - Ульпіана, в якому він приводити думку Юліана, і іншого, дуже близького, Венулея. Ми розглядаємо їх як вирішальні свідчення для всього питання про природу і основну форму корреального зобов'язання. Обидва повинні бути віднесені до тієї епохи, коли елементи формалізму ще у всій чистоті складали необхідну умову виникнення корреального зобов'язання. У обох текстах розглядається те ж питання - про дію злиття (confusio) зобов'язань в тому випадку, коли одне є головне, а інше акцесорне, і коли обидва суть головні. При цьому Ульпіан свідчить:

Generaliter Julianus ait, eum, qvi heres ex-titit ei, j)ro qvo intervenerat, liberari ex causa accessionis, et solummodo qvasi heredem rei te-neri. Deniqve scripsit, si fidejussor hores extiteriе ei, pro qvo fidejussit, qvasi reum esse obligaturo, ex causa fidejussionis liberari; reum vero reo) Buccedentem ex duabus causis esse obliga-tum. Nee enim potest reperiri qvae obligatio qvam jjerimat, at in fidejussore et reo reperi-tur, qvia rei obligatio plenior est. Nam ubi -

- 132 -

aliqva differentia est obligationum, potest corstitui, alteram per alteram perimi; qvum vero duae ejusdem sint potes-tatis, non potest reperiri, cur altera potius qvam altera oonsumeretur.

Венулей, по абсолютно тому ж мотиву, майже буквально повторює також:

паю ubi qvidem altera differentia obligationum esse possit, ut in fidejussore et reo principali, constitit, alteram ab altera perimi; quum vero ejusdem duae po-testatissint, non potest reperiri, alteram potius (jvam alteram consummari; ideoqve etsi reus stipulandi heres extiterit, duas species obligationis eum sustinere).

І так для готівки корреалитета істотні наступні моменти: потрібні два зобов'язання, обидва повинні бути головні, для кожного необхідна особлива causa (тут формальна, verbis contractae obligationes), обидва повинні мати однакову силу і. не містити в собі розрізнюй, які роблять изначала ясним, яке з двох зобов'язань повинно поглинути інше. Де є ці елементи, - там є корреальное зобов'язання.

Як звідси розвивається весь зміст інституту, - це ми побачимо лише тоді, коли перед нами пройдуть всі історичні моменти юридичного відношення. Тут ми розглянули лише перший момент, встановлення корреального зобов'язання в його первісному вигляді.

Якщо з нашого попереднього викладу ясно чому, по яким історичним причинами каутелярная

- 133 -

юриспруденція прийшла до того обряду, який необхідний для встановлення корреального зобов'язання, то, коли раз відкриття було зроблене, коли практика як щось дане взнала засіб зіставляти два формальних зобов'язання на idem, - для чого, для яких цілей могла служити в цивільному оберни ця своєрідна конструкція?

Ми могли б власне відкласти отвит на це питання до повного роз'яснення всіх сторін інституту; але необхідність мати на увазі надалі деякі явища зобов'язального права, що часто ЗМІШУЮТЬСЯ з корреальним зобов'язанням, і за природою своїй в римському правивши також становлячі продукти формалізму, спонукає нас тут же визначити їх взаємне відношення. Ми розуміємо особливо поручительство в його первинних формах ). Загальне питання, поставлене нами зараз, включає в собі і цю задачу.

І так, для яких цілей міг служити корреалитета? Треба, звісно, передусім шукати відповіді в ньому самому, в його будові. На що треба зіставляти два формальних. зобов'язання на тугіше суму, які здатні одне інше консумировать, як в чистій делегації, і однак не проводять цього ефекту, тому що невідомо, яке з них повинно випробувати на собі пасивну і виявити активну силу цього ефекту. Обидва протистоять одне іншому, як дві взаємно-нейтралізуючі один одну сили.

Ми почнемо з абсолютно негативної відповіді, яку дають нам джерела. Обидві стипуляції не для того так зіставлені, щоб прямо або непрямо служити засобом для двійчастого стягнення суми або штрафу з обох боржників. Вказівка в цьому, значенні знаходимо у Юлія Павла:

- 134 -

Item si duo rei promittendi sint, et unusad judicium Don yenerit contemta sua promissione judicio sistendi causa facta, actor autem abal-tero rem petat, ab altero poenam desertionis, petendo poenam exceptions summovebitur).

Отже експлуатація обох боржників зовсім не складає Мети зіставлення зобов'язань. Але, однак, чи не доставляє інакшим образом зіставлення Двох зобов'язань саме матеріального забезпечення для довірителя? - Без всякого сумніву, у випадках пасивного корреалитета можеш переховуватися саме ця мета. Ми бачили вище, що делегація могла мати місце там, де боржник делегує свого боржника своєму довірителю (А) на тугіше суму. Якщо делегатар прийме обіцянку делегата, то обидва колишні борги припинені. Вище було також ясно, що делегатар міг прийняти обіцянку не на свій страх, а на страх делеганта (periculo tuo); тоді, при неспроможності делегованого боржника, він мав actio mandati npoтив делеганта). У заміні цього шляху можна було обрати абсолютно інший, який так само вірно приводив до мети. Обидва боржники, колишній і новий, корреально зобов'язуються сплатити тугіше суму довірителю А. Еслі новий боржник заплатить, то ефект буде той же як при делегації, і обидва інші борги припиняться. Гарантія довірителя складається в тому, що він виграє час, не вирішується негайно, має обидва зобов'язання в своєму розпорядженні і лише позовом остаточно визначає своє відношення до того або іншого з них. При цьому він не зобов'язаний стягати неодмінно з одного все, а має право вимагати також з кожного частково.

Далі, абсолютно незалежно від колишніх зобов'язань між трьома особами, двоє боржників можуть обіцяти одному довірителю тугіше суму корреально,

- 135обеспечивая

його таким чином можливістю вибору будь-якого з них на випадок стягнення.

Тут мета Інституту близько СХОДИТЬСЯ З Метою поручительства в його найстаріших формах. Різниця тільки в тому, що для пасивно корреального зобов'язання це одна з багатьох можливих цілей, а для поручительства це прямо дана і виняткова Мета.

На мірі простого припущення ми вважаємо за необхідним допустити, що для поручительства за допомогою стипуляції спочатку не існувало особливої форми операції, що відрізняла саме цю мету вступу в зобов'язання. Щоб стати поручителем по чужому боргу, треба було прийняти на себе зобов'язання, також як це зробив головний боржник; а для того, щоб зробити це, не консумируя головного боргу, треба було виконати обряд корреальной операції. Ми дозволяємо собі виразити це припущення, по-перше, у вигляду загальної незначності форм старого права. Якщо не можна було забезпечити інакше борг заставою, як за допомогою перенесення власності (фидуциарная форма), то певно, що зобов'язатися verbis за іншого також не можна було інакше, як ставши рівне в також положення, в якому знаходиться боржник. Інша основа для нашого припущення полягає в тому, що на найстаріших явищах поручительства залишаються безперечні сліди формалізму відносин, досконале відповідні пасивної корреальности. Стипуляция поручителя, коли інститут є вже окремий, йде завжди на idem, не на менше і не на більше. Чи Має головний борг силу в матеріальному значення, чи ні, - це не надає зовсім впливу на зобов'язання поручителя) Ніколи найстаріші форми поручительства не можуть примикати до іншого зобов'язання, якщо воно не є obligatio verbis. Пряма вказівка на це дає Гай, говорячи:

Namilliqvidem (sponsores et fidepromissores) nullis obligationibus accedere possuut nisi verborum.

Але в кожному з видів пасивної акцесорної участі третьої особи в головному зобов'язанні є мета, що вже спеціалізувалася, яка хоч спочатку досягається лише в умовах дуже суворого формалізму, але в якій вже лежить застава подальшого розвитку, саме у вигляду цієї прямо даної, матеріальної мети зіставлення двох зобов'язань, особливого характеру інституту. Гай говорити:

Sponsores qvidem et fidepromissores et fide-jussores saepe solemus accipere, dum cu-ramus, ut diligentius nobis cautum sit.

Що стосується дії цивільної форми поручительства (fidejussio), то відомо, що спочатку і довгий час потім, сила його зникала вмести з пред'явленням позову проти головного боржника. Гарантія довірителя вся вичерпувалася тим, що він бачив в готовності інших прийняти на себе відповідальність за боржника нарівні з ним свідчення його благонадійності, і з іншого боку, в тому, що він міг скористатися прийнятим на себе зобов'язанням поручителя абсолютно з тим же ефектом, як і зобов'язанням головного боржника). Цікаво, що довгий час, коли вже розвинулися поруч з fidejussio, для тієї ж мети, інші інститути, з матеріальної точки зору незрівнянно більш стягнення (dejussio indeinnitatis,

- 137constitutum

debiti alieni, mandatum qvalificatum), що забезпечували результат, старий інститут, чисто формальної освіти, продовжував зберігати практичне значення, і саме до нього примикали пізніші модифікації імператорського законодавства (beneficium excussionjs або ordinis, benencium divisionis, cedendarum actionum).

Це цікава межа в історії розвитку римських інститутів: з того, що люди можуть впадати в помилки, погано розраховувати, втрачати від цього, - зовсім ще не треба необхідно, щоб сам інститут був такий, що дурівся. Винні люди, а не установи. Немає ніякої потреби, щоб інститут постійно пристосовувався до слабих сторін, до вад волі, до незрілого значення. Від цього втратить тільки він своє достоїнство, а люди не стануть більш зрілими. І так поруч з новоутвореннями преторської системи, цивільна fidejussio продовжує триматися в практики, старий формалізм зберігаєте свою привабливість для гвх характерів, по мірці яких він склався (jus civile vigilantibus scripturn est).

Таким чином, в історії розвитку поручительства корреальная стипуляция, ймовірно, складає такий же початковий пункт, яким була проста стипуляция (див. вище) для матеріальних контрактів. Форми акцесорному) обіцянки з метою забезпечення виділилися з неї як одна з можливостей, для яких служило раніше абстрактне зіставлення двох головних зобов'язань, виділилися також, як виділялися з різних поєднань відверненої стипуляції певні види матеріальних контрактів, які пізніше розвивалися самостійно.

При цьому сама корреальная стипуляция зовсім не зникла з обороту, бо вона придатна була не для однієї цієї мети.

Важко указати саме час, але не підлягає сумніву, що fidejussio рано стала прийматися і до

- 138таким

контрактам, які не здійснюються verbis), так що causa головного і акцесорного зобов'язання ставала абсолютно різною, дивлячись за природою контрактів. Якщо спершу fidejussio могла йти тільки на idem ), те пізніше утримується лише слід цього раніше необхідної якості в тому, що відповідальність в цих розмірах передбачається, якщо поручитель не вимовив саме нічого інакшого. Нарешті, третин і самий важливий, звісно, момент в індивідуалізації поручительства, як особливого інституту, полягає в тому, що fidejussor зобов'язується не suo, а alieno nomine. Саме цією останньою ознакою Гай і відрізняє поручительство від інших явищ:

Sed ant proprio nomine qvisqve obligator, aut alieno; q v i autem alieno nomine obli-gatur, fidejussor yocatur; et plerunwpe ab ep, qvem proprio nomine obligamus, alios accipimus, qvi eadem obligatione tenean-tur, dum curamus, ut, qvod in obligationem deduximus, tutius nobis debeatur).

У вигляду всіх цих ознак, немає вже можливості змішувати обидва інститути, хоч слід спорідненості залишається і тут на дії, яка проводить litis contestatio на обидва зобов'язання, на головне і акцесорне, разом.

Ми не маємо інтересу далі переслідувати риси відособлення обох явищ. Відмітимо тільки такі пункти, в яких позначається зіткнення кор-

- 189 -

реалитета з поручительством у пізніших класиків. Юлій Павло говорити об actio maadati, яка має місце однаково,

si judicio te sisti promiserp, nee exhibuero... vel si pro te reus promittendi factus sim).

Пряма і самий різка ознака корреалитета в його справжній формі є саме той, що кожний з боржників suum negotium gerit). На цьому тримаються вкрай важливі і самі практичні консенвенції поняття). Але ось можливість видозміни явища саме в цій його корінній межі.

З іншого боку, і прямо на зустріч цієї модифікації корреалитета, йде абсолютно така ж можлива модифікація поручительства, про яку говорити той же Юлій Павло:

Sed si fidejussor in rera suam spopondit, hoc casu fidejussor pro reo accipiendus est, et pactum cum eo factum cum reo lactum esse videtur).

У якій мірі, однак, обидва явища в своєму чистому вигляді незалежні і самобутні, - в цьому легко пересвідчитися у вигляду того, що duo rei promittendi можуть незалежно від цих відносин стати в також час поручителями один одного. Про це свідчить Папініан:

Reos proniittendi vicemutua fidejussores non imitiliter accipi convenit).

- 140 -

І так, ми бачили що в пасивному корреалитета може бути прихована мета делегації, що точно також метою зіставлення двох зобов'язань може бути поручительство одного боржника за іншого. Для цієї останньої мети корреалитета міг особливо добре служити тоді, коли з'явилися різні обмеження инетерцессії, охоронні заходи проти легкої готовності незрілих людей) приймати на себе турботу про чужі справи; - тоді поручительство маскувалося під формою корреалитета, де negotium не було alienum, а було suum).

- 141 -

Але ні тим, ні іншим все-таки не вичерпуються всі цілі, для яких може бути придатною навіть одна тільки пасивна форма корреалитета. Дві особи можуть вдягнутися в цю форму операцію, в якій в основі кожний з боржників. реально зобов'язаний лише на частку всієї суми, а на іншу є поручителем по іншому боржникові.) Всіх можливих поєднання такого роду не можна передбачити.

Але засим, корреальная конструкція має ще активну форму. Для якої мети призначається це поєднання двох стипуляций? Навіщо може бути треба влаштовувати дві стипуляції на одну суму з особливим довірителем в кожній? Сама проста думка, в якій, по видимому, вирішується все питання про мету активного корреалитета є наступна.

Відомо, що в римській свідомості persona sui juris є в юридичному розумій, як сама в собі укладаюча мета свого існування). Також

- 142 -

саме в негативній формі - ніколи persona sui juris не здатна стати засобом для юридичних цілей іншого. Служити в юридичній сфері орудьем чужих цілей можуть тільки раби і підвладні. Найближчим образом, для зобов'язань і процесу Ульпіан виражає це в наступних словах:

Alteri stipulari nemo potest, praeterqvam si servus domino, films patri stipuletur; inven-tae sunt enim hujusmodi obligationes ad hoc lit unusqvisqve sibi acqvirat, qvodsua interest. Nemo alieno nomine lege agere potest.)

Якщо формально немає ніякої можливості стипулировать на ім'я іншої особи sui juris, і така стипуляция не робить мною названого іншого суб'єктом зобов'язання), - те як бути, щоб досягнути цієї мети в умовах формалізму? Для цього необхідно, щоб це інше обличчя встановило саме для себе зобов'язання. Тільки тоді, коли кожне з двох осіб саме за себе стипулирует, - тоді мо-

- 143жет

бути досягнута мета, якої інакше не можна досягнути в старому праві, саме зробити іншого здатними вправляти всі права довірителя у відношенні до того ж боржнику. І так, проста думка, яка передусім приходити в голову у вигляду випадку в активного корреалитета, полягає в тому, що тут обидві стипуляції усиновляються з тією метою, щоб зробити іншого довірителя (рюгеопа sni juris) моїм представником у відношенні до зобов'язання, якого суб'єкт власне я. Інакше досягнути цього, як за допомогою двох стипуляції відомим образом (корреальним обрядом) пов'язаних, не можна. Окремими від цієї операції угодами буде, як при фидуциарном заставі, забезпечене право справжнього, в матеріальному значенні, довірителя, а з вигляду, формально, будуть дві стипуляций і два суб'єкти.

Що така пиль дійсно досягалася таким шляхом, - в цьому не може бути ніяких сумнівів.

Але ось ще інший мотив приєднувати як довіритель інша особа до операції. Не можна було стипулировать з такою надбавкою: post mortem meam dari spondes? бо inelegans esse visum est, ex heredis persona mcipere obligationem). Тоді, щоб попередити недійсність такий стипуляций, можна було ad id, qyod stipulamur, alium adhibere, qvi idem stipuletur, і це з тією метою, ut is post mortem nostram agat.)

Але цілями прокуратури зовсім знову не вичерпується все, для чого може служити активна корреальность. Ми маємо свідчення того, що dno rei stipulandi і promittendi, незалежно від двох стипуляций, ще особливо роблять один іншого прокуратором:

Porro si uni ex reis credendi CQDstitutum sit, isqve alium (procuratorem ias. Vulg.) in

- 144 -

constitutam pecuniam det, non negabimus posse dare. Sea el ex duobus reis promittendi alter alterum ad defendendum procuratorem dabit.)

Можливо було також для щілин делегації конструювати активно-корреальное зобов'язання.)

Inering, у вигляду того, що мандат припиняється смертю манданта, передбачає, що обличчя часто повинні були звертатися до постановки уповноваженого в зобов'язанні формально як самостійного суб'єкта. Обличчя зацікавлені в операції тільки на частку, як учасники, були формально суб'єктами її in solidum. При малому колі) зацікавлених корреальная конструкція замінювала собою також, для чого в обширному колі служила форма юридичної особи.)

Ось цілий ряд можливим ціліше для яких, була придатною корреальная конструкція. Чи Вичерпуються, однак, цим переліком все операцій, для яких засобом може служити зіставлення двох одночасних стипуляций на idem? Ми не розраховували на це. Вказуючи на безліч можливими ціліше за це зіставлення ми шукали тільки визначити його природу. Воно є по суті своїй абсолютно відвернене, не приноровленное зовсім для якої небудь саме даної, конкретної мети. Якщо проста стипуляция представляє собою відвернену від всякої матеріальної causa загальну формулу зобов'язання, яку Куяций влучно назвав pandectae omnium contractuum, то корреалитет, в його основній формі, є такого ж характеру абсолютно абстрактне, всесодер-

- 145 -

жащее зіставлення двох стипуляций, здатне служити для всіляким ціліше за оборот з вимогами. Якщо відкриття відвернених, формул, визначення математичних лінії договірного права складає взагалі заслугу квиритского генія, то ніде це не очевидно в такій мірі як в цьому відверненому зіставленні двох одночасним стипуляций на idem, з яких кожна є абсолютно рівна інший і що разом містить в собі є елементи самостійного зобов'язального відношення для кожного з двох довірителів або для кожною з двох боржників.

Обряд, описаний нами вище так простий, і тим часом в цьому простому обряді, дозволена одна з самих важких проблем, яка коли або представлялися юридичній думці. Багато разів є необхідність для юридичних операцій мислити на одному і тому ж матеріальному субстрат дві відвернені функції. Усього частіше в римському праві ми зустрічаємо цей спосіб дії по відношенню до раба, який є один, але, у відомих умовах, виконує юридичну функцію двох рабів. Тоді юристи говорять, що цей один раб складає як би двох, qvasi duo servi sunf). Але тут абстракція не вироблена зовсім у класиків до повного пластичного вираження її в юридичному образи. У корреалитете два зобов'язання суть два справжні, справжні об'єкта цивільного обороту, і вони обидва зіставлені так, що кожне може служити для всіх цілей, для яких служить окреме зобов'язання, якщо його суб'єктом буде то одне, то інше, то третя особа, тут відвернете від конкретних цілей обороту зроблено так, що воно, висловлюючись Бер, як алгебраїчна формула, зі-

- 146 -

храняет всі результати, не руйнуючи елементів. Римські кантатори формул розчуль відшукати цю таємницю відверненого зіставлення двох стипуляций, знявши з обох тільки одну ознаку, ознаку часу виникнення кожної. У цьому вигляді вони з'явилися в перший раз як вираження здатності зобов'язання функціонувати в обороті з всіма властивостями матеріальних речей. Проста абстрактна операція, для якої не треба нічого крім слова, стає придатною для незліченних особливих матеріальних юридичних і грошових операцій, кредиту, перекладу боргу, поступки вимоги, делегації, повноваження і проч. У, цьому центральному пункті сходяться всі риси і всі властивості самотньої абстрактної стипуляції, і звідси відкриваються шляхи до всіляких складних операцій, що пізніше отримали спеціальні застосування в торгових товариствах, у вченні об цессії, про прокуратуру, об actio utilis, про поручительство і. т. д. І якщо англійці вважають можливим своїх conveyaticers називати Ньютонамі, то ми, всупереч глумливим натякам передової людини падаючої республіки, з великою основою можемо в творцях старого права відмітити ознаки універсального математичного генія.

Чи Вгадав Фіттінг в цьому простому обряді його приховану силу? - Ні. Він змішав особу, яка приєднується до зобов'язання solutionis causa, як каса, як кошель, з суб'єктом зобов'язання, якому не тільки сплатити можна, але який здатний вправляти всі права справжнього довірителя. Він знайшов, що зіставлення двох осіб і двох речей в зобов'язанні складаюся взаємно пояснююче одне інше явища.

Чи Побачив Ріббентропа природу двох зобов'язань (naturam obligationum duarum)), всі відвернені функції двох стипуляций в одній операції? Ні,

- 147 -

він не міг звільнитися від вражень матерії, і зобов'язання корреальное залишилося у нього все таки одне.

Ніж пояснити цю фатальну помилку? Ми не можемо пояснити її собі нічим інакшим, як тим мінусом або плюсом, яким німецький геній відрізняється від римського генія.

II Моменти, індивідуалізоване зобов'язання, поставленого в корреальную зв'язок.

Поки мета встановлення корреалитета не досягнута ще, поки сторони тим або інакшим специфічним для цього способом (про що пізніше) не припинили існування описаної нами конструкції, доти кожне окреме зобов'язання може, або по волі осіб або незалежно від їх волі, випробовувати на собі різні впливи, яким взагалі підлягати зобов'язання. Ми тут розглянемо тільки ті з них, які особливо характерні для природи явища, що вивчається нами, і найближчим образом в умовах первинного формалізму).

І так, обидва довірителі або обидва боржники можуть або изначала, або згодом, стати у відносини товариства, societas, - тоді це correi socii, - і з цим разом всі специфічні особливості товариства надають негайно, по законах цього матеріального контракту, wisma дуже істотні на різні функції корреалитета. Ми не будемо стежити за видозмінами абстрактного зіставлення двох стипуляций в зв'язку із законами товариства, тим більше що і самий контракт не є ранньої освіти). Павло говорити:

148

Semper enim non id, qvod privatim interest unius ex sociis, servari solet, sed qvod societati expedit).

Природа відносин обох довірителів або боржників залишається та ж, але певною мірою функції тієї або інший стипуляції змінюються внаслідок висновку одним з довірителів або з одним з боржників особливої угоди про невправу його права в процесуальному порядку. Явище є також пізніше. Джерела розглядають його всього частіше в зв'язку з societas.). Такі угоди вдягаються в форму pactum de non petendo. Але можливість приєднання до тієї і інший стипуляції особливої угоди такого роду є важливе свідчення на користь незалежного позовного характеру кожної стипуляції, і тому на ньому завжди зупиняються дослідники нашого питання.

Якщо довіритель уклав pactum з одним з боржників (пасивна корреальность), то зрозумілим образом дія його може тягнутися тільки на їх зобов'язання, окремо, хіба їх інтереси поставлені у відому міру байдужості відносинами товариства. Тоді, за свідченням Юлія Павле,

in rem pacta omnibus prosunt, qvorum obligationem dissolutam esse, ejus, qvipacisce-batur, interfuit).

Для корреалитета активного і ця відмінність між pactum de піп petendo in rem і in personam не важливо, і дія його завжди відноситься тільки до однієї стипуляції).

- 149 -

Далі, в чому буде укладатися ця дія простої домовленості на стипуляцию? Ми вище привели слова Павле: in stipulationibusjus, in pactis factum versatur). Дати яку небудь силу такому фактичного характеру домовленості цивільне право не може). Платячи на конструкцію корреалитета в його чистому вигляді pactum ніколи не надає ніякого. Єдиний шлях, яким. можна було протидіяти позову, - це преторська форма ексцепцш, яка не вражала необхідно позовної основи права і давала тільки засіб захисту paciscent'y. Сама корреальная конструкція залишалася незайманою):

qvia posterior conventio, qvae in alterius personaintercessit, st at urn et naturam obli-gationis, qvae duos initio reos fecit, mutare non potest (Папітан, L. 9 з 1 D. h. t.)

Абсолютно інакше для поручительства: тут точка зору матеріальна постійно здатна взяти верх над формальною і надати таке-же влiянie на зв'язок зобов'язань, яке надає soeietas (див. приведений, вище місце з Юл1я Павле)). Навряд чи можна зустріти в джерелах більш цікаве еочеташе противоположений дії pactum de non petendo з акцептиляцией, отже, з формальним актом, з однією

- 150 -

сторони, і потім - придатність того і іншого для чистого корреалитета і для корреалитета видоизменного товариством, як те, яке дає нам Ульпіан. Мова йде про легат, яким заповідач наказує звільнити свого боржника (liberatio legata):

Nune de effectu legati yideamus; et si qvidem mihi liberatio sit relicta, sive а me pe-tatur, exceptione uti possum, sive non petatur possum agere, ut liberer per acceptilationem. Bed etsi cum alio sim debitor, puta duo rei fuimus promittendi, et mihi soli testator con-snltumyoluit, agendo conseqvar, non ut acce-pto liberer, ne etiam correus hieus liberetur contratestatorisyoluntatem, sedpacto libera-bor, Sed qvid si sociifuimus? yideamus neper acceptilationem debeam liberari, «еlioqvin, dum а correo meo petitur, ego inqvietor. Et ita Iu-lianus libro trigesimo secundo Digestorum scrip-sit, si qvidem socii non sim us, pacto me debere liberari, si socii, per accep ilationem.)

Мета, з якою проводилася така liberatio при корреалитета, могла бути стольже многоразличная, як і та, для якої встановлювався корреалитет. Додамо ще, що тестатор міг формально цим шляхом задовольняти вимогам різних осіб, яких, він зобов'язаний був мати на увазі в своєму тестаменте.

На чому тримається ця відмінність коштів виконання легата в обох випадках? На різному відношенні двох зобов'язань в чистому корреалитете (абсолютно абстрактному) і в корреалитете, що видозмінюється товариством або поручительством (матеріально характеризованим). У першому випадку воля може бути виконана тільки чисто формальним

- 151образом,

бо відносно самому не дано ніяких вказівок на його матеріальну основу. У другому випадок повинні бути необхідно прийняті до уваги саме матеріальні моменти, і воля виконується прямо у вигляду їх. Звільняючи содолжника - товариша або головного боржника за допомогою pactum, я effectu не виконав зовсім відмови, бо залишив собі можливість непрямо, переслідуючи поручителя або іншого боржника, все-таки стягнути з легатара. У відношенні до поручительства, зрозуміло, такий непрямий спосіб дії має місце тільки тоді, коли у поручителя є регрес, і якщо він ручався дару ради або suo nomine, тоді досить простого pactum, щоб виконати легат.) - Все значення pactum de non petendo, зовсім не аффицируя сили стипуляції, може бути усунене зворотними домовленістю, ut earn pecuniam pe-tere Hceat.

Обидва зобов'язання можуть далі індивідуалізуватися присоединешем до тому або іншому акцесорних стипуляций або застав. Питання власне має тільки економічне значення для довірителя. Те або інше зобов'язання стає більш гарантованим. Але для нас важливо прослідити відношення обох стипуляций на цьому саме питанні, бо тут усього очевидніше особность існувати кожною. Якби корреальное зобов'язання складало unam

- 152obligationem,

як цього хоче більшість, - то всього природніше було б чекати, що особисті представники зобов'язань будуть такі, що розглядаються тільки як кошти для цієї єдиної матеріальної мети, і все, чим посилюється благонадійність одного боржника, буде служити забезпеченням обща го зобов'язання. Джерела дають, однак, абсолютно зворотний відповідай. Вище ми бачили, що кожний з боржників може поручитися за іншого, і тоді він буде сплачувати, відповідати на суди і т. д. або suo або alieno nomine, або по своєму або за чужим зобов'язанням.) Абсолютно також окремо до кожного зобов'язання приєднуються і сторонні особи як поручителі. Папиниан, розглядаючи питання про відповідальність поручителів за тим і іншим зобов'язанням, висловлює саме, що поручителі повинні бути також такі, що розглядаються як окремо зобов'язані, як і самі боржники.

Duo rei promittendi separatim fidejussores dederunt; invitus creditor inter omnes fidejussores actiones dividere non cogitur, sed inter eos duntaxat, qvi pro singulis intervenerunt; plane si velit actionem suam inter omnes dividere, non erit prohibendus, non magis, qvam si duos reos pro partibus conveniret.)

І так, це одна тільки з можливостей, для яких здатні служити обидва зобов'язання. Самим

- 153 -

корреальним відношенням обидва зобов'язання зовсім не пов'язані так, щоб поручителі по одному силою об'єктивної єдності зобов'язання ставали необхідно і поручителями по іншому.)

З іншого боку, також саме е обличчя може по кожному із зобов'язань окремо взяти на себе поручительство, і не дивлячись на те, що це буде одна особа і що воно ручається за кожного з двох боржників в тій же сумі, обидва поручительства розглядаються все-таки як окремий зобов'язання. Вкрай тонку вказівку на практичну важливість цього розрізнюючи робить Афрікан в наступному місці:

Qvum et tu et Titias ejusdem pecuniae rei essetis, eum, qvi pro te fidejussit, posse etpro Titio fidejubere, respondit, qvamvis eandem pe-ciiniam eidem debiturus sit.

І так, поручитель за того і за іншого буде два рази повинен одній і тій же особі тугіше суму. Яке ж значення цієї подвійності основ? Африкан продовжує:

Nee tamen inanem earn creditori futuram, nonnullis enim casibus emolumentum habitu-ram, veluti si ei, pro qvo ante fidejussisset, heres existat; tune euim confusa prima obli-gatione posteriorem duraturam.)

Ми розглянемо далі інші моменти, фактичного характеру, частково становлячі акти волі, частково випадкові, які також впливають на

- 154 -

кожне зобов'язання особливо, зовсім не діючи на інше.

Передусім mora одного з до боржників. Це питання, в зв'язку з питанням об culpa, є один з самих спірних у всій літературі корреалитета) Причина суперечки і, з точки зору екзегези окремих місць, досі не досяжної угоди полягає в тому, що ми маємо справу з двома текстами, які служать вираженням абсолютно різних принципів.

І так, з питання про дію прострочення Юлій Павло говорити прямо наступне:

Unicuiqve sua mora nocet, qvod et in duo-bus reis promittendi observatur.)

Точне також Марциан:

Sed si duo rei promitteadi sint, alte-rius mora alteri non nocet.)

У безлічі місць, що стосуються власне поручительства, керівний принцип в рішеннях об mоrа і culpa одну і ту ж.) Між тим Помпоній в самому загальному значенні вирішує питання про наслідки діяння одного з содолжников для зобов'язання іншого, виходячи мабуть з абсолютно протилежного принципу:

Ex dtiobus reis ejusdem S t i з h i promittendi factis alterias factum alteri qvoqve nocet.)

- 155 -

Зрозуміло, яку підтримку хоче знайти собі в цьому положенні теорія єдності корреального зобов'язання. Якщо б це місце стояло самотньо і представляло собою дійсно цілком витриманий загальний початок, то погодити його з нашим поглядом на корреалитет як на сукупність двох зобов'язань було б неможливе. Ні того, ні іншого однак немає в цьому випадку.

Передусім ми знаходимо приватні рішення, які прямо повинні були б підходити під цей принцип, але які абсолютно йому суперечать так що нам необхідне у всякому випадок принаймні обмежити його загальне значення. У Юлія Павле читаємо:

Si duo rei stipulandi sint, et uni debitor ju-dicio se sisti cum poena promiserit, alter antem impedierit, ita demum excejrtio adversus alte-rum danda est, si socii sint, ne prosit ei dolus propter societatem).

Чому в питанні про обіцянку раба інакше? Чи Витримує тут юрист сувору послідовність юридичним принципам цивільного права, або бути може, Помпоній дає своє рішення прямо противно розуму суворого права, contra tenorem juris civilis у вигляду яких небудь особливих міркувань Відступ від ригоризма зустрічається багато разів в питаннях подібного роду.

Et Celsus adolescens scribit, eum, qvi moram fecit in solvendo Sticho, qvem promiserat, posse emendare earn moram postea offerendo; esse enim hanc qvaestionem de bono et aeqvo; in qvo genere plerurnqve sub auctoritate juris scientiae perniciuse, ioqvit, erratur).

- 156 -

Тут суворість є пом'якшеною початками еквитета. У нашому випадку абсолютно зворотно. Замість того щоб кожний з боржників терпів на своєму зобов'язанні тільки наслідок свого діяння, обидва відповідають один за одну неначе вони спільники, хоч цього саме не сказано. Який мотив? Які особливості знаходимо саме в даному питанні? Розглянемо предмет операції: два обличчя промиттируют раба Вірша, і засим один з промиттентов здійснює щось, за що юрист хоче, щоб вони обидва відповідали перед довірителем. Наслідки повинні пасти на обох. Навряд чи можна сумніватися, що тут є позитивний, штрафний елемент, що юрист хоче досягнути тієї пили, яка вище (за L. 5 pr. D. 2 11) була виражена у відношенні до іншого випадку, - nе prosit ei dolus propter societatem, хоч товариство зовсім не показане як основа такої відповідальності. Мотив прикладати тут позитивно, як презумпція, ті початки, які мають місце тільки для correi socii, укладається, на нашій думку, в тому, що предмет операції є раб, а работорговці складали одіозний клас людей, і проти них саме закон і практику допускала абсолютно особливі заходи, яких основа полягало не в праві, не в юридичних принципах, а лише в цьому особливому погляді на їх ремесло. Пряме свідчення на цьому значенні дає нам Юлій Павло:

Justissime Aediles noluerunt, hominem ei rei, qvae minoris esset, accedere, ne qva fraus aut Bdicto aut juri civili fieret, utait Pedius, propter dignitatem hominum з 1. Proponitur actio ex hoc Edicto in eum, cujus maxima pars in venditione fuerit, qvia plerumqve

157 -

venaliciarii ita societatem coeеunt, ut qvidqvid agunt, in commune videan-tur agere. Aeqvum enim visum est vel in unum ex his, cujus major pars, aut nulla parte minor esset, aedilicias actiones competere, ne cogeretur emtor cum multis liti-gare, qvamvis aetio ex emto cum sin-gulis sit pro portione qva socii fue-runt; nam id genus hominum ad luc-rum potius vel turpiter faciendum pronius est).

Якщо принцип, виражений в фрагменті, що розглядається Помпонія (18 h. t.), знаходиться в прямій суперечності з іншими рішеннями, якщо інші місця носять на собі в безсумнівно набагато більш загальний характер (L. 173 з 2 L. 161 В. de R. J.), чим це, якщо в питаннях про торг рабами допускалися aeqvitatis causa прямі відступи від юридичної консеквенетности, то в чи праві ми давати уривчастому свідченню Помпонія вирішальне значення для питання про природу корреального зобов'язання? У правили ми сказати - якщо в корреальних стипуляциях, яких предмета складаєте раб, дія одного з промиттентов спричиняє за собою відповідальність і для іншого, то також саме повинне мати місце і для всякого іншого зобов'язання, незалежно від предмета обіцянки? Ми думаємо, що це буде прямою помилкою, що даний випадок повинен бути такий, що розглядається як особливий, як сингулярний, що містить в собі самому своє пояснення і не здатний служити засобом для розкриття загальних початків,) хіба як аргумент а contrario для прямо противуполож-них висновків в інакших випадках. У цьому значенні, ми вважаємо спробу Bekker'a і Фіттінга зробити

- 158емендацию

тексти абсолютно помилкової). Текст, оскільки він є, имйет за себе всю безперечну достовірність справжнього. Висновок, до якого він нас приводити, є прямо противне пануючій теорії. He тому Помпоній хоче, щоб один промиттент відповідав за дії іншої, що зобов'язання корреальное є obligatio communis або una eademqve у обох, бо інакше також зустрічалося б у всіх рішеннях, а тому, що в цьому випадку є особливі причини, спонукаються відступити від юридичної логіки, діяти прямо противно їй.

Ми покінчили таким чином з однієї з найсильніших опор теорії унитета, і переходимо тепер до того питання, яке завжди складало її найслабішу сторону. Це питання про вплив, який надає confusio на окремі зобов'язання, вхідні в склади корреалитета. Питання саме по собі не є, однак, що легко вирішується, по крайній складності явищ римського спадкового права, з яким ми приходимо тут в зіткнення). Ми ду-

- 159 -

травнем, що ті відмінності думок, які зустрічаються в належних вивченню текстах, складають тільки наслідки подвійності інститутів спадкового права, з якою зустрічалися юристи в житті. Ця відмінність думок не змінює проте зовсім результатів дії конфузії на корреальное зобов'язання. Як би вона ні діяла, з силою формального або матеріального акту, - все одно - при злитті прав довірителя з правами боржника в одній особі тільки одне зобов'язання припиниться, а інше залишиться в, силі, - при злитті прав двох довірителів або двох боржників в одній особі, обидві вимоги або обидва зобов'язання продовжують існувати окремо. Питання зовсім не в цьому. Про це ніхто не сперечається. Питання тільки в тому, внаслідок чого confusio виробляти відомі наслідки, і саме це одне складаєте предмет розбіжності.

І так, ми продовжуємо тут стежити за явищами індивідуального життя кожного із зобов'язань) Можливо, під час що продовжує існувати корреалитета, що між двома особами, вхідними в це відношення, станеться абсолютно випадково, по початках інститутів спадкового права (про це тільки ми і будемо говорити), злиття права і обов'язку, або двох прав і двох обов'язків в одному

- 160 -

особі. Таке злиття і його дія повинне бути тут розглянуте не по відношенню тільки до осіб, між якими воно сталося, але і по відношенню до третьої особи.

Спершу про дію злиття, коли воно відбувається між двома довірителями або боржниками. На цей рахунок джерела дають нам відкритий відповіді. У Ульпіана, з вказівкою на Юліана, читаємо:

item si reus stipulandi extiterit heres rei stipulandi, duas species obligationis sustinebit)

Також, майже буквально, повторює Венулей.) У відношенні до пасивному корреалитету у обох письменників зустрічаємо тугіше думку:

Si reus promittendi altero reo heres extiterit, duas obligationes eum sustinere dicendum est. Reum vero reo succedentem ex duabus causis esse obligatum.)

Основи, на яких тримаються ці думки, суть тут істотним образом негативного характеру. Не видно, говорити той і інший, внаслідок чого одне із зобов'язань повинне консумировать інше, і обидва приводять в паралель випадки, де може бути видно, ясний резон для консумації одного зобов'язання іншим, саме в поручительстві, коли головний боржник успадковував поручителю:

nam ubi qvidem altera differentia ob-ligationum esse possit, ut in fidejussore et reo principali, constitit alteram ab altera per-imi;qvumvero duae ejusdemsintpotesta -

- 161 -

tis sint, non potest reperiri, alteram potius qvam alteram consummari (Венулей, там-же). Julianus ait, eum, qvi heres extitit ei, pro qvo intervenerat, liberari ex causa accessio-nis et solummodo qyasi heredem rei teneri (там-же).

Але і позитивною характеру засновані є безсумнівно для того, щоб не допускати конфузії, злиття обох зобов'язань в одне при корреалитета, і ці основи дає нам Сцевола.

Ми бачили вище, що кожне із зобов'язань ejusdem potestatis, здібно індивідуалізуватися» Моментів відособлення може бути багато. Сцевола має на увазі один з них, pactum de non petendo, і з цієї точки зору відповідає на питання:

Si duo rei sint stipulandi, et alter alterum heredem scripsit, videndum, an confimdatur obligatio. Placet non confundi. Qvodsi intendat dari sibi oportere, vel ideo dari oportet ipsi, qvod heres extitit, vel ideo, qvod proprio nomine ei deberetur. Atqvin magna est hujus rei difibrentia: nam si alter ex reis pacti conventi temporali exceptione summoveri poterit, intererit, is qvi heres extitit, utrumne suo nomine, an hereditario experiatur, ut ita possis animad-vertere, exceptioni locus sit, nec ne.)

Безсумнівно, що не в одному цьому відношенні могло бути практично важливо розрізнити duas species obligationis в одній особі, а точно також відносно більшої благонадійності того або іншого боргу, бо, як ми зараз це бачили, поручитель за одним зобов'язанням не був ео ipso поручителем і по іншому.

- 162 -

В питанні про конфузії знов любиму тему порівнянь у класиків складає корреалитет і fidejussio. Тут знову також ясне постійне прагнення обох інститутів розходженням в різні напрями. У першому постійно витримуються риси формалізму і абстрагованості; у другій також послідовно проходить матеріалізуюча тенденція. Джерела зберегли нам вказівку на стару контроверзу шкіл, з якої взнаємо, що Сабін, qvi potiu's substautiam intuetur, qvam opinionem), думав, що зобов'язання головного боржника і поручителя повинні злитися в одне внаслідок успадковувала одного іншому, а Прокул був іншої думки). Гай ще повторює стару догму, що різні види поручителів не можуть так приймати на. себе зобов'язання, lit plus debeant, qyam debet is, pro qvo obligantur, nee plus in accessione esse potest qvam in principali re; але на minus ообязательство fidejussor'a може йти). І з цієї точки зору вирішується питання злитті, т. е. менше зобов'язання завжди і необхідно гаситься великим. Що більше і що менше спочатку вирішує одна формальна мірка, кількість. Ще пізніше, і ця догма індивідуалізувалася, застосовуючись до окремими явищам. У Папініана) знаходимо випадок, де obligatio поручителя може бути plenior, чим зобов'язання головного боржника. Якщо obligatio головного боржника була тільки naturalis, тошпяше водно, у разі успадкування поручителем боржнику, не станеться. Нарешті, торжеством внутрішніх початків справедливості над старим формалізмом, вінцем еквитета може служити решеті того ж Папініана, який, у відомих випадках, надаєш довірителю вимагати, щоб майно неспроможного долж-

- 163 -

ника і поручителя, не дивлячись на confusio, внаслідок якого поручительство повинне було згаснути, розглядалися розно:

neqve enim ratio juris, qvae causamfide-jussionis propter priucipalem obligationem, qvae major fuit, excеusit, damno deoet afficere creditorem, qvi sibi diligenter prospexerat).

Ми розглянули таким чином випадок, де власне внаслідок confusio не відбуватися ніякої зміни з істотою обох абстрактних зобов'язань, і обидва вони продовжують існувати в одній особі абсолютно так, як існували до злиття. Увага до цього явища була для нас важливо не стільки у вигляду поставленої нами задачі цього роздала, скільки у вигляду помилкового або евазивного відношення до нього пануючого вчення.

Ми переходимо за цим до питання про дію злиття, там де воно дійсно і істотним образом впливає на одне з двох зобов'язань. Ми розуміємо можливість злиття в одному ліцеї, за допомогою успадкування іншому, обох зобов'язальних ролей, ролі кредитора і дебітора.

Таке явище зустрічається постійно в зобов'язаннях, незалежно від тієї або іншої їх будови. Джерела дають нам безліч вказівці для цього питання. Але ніде не випробовується в такій мірі; точність дослідження питання про те, як виконувати confusio свою дію, як тут, при двох зобов'язаннях ejusdem potestatis, де недостатньо грубої, матеріальної точки зору, щоб визначити властивість цієї дії, де негайно виявиться наслідок неправильної кваліфікації цього впливу на поряд стоячому зобов'язанні, на інтересах третьої особи. При простому противоположенії одного довірителя і

164

одних боржники навряд чи можливе яке небудь непорозуміння з питання про дії конфузії, і навряд чи не все одно (принаймні в масі випадків), як ми визначимо юридично склади цього зрозумілі, чи скажемо ми, що зобов'язання припинилося за відсутністю довірителя, за відсутністю боржника, внаслідок гаданої сплати) і т. д. Юлій Павло з цього приводу говорить:

et qvidem si unus debitor fuisset, non dubitabara, sicut fidejussorem, itaetmandatorem liberatum esse; ubi successit creditor debitori veluti solutionis jure sublata obligatione etiam mandator liberatur, yel qvia non potest pro eodem apud eundem qvis mandator esse.

Принаймні ніде питання про специфічне властивості дії злиття не вимагає такої точності вивчення, як там, де треба різко розрізнювати способи

- 165 -

припинення обох зобов'язань від способів припинення кожного особливо.

І так, не беручи до уваги всіх видозмін явища, можливих при відмінності комбінацій інститутів спадкового права, ми постараємося знайти в джерелах вказівки на Особливий характер дії злиття в умовах формалізму, коли классики мають прямо у вигляду чисту форму корреалитета.

Основне місце, що прямо сюди відноситься, належить Юлію Павлу, Ось воно:

Sed qvum duo rei promittendi sint, et alte-ri heres extitit creditor, just а dubitatio est, utrum alter qvoqve liberatus est, а з si soluta fuisset pecunia, an persona tan-tum exemta, confusa obligatione.)

За цим юрист висловлює свою думку, яка полягає в тому, що зобов'язання іншої особи повинно залишитися в силі, і тільки той, в особі якого сталася confusio, виходить внаслідок цього з відношення з всіма до нього акцесорними зобов'язаннями, що примикали.

Проте, специфічного характеру впливу конфузії на зобов'язання, що припиняється Павло тут не означає прямо, і ця сторона питання набагато яскравіше освітлена іншими.

Передусім Помпоній визначає нам специфічну особливість дії конфузії, противупола-

- 166 -

гая цей спосіб припинення зобов'язань іншим, натуральним,, яка сплата, зникнення речі, і зіставляючи його з припиненням зобов'язань формальним, цивільним способом, акцептиляцией:

Verborum obligatio aut naturaliter resolvi-tur, ant civiliter; naturaliter, veluti soluiione.; civiliter, veluti acceptilatione, velqvum in eandem personam jus stipu-lantis promittentisqve devenit).

Папініан. придивляючись до можливості самих різних матеріальних результатів конфузії, говорить про найпростіше випадок злиття: jure confundit obligationem). Нарешті, у Модестіна читаються

Sicut acceptilatio in eum diem prae-cedentes perimit actiones, ita et confusio; nam si debitor heres creclitori extiterit, confusio hereditatis perimit petitionis action em).

Яка ж причина припинення зобов'язання чрез corifusio? Внаслідок чого вона гасить його? Отвить вкрай простий, - внаслідок того, що після конфузії найістотніша формальна дія стипуляції не може далі мати місця: не на кого більше поставити инетенцию, бо і позивач і відповідач одне і також особа. Формально цього абсолютно досить, щоб не було більше зобов'язання, і ця формальна дія має місце тільки там, де є його пряма причина, а де її немає, в зобов'язанні іншого довірителя, або іншого боржника - там немає і послід-

- 167 -

ствий конфузії. Сила дії на борг, що злився є абсолютна, форма гасить форму, не залишаючи ніякого матеріального резидуума ). Це ніщо абсолютно інакше, ніж pactum denon petendo, бо npnconfusio Причиною в самої стипуляції лежачої условливается її зникнення, а при pactum саме зобов'язання залишається незайманим, і йому протиставляється перешкода чисто зовнішнього характеру, поза ним лежаче.

Ледве корреалитета є в якій небудь мірі матеріалізованим впливом товариства, що визначився характером забезпечення одного зобов'язання за допомогою іншого, вказівкою на мету (согreus debendi pro te), як все положення справи стає інакшим, і на питання про дію confusio не можна відповідати інакше, якраз всякий у вигляду особливої властивості відношення двох даних зобов'язань. Тоді сила форми повинна поступитися силі матеріальної істини, яка в даному випадок буде розкрита.

Повторюємо ще раз питання: чи можливо при абсолютно абстрактному відношенні зобов'язань допустити який небудь наслідок знищення одного зобов'язання для іншого? Ми відповідаємо - не можна, абсолютно так, як не можна вважати обидві стипуляції нікчемними, тому що на одну, при її встановленні, пішла відповідь, а на іншу - немає, neqve enim sub conditione interrogate in utriusqve persona fit, ut ita demum obligetur, si alter qvoqve respondent). Кожне з вхідних до складу операції двох зобов'язань в собі самому укладає всі умови свого виникнення, всі умови індивідуального існування і повну можливість індивідуально припинитися, зовсім і не захоплюючи за собою рядом стояче зобов'язання.

- 168 -

Нам залишається сказати ще декілька слів про причину припинення зобов'язання, яка лежить не в зміні, що стосується двох осіб, як confusio, а в зміні, що обмежується однією особою, одним боржником або одним довірителем. Це capitis deminutio. Інтерес питання абсолютно другорядний, бо ми маємо саме ясну вказівку на дію її, що руйнує jure civili зобов'язання тільки у відношенні до тієї стипуляції, якої суб'єкта зазнає цієї status mutatio. Саме у найстаріших класиків ми знаходимо всі необхідні нам зведення. Помпоний свідчить:

Cum duo eandem pecuniam debent, si anus capitis deminutione exemtus est obligatione, alter non liberatur.)

Досконале зрозуміле явище, якщо ми пригадаємо слова Папініана: in cujus qve persona propria singulorum consistit obligatio, або Павле, приведені вище, де він порівнюєте корреальное зобов'язання в цьому відношенні з альтернативним: qvia non alterius nomine ei solvitur, sed suae obligationis, qvae nulla est. Існування кожної з них підлягає тим же законам, яким підкоряється і окремо стояча стипуляция.

У Гая ми дізнаємося про властивість дії capit. de-min. на колишній борг:

de eo vero qvod prius suo nomine eae per-sonae debuerint, licet neoye pater adoptivus teneatur... neqve ipse qvidem... maneat obligatus, qvia scilicet per capitis deminutio-nem liberatur, tamen in eum utilis actio datur, rescissa capitis deminutione.)

Хто дає цей захист матеріальним інтересам осіб, незалежно від формальних реквізитів цивиль-

- 169 -

ного права, в даному випадок прямо противно абсолютизму його актів, rescissa capitis deminutione, - це відоме. З даного питання ми маємо справжні слова едикта, які збереглися у Ульпіана:

Ait Praetor: qvi qvaeye, posteaqvam qvid cum his actum contractumve sit, capite de-mi nuti deminutae esse dicentur, in eos easve perinde qvasi id factum non sit, judicium dabo.)

Це був прямий, позитивний шлях протидії початкам квиритизма в тих сферах, в яких вони не могли бути придатними, як практична система права. Це той же арбітражний метод,) який зустрічаємо в масі випадок в системі спадкового права, де рівно також знищуються наслідки capit. demin. для еманципированнаго. Зрозумілим образом, коли обидві системи вже протистояли одна інший як що історично завершив свою освіту, пізніша наука, стоячи на висоті критичного відношення до обох, прагнула відшукати внутрішню основу, по якій зобов'язання, що має матеріальне raison d'etre і поступливе тільки абсолютизму форми, повинно утриматися в силі. Суворий формалізм не відповідав більше характеру часу. Спосіб дії претора носив в собі дуже багато позитивних елементів, щоб на ньому могла зупинитися наука, як на останній причині явища. І так, найближчим образом в нашому запитай, Ульпіан шукає внутрішньої основи для того, щоб зберегти силу зобов'язання формально нікчемного, і на170

ходити її в тій невловимій субстанції, яку називають) naturalis obligatio:

Hi, qvi capite mimmntur, ex his causis, qvae capitis deminutionem praecesserunt, manent obligati naturaliter.)

Добре, якщо ці попередня causae були матеріальні. Але якщо і попередня causa obligationis є тільки формальна, як у нас, в корреальной стипуляції, - тоді чи буде після формального способу знищення який небудь залишок, який можна назвати obligatio naturalis? Ми думаємо, що вгвт, що тут погашення одного із зобов'язань є таке ж абсолютне як при confusio, з всіма accessiones. Слова Помпошя, якими він укладає виписаний нами вище за текст: fidejussor postea ab eo datus tenetur-непрямо могли б служити підтвердженням цієї думки, але вони у перших запідозрюються, у других відносяться до абсолютно спеціального випадку, коли особа, cui aqya et igni interdictum est, сама після дає поручителя.)

/// Якими коштами припиняється корреалитета?

Нам залишається за цим аналізувати заключний момент юридичного відношення, його припинення.

Цікаво, що до цих саме тут бачили найбільш оригінальну межу явища, на тому, як припиняється корреальное зобов'язання, зосереджено було вся увага дослідників. Саме питання про особливу природу корреального зобов'язання, на відміну від солідарного, в його новому вигляді, у першого з сучасних його дослідників (Ріббентропа), збуджене був попередньою розробкою вчення об litis contestatio, т. е. саме про один з способів припиняючи одним актом обох стипуляций або, на думку інших, загального єдиного зобов'язання. Це було саме те, що знаходили абсолютно своєрідним в явищі. Вчення об стипуляції, відмінність епох в історії цього формального контракту, загальне значення його в системі римських зобов'язанню функції стипуляций в обороті з-вимогами, словом, вся виняткова природа самої стипуляції була в ту пору ще дуже мало уяснена.- Бути може цією точкою відправлення дослідження, з кінця, із заключного моменту, условливалось неясність цілої конструкції. Для юстиниановской епохи, це правда, майже на одному тільки способі припинення корреалитета залишається ясна ознака його відмінності від солідарності. Але, справа в тому, що жоден з серйозних дослідників не хотів зовсім обмежувати себе однією юстиниановской догмою, а тим часом на ділі виходило саме так.

Ми прийняли абсолютно інакший початковий пункт. Ми взяли спершу стипуляцию предметом нашого вивчення. Не в тому, як припиняється корреалитет, виникши з будь-якого контракту, а в тому, як і з чого він здатний утворитися, думаємо ми, лежить розгадка всіх особливостей його природи. І цю сторону питання ми старалися роз'яснити в попередніх екскурсах.

За тим, ми питаємо, чи існують для корреалитета специфічні способи припинення, або, також як він сам надає собою не більш, вак своєрідне поєднання двох стипуляції, так і

- 172способи

його припинення суть ті ж, які взагалі МАЮТЬ силу для контрактів verbis?

Не підлягає ніякому сумніву, що тут ми повинні мати справу знову з тими ж формально дозволяючими актами і тільки з тими, які взагалі мають силу для всякої відверненої стипуляції, і вся оригінальність явища вичерпується тим, що в цьому випадку ці способи впливають не на одне, а на обидва зобов'язання разом. Як це відбуватися ми покажемо негайно, але спершу нам необхідно визначити наше відношення джерелам.

Справа в тому, що в юстиниановской компіляції збереглося відносно не багато коштів, щоб розрізнити справжні способи припинення вербальних контрактів від безформних актів, що пізніше утворилися, які своєю матеріальною силою приводили до тієї ж мети. Якщо ми поставимо в один ряд - асqeplilatio, solutio, novation litiscontestatio, competisatio і т. д., якщо ми будемо триматися тих пояснень, які, з цієї пізнішої точки зору, давали старим формальним актам, то ми закриємо собі абсолютно шлях до розумію їх справжньої природи. Пізніше, як це було видно в попередньому розділі, самій стипуляция, всі її відправлення, нарешті і спосіб її припинення, отримали абсолютно інакший характер, чим мали раніше. Формальна сила актів зникала все більше і більше, і місце її заступали безформні дії, поняття з одним матеріальним змістом. Таким чином, у пізніших класиків сила дії цивільних актів, confusio, acceptilatio, визначається дуже часто такими поняттями, які самі лише набагато пізніше за їх придбали здатність дозволяти будь-яке зобов'язання, як би воно ні виникло. Така особливо solutio. Confusio, говорять вони, діє vi solutionis, acceptilatio, novatio - также.- Далі, що стосується особливо корреалитета, то про нього джерела вельми часто говорять, що він припиняється non perceptionе, sed electione. Поняття electio, в системі первона-

- 173чального

римських формалізми, не має позитивно ні тіні значення.) Це ніщо з формальної точки зору зовсім не існуюче. Сказати, що зобов'язання припинилося electione, а не perceptione, - це також, що нічого не сказати. Якщо electio є поняття в юридичному значенні абсолютно безформне і, для jus solenne, що не має ніякого змісту, то також мало визначеність має і поняття perceptio. Що означати perceptio? Чи Є perceptio, коли мені делеговане зобов'язання, і я стипулировал собі всю суму? - З точки зору формального зобов'язання, яка утримується і в класичну епоху, delegatio має всю силу матеріального акту: verbum - exactae pecuniae non solum ad solutionem referendum est, verum etiam ad delegationem. Ми имеемь свідчення Сенеки: delegatione et verbis perfecta solntio (de benef., VI, 5 з 2], Далі, solvit qyi debitorem suum delegat, pecuniam dare intelligitur, qvanta ei debetur. Всі такі вказівки ми вже зробили вище. Сама стипуляция мала абсолютно таке ж оборотне достоїнство, як всяка інша цінність, В вигляду того і іншого міркування, ми питаємо, яке ж значення могло мати для явищ формального права це противоположение понять perception electio? Ми думаємо, що воно все складає не більш, як продукт пізніших поглядів, коли зникла абстрактна сила не тільки стипуляції,- але коли весь формалізм втратив все своє значення; тоді, під

- 174влиянием

нових початків, компілятори повинні були абсолютно інакше поглянути на всі явища формалізму, і вони не тільки пояснювали їх собі по своєму, але, як зараз побачимо, прямо замінювали ті, що втрачали для них значення формальні поняття (intentio) інакшими, матеріальними (electio). Разом з цим, звісно, вся стара техніка втрачає свої найбільш характеристичні риси. Але діючи таким чином, компілятори не позбавили однак нас абсолютно коштів відновити колишній лад явищ, і при посібнику Гая, ми має найповнішу можливість відновити всю техніку припинення вербальних контрактів і особливо корреалитета, узгоджуючи його звістки з уривчастими свідченнями фрагментів інших юристів, що збереглися від спотворення.

І так, передусім загальне питання: чи всі ті способи припинення корреалитета, які бачимо у Юстініана, суть в той же час і первинні? Ми постараємося дати відповідь на це спершу у вигляду свідчень загального характеру, потім прямо відповідних питанню в позитивній формі - які саме способи суть первинні і які пізніші.

Декілька уривчастих вказівок різних письменників відкривають перед нами всю дивовижну гармонію форм, яка ніколи існувала в незайманому ще ніяким зовнішнім впливом квиритизме. Гай говорить:

Omnia, qyae jure contrahuntur, contrario jure pereunt).

Юлій Павло: Fere qvibuscunqve modis oHigamur, iisdem in contrarium actis Hberamur)...

- 175 -

Нарешті Ульпіан: Nihil tam naturale est, qvam eo genere qvidqve dissolvere, qvo colligatum est; ideo verborum obligatio verbis tollitur).

Якщо ми візьмемо, далі, ті місця, в яких найстаріші классики говорять про способи припинення корреального зобов'язання, то результату буде абсолютно відповідати цим суворим вимогам формалізму. Таким чином Яволен, як відомо, найближчий послідовник Сабіна ), дає нам в трохи рисах всю природу корреального зобов'язання в її найчистішому вигляді:

Qvumduq eandem pecuniam ant promiserint, aut stipulati sunt, ipso jure et singulis in solidum debetur et singuli debent; ideoqve pe-titione, acceptilatione unius tota sotyitur obligatio).

Ульпиан, посилаючись на авторитету Юліана, говорять про різні випадки позовів adjectitiae qvalitatis, при чому виявляється, що якщо позов направлений проти одного з добродіїв, то, який би ні був його результат, інші добродії того ж раба, будуть вільні: si unus fuerit conventus, omnesliberabuntur. Але за цим Ульпіан від себе продовжує.

Sed si licet hoc jure contingat, tamen aeqvi-tas dictat, judicium in eos dari, qvi occasi-one juris liberantur, ut magis eos perceptio, qvam intentio liberet)

З точки зору Ульпіана абсолютна сила формальних актів складала вже щось обременитель-

- 176 -

ное, волаюче до почуття справедливості. У іншому місці, з іншому приводу, він навіть з деяким обуренням вигукує: de bona fide euim agitur, cui non congruit de apicibus juris disputare, seel de hoc tantum, debitor fuerit, nee ne).

У всіх цих місцях, як це і зроблене в цілій масі інших, абсолютно їм відповідних, компілятори повинні були також замінити слова intentio, conventio, petitio, словом electio, і однак, через простий недогляд, вони цього не зробили.

Нарешті, Юлій Павло, розбираючи дію pactum de non petendo на альтернативне зобов'язання зіставляє три способи припинення контракту verbis: solutio, petitio, acceptiiatio).

Щоб уясняти собі, яким чином акт матеріального характеру (solutio в тісному значення сплати) прирівнюється по своїй дії чисто формальним актам, - треба пригадати ту байдужість, з якою в пізніший час відносилися до відверненої стипуляції на певну суму грошей і до позики (див. вище стор. 87 і слід.). Якщо цей контракт re однаково з контрактом verbis здатний був служити для встановлення зобов'язання, то природним образом iisdem modis in contrarium actis (див. вище, Гай, L. 100 D. de R. I), з тією ж байдужістю, не тільки verbis, але і re fsolutione), зобов'язання могло бути і дозволяється. Крім вказаного місця Юлія Павле в цьому ж значенні ми маємо ще найстаріше свідчення Помпонія:

- 177 -

Prout qvidqve contractum est, ita et solvi de-bet, ut qvum re contraxerimus, re solvi debet, veluti qvum mutirnm dedimus, ut retro pecu-niae tantundem solyi debeat. Et qvum verbis aliqvid contraximus, vel re vel verbis obligatio solvi debeat; verbiB, veluti qvum acceptum promissori fit, re, veluti qvum solvit, qvod promisit. (L. 80 D. 46. 3).

Чи Означати, у вигляду цього, що solutio є дійсно цілком відповідний формальним способам спосіб припинення зобов'язань verbis, що така сила сплати в самої її основі, що ніколи інакше і бути не могло? Ось в етом-то саме і укладається найбільша помилка колишньої критики явища, що вивчається нами. З того, що пізніше формальний і матеріальний акт зблизилися в своїй дії, з того, що пізніше їх сталі зіставляти, - не треба ніяк, щоб так було завжди. Ми беремо на себе сміливість затверджувати, що якби solutio і формальні акти не розрізнювалися в попередній епосі вкрай суворо, то в римському праві ніколи не утворилося б двох абсолютно різних понять, які безперервно протиставляються в джерелах, зрозумілій correus і solutionis causa adjectus. Для того щоб бути поставленим в можливість прийняти сплату в матеріальному значенні, цим матеріальним шляхом припиняючи зобов'язання, немає ніякої потреби бути суб'єктом зобов'язання, не треба ніякого корреального обряду, досить щоб довіритель в стипуляції сказав - чи обіцяєш мені або Тіцию заплатити 100? Тиций зовсім не повинен при цьому бути присутній. Але тоді він саме тільки сплату і здатний прийняти, тільки цим матеріальним, належним перевірці актом і може припинити зобов'язання. Ніякий формальний акт Тіция, ні intentio, ні acceptiiatio, ні novatio, не зробить ніякої дії, бо він зовсім не суб'єкт зобов'язання.

- 178 -

Що акти формального і реального припинення зобов'язання дійсно суворо розрізнювалися в епохи формалізму, - для цього ми маємо не одні загального характеру свідчення, як ті які ми привели вище, не одні загального міркування, висловлені зараз, не одне свідчення Яволена, а прямо вказані нам практичні рішення, що мають значення тільки у вигляду ясно сознанного відмінності між матеріальної solutio і формальним знищенням зобов'язання. Таким чином Гай говорить нам:

Mulieri vero etiam sine tutoris auctoritate recte solvi potest; qvamqvam hoc ita est, si aceipiat pecuniam, at si non accipiat, sed ha-bere se aicat et per acceptilationem velit debi-torem sine tutoris auctoritate liberaue, non potest).

Тут же, вище (з 83 і 84), видно, чим условлена точка зору на solu io як на засіб дозволяти зобов'язання, якого суб'єкт є pupillus або mulier, - qvoniam meliorem conditionem suam facere iis etiam sine tutoris auctoritate concessum est. Тут є матеріальний момент, по якому можна судити - чи стало положення краще. Толя ж в формальних актах? Абсолютно інакше. Тут Саме обличчя є последит і бесповерочний суддя в питанні про достоїнство акту. Повіряти матеріальним критерієм нею силу не можна, бо він не поставлений при його виникненні ні в який зв'язок ні з якою матеріальною основою або метою. Все коло осіб, для яких виникли формальні зобов'язання і формальні способи їх припиняти, є інший, що для матеріальних актів. Повна відповідність в цьому відношенні існує знову тільки між способами установ-

- 179 -

ления зобов'язання verbis і способами припинення його також verbis.

Нарешті, Гай дає нам дуже важливу вказівку на контроверзу шкіл з питання про дію сплати на позов після litis contestatio. Це те вельми відоме місце, з якого ми взнаємо, що Сабін і Кассий вимагали абсолюції відповідача, si ante rem judicatam is, cum qvo agitur, post acceptum judicium satis-faciat actori, і навпаки, diversae scholae auctores хотіли, суворо тримати юридичної консеквенції, його кондемнації, qvia judicii accipiendi tempore in ea causa fuerit, ut damnari debeat, хіба позов йшов in rem, або до формули приєднана була clausula restitutoria, або це було jndicium bonae fidei)... І так в позові особистому, де судді не надано ніякої ролі посередника, де вирішальним повинно служити суворе право, - там прокулянци не давали зовсім значення матеріальної сатисфакції і вимагали тільки суворо витриманого руху процесу до кінця. Мета суду є чисто формальна і ніколи ніякі матеріальні моменти не можуть видозмінити разів напряму волі позивача, що визначився. Суддя не має право вирішувати, - чи зробив відповідач, сплачуючи мені після суду, що почався кращим моє положення (conditionem meliorem, див. вище, Гай, II, 88-85, де інакша мірка для жінок і дітей). Це може вирішити тільки сам позивач і ніхто за нього. Суд в цих умовах ніколи не є тільки спроба судитися. Що в цій думці учнів Лабеона, славнозвісного друга республіки, знов блиснув як в дзеркалі весь суворий образ самобутнього особистого розвинений чистих римських характерів, всі риси старого формалізм-це також вірно як те, що друзі цезарів, учні Сабіна, не давали так багато ціни питанням волі, щоб їх не можна було виміряти ніякою грошовою одиницею. Сабинианец Гай свідчить нам, що істота нововведення виража-

- 180 чи-

все так: Sabino et Oassio placere, omniajudicia esse absolutoria. Але чи всі бачили в цьому велике благо, у чи всіх раптом розвинулося одіозне відношення до старих обрядів, про це не говорити Гай, і ми можемо робити наші висновки лише зі слів Помпонія, якими він характеризуєте положення вождів тієї і іншої школи).

І так, у вигляду цих міркувань, чи може мати для нас, якщо ми хочемо розкрити всі моменти розвитку корреального зобов'язання в умовах первинного формалізму, яке нибудь значення те, що пізніше поруч з acceptilatio і intentio ставили solution Ми вважаємо ніякого.

Результату цих попередніх відомостей дуже важливий для нас. Ми стаємо абсолютно нарізно з нашими попередниками. Ми будемо надалі розглядати одні тільки формальні акти припинені зобов'язання. Ми не будемо байдуже нараховувати всілякі способи припинення корреалитета, в числі яких за одне йдуть і ті, які характеризують явище, і ті, які діаметрально протилежні першим за своєю природою. Ми слідуємо тут тому ж аналітичному прийому, якого трималися в питання про встановлені корреалитета. Як там стипуляция і вона одна містила в собі всі властивості необхідні для того, щоб зіставити два зобов'язання ejusdem potestatis, яких взаємне відношення не визначено ніяким, ні матеріальним (як в поручительстві ), ні формальним (як в новавди) критерієм, - так і тут одні формальні акти нуж181

-

ни і придатні для того, щоб дозволити нейтралізований стан зобов'язань, щоб привести силу однієї стипуляції в дію проти іншої.

Тільки при такому способі дії, виділяючи різнорідні явищі в різні групи або епохи, ми прийдемо до того, що все юридичне відношення, з хвилини його виникнення і до заключного моменту, з'явиться перед нами цілком витриманим, саме собі вірним.

Абсолютно також відповідність буде видно і пізніше між початком і кінцем конструкції. Формалізм буде зникати і в способах встановлення і в способах припинення корреалитета. Точно також мета зіставлення двох зобов'язань мало по малу буде втрачати свій колишній абстрактний характер. Обидві стипуляції будуть йти на будь-які предмети, на послуги; поруч з корреалитетом утворяться нові кошти обороту з вимогами; інакші, чим раніше, контракти будуть такі, що зіставляються в цей зв'язок; і якщо не прямо з самої конструкції, то з цих зовнішніх умов ми побачимо, що весь інститут змінився у всіх своїх рисах. Мета зіставлення обох зобов'язань не є більш формальна, всесодержащая, і тоді зрозуміло, що поряд зі старими способами припинення, які також втратили свій колишній характер, виникли нові, абсолютно матеріальної властивості, solutio, compensatio і т. д. Але це саме в пізніший час, коли і сама стипуляция матеріалізувалася, коли, нарешті, корреального зобов'язання не можна було більше взнавати по його власних рисах, і треба було назвати дане поєднання ім'ям корреалитета, щоб його не змішували ні з чим інакшим. У цих умовах, якщо мета зіставлення була, згідно з духом епохи, абсолютно визначена і саме-матеріальна, необхідно повинен був, нарешті, виникнути питання, - на що потрібен корреалитет? Чи Не набагато краще ті ж матеріальні цілі досягаються за допомогою простої солідарності, і Юстініан ( крайній мірі для пасивного корре-

- 182 -

алитета) знайшов дійсно всю конструкції зовсім більше не потрібної і цілком замінимої солідарним зіставленням двох зобов'язання

Ось те критичне відношення до джерел (стор. 172), яке одне здатне в даному випадок привести нас до мети.

Які ж ці формальні способи припинення і як вони діють? Яволен називає нам в приведеному вище тексті два: intentio і acceptilatio. Але досить аналізувати хоч один перший, щоб пересвідчитися в його найтіснішому зв'язку з новацією. Якщо ми приєднаємо сюди ще jus jurandum, то будемо мати всі чотири формальних акти припинення корреальних стипуляций).

Питання про те, як діють ці способи, може бути поставлене точніше і ближче до його дозволів, якщо ми його формулюємо трохи інакше, чим це було прийняте досі, слідуючи тут прямо зразку класиків. У Ульпіана, який тримається авторитету Юліана, питання приймаєте власне такий вигляд, що справа йде не про те, як, яким зовнішнім засобом припинити корреалитета, а про те, по якій внутрішній причині, і отже, до яких пір необхідно буде продовжуватися це зіставлення стипуляций.

У цій причині, по якій зіставлення не припиняється, лежить прямо природою явища обумовлена відповідь і на те, що треба, для того щоб воно припинилося. І так, яка причина що продовжується зіставлення двох стипуляций на idem? Причина, говорить Ульпіан, полягає в тому, що тут на обличчя duae obligationes ejusdem potestatis, між котори-

- 183 -

мі non potest reperiri, cur altera potius qvam a1tera consumeretur.

Отже недолік ось чим: невідомо, чому швидше ця, чим та стипуляция повинна поглинути іншу, невідомо - яка з двох повинна буде зробити ефект консумації.

Все інше є відоме, дане. Відомо, що тут дві відвернені стипуляций на idem (duae stipulationes); відомо, що у кожної з них однакова здатність і сила (ejusdem potestatis); відомо, нарешті, що характер погашення однієї стипуляций іншою є формальний, абсолютний (consumtio). Це все дане; невідоме, шукане - одне, - яка з двох на яку іншу повинна зробити це

Яка причина цієї невідомості? Відповідь Ульпіана абсолютно ясна. Вона полягає в тому, що між обома не можна убачити ніякої різниці, по якій можна б укласти, що саме ця, а не інша стипуляция повинна виявити активно укладену в ній силу, інша випробувати її на собі: nam tantummodo ubi aliqva differentia est obligationum, - potest constitui, alteram per alteram perimi.

Що треба, щоб ця невідомість, ця причина співіснування, що продовжується обох стипуляций, припинилася? Треба, щоб цей недолік заповнився, щоб між обома стипуляциями утворилася необхідна differentia.

Яка ж повинна бути ця differentia? Ми бачили вище, що обидві стипуляції можуть дуже видозмінитися внаслідок приєднання поручительству расtum de non petendo, внаслідок прострочення, всякого роду випадковості. Але всі ці зовнішні впливи надають свою дію тільки на одну стипуляцию, а зовсім не на обидві. Внаслідок таких причин корреалитет може зовсім не досягнути своєї мети, але ніколи не може припинитися так, як цього вимагає природа конструкції, natura obligationum duarum.- Отже зовнішніх, фактичних, випадкових розрізнюй для це-

- 184 -

го мале. Щоб виникла та differentia, якої вимагає Ульпіан, - необхідна зміна внутрішня, необхідно, щоб ipsum jus obligationis змінилося.

Якщо утвориться між зобов'язаннями така differentia, тоді, зрозуміло, причина існування, що продовжується обох зникне, ми отримаємо популярність, яка стипуляция поглине яку іншу, і разом з цим корреалитета зникне.

Що ми повинні укласти звідси про те, кат повинні бути способи припинення корреалитета?

Вони всі повинні містити в собі здатність вплинути на ipsum jus obligationis. Якщо вони вплинуть цей чином, то не їх сила, а сила в самих стипуляциях укладена довершить інше.

І так, роль, яку грають тут так звані способи припинення є вкрай обмежена. Вони заповнюють тільки те, чого бракувати всередині корреальной конструкції, тільки один момент невідомості, тільки недолік differentiae. Властивість припинення, сила консумації дана не цими подальшими актами, а самими зіставленими стипуляциями.

Здавалося б, що тут способам припинення належить абсолютно виняткова інтенсивність. Один акт разом припиняє дві стипуляції. У вигляду етою особливо унитаристи хотіли у що б те ні стало довести, що в корреалитете всього одне зобов'язання. У вигляду цього Фіттінг будував свої заперечення ім. Допускаючи, що litis contestatio консумирует одну стипуляцию, він питав, - що ж буде з іншою? Якщо перша зникає тільки формально, то друга, під впливом того ж акту, не може ж зовсім зникнути! Після неї повинне все таки залишитися хоч резидуум натурального зобов'язання, а тоді - де залишаються зобов'язаними поручителі, може мати місце solutio і проч. До чого короткозора та і інша точка зору, - ми думаємо, що тепер це абсолютно ясно.- Не силою подальшого акту

- 185 -

припиняючого корреалитет, а силою в самих стипуляциях укладеної условлен весь ефект консумації. Акт припинення містить в собі, не дивлячись на великий його ефект, саме малий зміст. Він повинен тільки заповнити те небагато що, чого бракувало в обох протипоставити стипуляциях.- Це іскра, якою дія залежить не від її розмірів, а від властивостей тіл, яких вона торкнулася.

Ми пізніше будемо говорити про солідарні зобов'язання, і тоді буде ясно, що невідомість в солидаритете буде абсолютно інакшого змісту. Там вона торкається абсолютно іншого питання, саме питання про те, - яке з двох зобов'язань послужити достатнім засобом для погашення матеріальної мети позову. Обидва зобов'язання там мають одну матеріальну мету, і лише коли вона досягнута, тоді позивач не може більше вправляти позовів. Тут невідомість торкається тільки питання, яка з двох стипуляций формально погасить іншу, і мета конструкції досягнута, коли ця невідомість припинилася.

І так, ось все що повинні в собі укладати і що дійсно містять в собі ті три способи, які суть справжні для припинення корреалитета). Вони є заповнюють собою тільки один

- 186 -

формальний момент, який є невідомий в корреальной конструкції. Як це відбуваєтеся, ми зараз побачимо на кожному способі окремо.

Ми вже вище, в коротких рисах, ознайомили читача з останніми найголовнішими успіхами німецької літератури з питання про новацію. Ці предпосланние відомості істотним образом полегшують нашу найближчу задачу, - визначити вплив, який проводите новація, litis contestatio і acceptilatio на корреалитет.

Все вчення про новацію в своїй основі належить до системи старого формалізму. При Гає, однак, формальне значення новації, як воно визначилося в jus civile, утримувалося ще цілком. У цьому первинному вигляді novatio і litis contestatio однаково служили засобом, містили в собі формальний спосіб перенесення вимоги з одного лиця на інше. Бути може сама новація виділилася з процесуальних обрядів лише пізніше як особливий інститут). Для активної сукцессії в старому праві служила головним чином litis contestatio, бо тут не потрібна згода боржника, щоб досягнути передачі позову; навпаки, для пасивної необхідна згода довірителя, і тут головним чином додається novatio.

Одне те, що обидва акти служать засобом для передачі вимог і перекладу боргу на інше обличчя, досить свідчить про силу впливу цих коштів на колишнє зобов'язання: і novatio і litis contestatio знищують його абсолютно, не залишаючи зовсім того резидуума натурального зобов'язання, яке могло б служити достатньою основою, щоб зробити сплату колишньому довірителю.

- 187 -

Старий тісний зв'язок обох актів видно абсолютно ясно у Гая, який тут служить головним джерелом) вивчення явища.

Новація, що здійснюється за допомогою стипуляції, змінює ipsum jus obligationis). Нова стипуляция поглинає в собі старе зобов'язання, і в цьому відношенні, за свідченням Гая, дія litis contest, на відомі види зобов'язань є абсолютно тотожне з дією внепроцессуальной консумції.

Praeterea novatione tollitur obligatio... prima tollitur translata in posteriorem, adeo ut interdum, licet posterior stipulatio inutilis sit, tamen pirima novationis jure tollatur.

Tollitur adhuc obligatio litis contestatione, si raodo legitimo judicio fuerit actum: nam tune obligatio qvidem principalis dissolvitur, incipit autem teneri reus litis contestatione. ..

Et hoc est qvod apud yeteres scriptum est, ante liteni contestatam dare debitorem oporte-re, post litem contestatam condemnari oportere.

Та і інша форма, і litis contestatio і novatio, служать засобом наступництва, а interventu novae personae noya nascitur obligatio...)

- 188 -

Але чи необхідно, щоб інакше обличчя вступило в зобов'язальне відношення, для того щоб було поняття новації? Jus novationis цим зовсім неусловлено. Litis contestatio і novatio існує незалежно від цього:

Seel si eadem persona sit, а qva postea sti-puler, ita demum novatio fit si qvid in poste-riore stipulatione novi sit ).

Ми торкалися вище (стор. 109) за питання про те, яке значення мала ця вимога чого або нового від stipulatio posterior. Джерела зберегли нам найпрекрасніший зразок того, яке виключно формальний зміст полягало в цьому понятті. Все значення його вичерпувалося тим, що нова стипуляция, в яку переносилася стара, ставала пізнішою відносно поряд що стоїть. Ось цей цікавий приклад:

Si duo rei stipulandi usumfructum in servo habeant, vel qvibus bona fide serviebat, et jus-su unius а debitore stipuletur, ei soli acqvirit.)

Ми двоє, я і Тіций, були duo rei stipulandi і мали загального раба, який придбаває нам обом. Я наказую цьому рабу новировать мою стипуляцию, і стипулируя також саме від боржника на моє ім'я, він проводити новацію, робить cautionem juniorem, eo ipso гасить стипуляцию іншого пана, і я залишаюся єдиним довірителем.

Для litis contestatio абсолютно досить, що вона відбувається в нових умовах, з участю суду, для того щоб вийшов той же результат, то-

- 189 -

же поняття aliqvi'd novi, і разом з цим та differentia, від якої залежить весь ефект припинення корреалитета.

Interpositis delegationibus aut inchoatis li-tibus novavit.)

Абсолютно та ж точка зору і на jusjurandum:

Jurisjurandi conditio ex numero esse potest videri novandi, delegandiqve, qvia profi-ciscitur ex conventione, qеamvis habeat et instar judicii.

In duobus reis stipulandi ab altero delatum jusjurandum etiam alteri nocebit.)

Питання про дію новації і litis contestatio є при корреалитета завжди отже подвійний: це, по-перше, питання про вплив на новируемую стипуляцию, і по-друге, - об дію цієї нової стипуляції на раніше поряд що стояла.

У тій саме тираді з Юліана, в якій ми знайшли вище керівний засіб для постановки питання про припинені обох стипуляції, в ній же ми знаходимо і дозвіл його в обидві сторони:

Plane si ex altera earum (duae obligationes) egerit, utraraqve consumet, videlicet qvia na-tura obligationura duarum, qvas haberet, ea esset, ut qvum altera earum in judicium deduceretur, altera consumeretur.)

Щоб судити про силу дії новированной стипуляції на іншу, яка стояла з нею рядом, ми

- 190 -

маємо ясну вказівку прямо тексту, що сюди відноситься з Гая, взятого в наш титул:

Ex duobus reis stipulandi si semel umis egerit, alteri promissor oflferendo pecuniam nihil agit).

Прекрасний випадок додатку цих принципів представляє відомий L 29 D. de liberatione legata 34. 3., взятий з тлумачення Павле на lex Julia et Papia:

Si is, qyi duos reos promittendi habet, damna-verit heredem, ut utrosqve liberet, si alter ex his capere non possit, nee socii sint, delegari debebit is, qvi nihil capit, ei, cui hoc commodum lege competit; cujus petitione utrumqve accidit, ut et hoc commodum ad eum perveniat, et is, qvi capit, liberetur. Qyodsi socii sint, proprcr eum qvi capax est, et ille capit, per conseqventias, hberato illo per acceptilationem; id enim eveniret, etiamsi solum capacem liberare jussus esset.

Справа в тому, чito одна з стипуляций індивідуалізується тут тим, що боржник згідно із законом не може бути либерирован актом останньої волі: він є incapax. Заповідач наказав однак либерировать обох. Значення цього легата є для спадкоємця двоякий: він повинен відмовитися від позову, і обидва боржники повинні бути вільні. Один з них не може бути звільнений по причині в ньому лежачою. Але відмовлятися від позову і від себе либерировать спадкоємець все-таки зобов'язаний. Якщо він зробите acceptilatio, то обидві стипуляції будуть погашені, і це буде противне закону.

Отже, можливість задовольнити вимога закону і вмісти виконати волю одна: довіритель повинен

- 191 -

зажадати об нездібного, тоді litis contestation його зобов'язання буде дедуцировано in judicium і зобов'язання здатного погашено. Нездібний залишиться зобов'язаним. Вимога закону задоволена. Але щоб разом і воля, в тій мірі, в якій немає перешкоди її виконати, була також виконана, позов ставиться не на ім'я кредитора, а на ім'я здатного боржника. Результату буде той, що довіритель поступився позовом, здатний придбав вимогу, нездібний залишився зобов'язаний. Це єдино можливий формальний вихід з компликації. У тих випадках, де відносини обох боржників суть матеріально визначені, коли вони socii, - там немає порушення закону, якщо incapax здобуває вигоди з либерації, бо він їх придбаває не прямо на основі акту останньої волі, а per conseqyentias, внаслідок того, що він socius здатного. Де справа стоїть інакше, де обидва зобов'язання суть окремі, там треба обрати такий шлях, яким би саме одне зобов'язання дозволялося, а інше утримувалося в силі, хоч не на користь наследника.- При тому характері безмездности, який полягає в цьому випадку легата, не можна інакше виконати волю, як саме перенеся позов на здатного придбавати з легата. Він придбаває бути може більше, ніж придбав би, якщо б і інший був здатний, але причина тут не в jus patrum як думає Келлер), а в неможливості інакше виконати волю у вигляду особливої властивості зіставлення обох формальних зобов'язань), точно також як в протилежному випадку (при societas) неможливо усунути наслідків здобуття нездібним, поелику він socius.

- 192 -

Консумция jure novationis відбуватися за допомогою litis contestatio однак далеко не у всіх позовах. За свідченням Гая самостійне існування колишньої зобов'язальної форми припиняється лише тоді, коли позов є actio in personam, коли formula є in jus concepta, і judicium є legitimum. Всі ці умови без всякого сумніву можуть співпадати в позови з абстрактної стипуляції. І в. такому випадок дія її полягає в тому, що postea ipso jure de eadem re не може бути більше суперечки.).

Для нас зовсім не важливі подальші подробиці питання, які самі по собі дуже цікаві. Результат той, що моментом lit. contestat. фіксується пункт часу, коли виникло нове юридичне відношення сторін. Колишня зобов'язальна форма у відношенні до цієї нової зійшла на міру службову, як основа цього домагання, і вона ніколи більше не здатна стати основою іншого позову.

Раз ми маємо цей результат, як вся необхідність впливу його на поряд стоячу корреальную стипуляції ясна сама собою. Положення обох довірителів або обох боржників не є більш рівне, не можна більше сказати par utrius qve causa est. У одного з них ipsum jus obligationis зазнало істотної зміни, і ця нова, перерожденная в интенцию формули cautio, чи багато, чи мало нового вона в собі укладає, дає у всякому випадок шукану дифференцию, якою недолік складав єдину причину нейтралізованого стану обох зобов'язань, що продовжувався ).

Нам залишається сказати ще ніскільки слів об accеeptilatio. Справа в тому, що на природі цього

193

акту також легко прослідити по джерелах його те, що постійне схиляється до сили простої розписки в отриманні боргу значення, як і на природі самої стипуляції. Переважно цю сторону акту і беруть до уваги дослідники корреального зобов'язання. Але тоді, як абсолютно справедливо помічає Фіттінг, припинення зобов'язань корреальних і солідарних цим актом не представляє нічого особливого. Фиттинг на цьому проте і зупиняється, не досліджуючи глибше природу самого акту.

Ми почнемо з того, що ще в пізніший час, при Папініане, acceptilatio, на ряду з emancipatio, hereditatis aditio і проч. прираховувалася до actus legitimi, qvi non recipiuut diem vel conditioiiem.)

Ще пізніше за Ульпіан говорити, що якщо obligatio не була verbis, а re contracta, то боржник за допомогою акцептиляції, non liberatur qyidem, sed ехсер-йоде doli mali vel pacti conventi se tueri potest.) Відмінність з розпискою (apocha) він убачає в тому, що перша має силу тільки тоді, коли гроші сплачені, а остання либерирует боржника licet pecuoia soluta non sit.

Гай говорить, що нижче за наказом пана раб не може здійснити акцептиляцию.)

Визначення, яке дає їй Модестін, вказує на її суворо вербальний характер і притому абсолютно відвернений від матеріальної основи, по якій відбуватися звільнення боржника: acceptilatio est Uberatio per mutuam iaterrogationem.)

Ми бачимо не раз, що цей акт служити засобом для того, щоб здійснювати операції матеріального характеру, як напр. встановлення посагу.

- 194 -

Саме Яволен розглядає випадок, коли жінка, у вигляду браку, здійснює, бажаючи дати посаг, акцептиляцию довга, якого сплати вона може зажадати, якщо брак не піде.)

Відсутність інакшого необхідного зв'язку з матеріальним змістом операції, крім відповідності формальної - операції yerbis і либеравції verbis, видно часто в джерелах. Я стипулировал раба, акцептилировал Вірша, - і стипуляция консумирована.).

Вирішальний момент суб'єктивного задоволена є також прямо виражений в цьому акті.)

Гай називає акцептилящю - imaginaria solutio і вимагає при здійсненні її жінкою присутності хранителя.)

Якщо акцептиляция складає таким чином засіб для відверненого звертання майна (боргу) до будь-якої пили, змінююче саме jus obligationis, то зрозуміло, що здійснити її може, точно також як здійснити стипуляцию, як новировать, вивести в суд, тільки суб'єкт зобов'язання. Тому, при корреалитете цим актом, абсолютно також як всіма іншими, зараз названими, один довіритель робить з своєї стипуляції такого ж роду вживання, змінює її субстанцію абсолютно так, як при всіх інших формальних актах. За допомогою акцептиляції ipso jure встановлюється та різниця між двома стипуляциями, яка необхідна, щоб між ними визначилося недозволене в корреальном обряді питання, яка з двох повинна консумировать іншу. Якщо акцептиляция здатна служити засобом для того, щоб зобов'язати саме собі повернути суму що становить борг, якщо вона замінює собою реаль-

- 195 -

ное здійснення), якщо тут відбуватися така ж alienatio як при делегації), те абсолютно зрозуміле, що дія її повинна бути також, яке мають інші формальні акти, що змінюють ipsum jus obligationis.

Ті ж питання, які виникають в джерелах для новації, мають місце і по відношенню до акцептиляції. І так, джерела розглядають її вплив на умовну стипуляцию), погашення нею частини боргу). У відомої аквилиевой стипуляції, де багато які попередні зобов'язання новировани, вони всі разом гасяться одним актом акцептиляції). Вживання акцептиляції зовсім не обмежується вузьким довкола відомих операцій, і вона здатна діяти non sua natura, sed potestate conventionis). Нарешті, багато разів дія її постачається в зв'язок з процесом і з присягою.

Абсолютно зрозуміло, у вигляду цього, що з питань про дію акцептиляції на корреальное зобов'язання, вона завжди є поруч з іншими формальними актами припинення корреалитета. Ми приведемо декілька місць, з яких ясне таке її значення. І так Венулей говорить:

Fere autem convenit, et uni recte solvi, et unum judicium petentem totam rem in litem

- 196 -

deducere, item unius acceptilatione perimi utrisqve obligationem.

Тут же зіставляється дія цих актів з делегацією:

alioqvin qvid dicemus, si unus delegaverit creditori suo communem debitorem, isqve ab з stipulatus fuerit, aut mulier fundum jusserit doti promittere viro, vel nuptura ipsi, doti eum promiserit? nam debitor ab utroqve libe-rabitur).

Сила дії акцептиляції на обидва борги і значення формального її впливу на один за допомогою іншого, на нашій думку, дуже ясно виражений в наступному рішенні Юлія Павле:

Si daobus debitoribus mortis causa donaturus creditor uni acceptum tulit, et convaluerit, eligere potest, utri eorum condicat.

Хоч обидва борги не названі саме корреальними, але pimenie такого роду, що припущення корреалитета є абсолютно вірне.

Ми укладаємо цим наш огляд операцій, що припиняють корреалитет ). Разом з цим головна

- 197задача

наших дослідження, - відшукати основну форму корреального зобов'язання, дозволена з позитивної її сторони, і нам залишається лише показати надалі видозміни основного типу корреальних відносин в явищах пізнішого застосування.

Безсумнівно, що той грунт, на якому спочатку утворилося це своєрідне зіставлення двох відвернених зобов'язанню є саме грунт найчистішого формалізму. Безсумнівно, що творці цієї простої комбінації були не теоретики - юристи, а ті veteris juris eonditores, які стояли лицем до лиця з практичними потребами цивільного обороту, не маючи за собою нічого, крім традиційної техніки операцій, що здійснюються verbis.- Для історії різниться римських інститутів ця техніка словесних операцій складала другу стадію на шляху звільнення права від пут формалізму. За нею, позаду її лежить епоха символічного формалізму, якого сліди утримувалися і пізніше. Якщо там юридична ідеї повинна була прийняти відчутний образ для того щоб стати гідною загальному розумінню, для того щоб отримати распознаваемость, то тут необхідним для вираження юридичного акту засобом служити слово, відвернена, розуму, а не фантазії говоряча форма.

Явища в праві, в наступництві розвитку його форм, не суть, однак, ніколи раптовий. Ніколи одна форма не зміняє іншої механічно. Цей закон безперервності різниться, який німецька література виражає поняття континуитета, є загальний закон явищ життя; в праві він є такий же непорушний, як в мови, як в мистецтв... Форма слова, невидимому набагато більш гнучка, ніж СИМВОЛ, сама твердне, перетворюється в ніщо незмінне, незамінне, В обряді, verborum solennitas, і в цьому вигляді служить засобом для юридичного обороту.

Перед нами пройшов тепер все коло перетворень, які здійснюються з двома відверненими зобов'язаннями, поставленими у відомий зв'язок. Все що відбувалося в цивільному обороті разом з

- 198 -

цими поєднаннями і дозволами зобов'язань, - вся зміна юридичних відносин, все це мало одну найпростішу форму вираження, форму слова. За допомогою відомого порядку питань і відповідей, юристи уміли так зіставити дві стипуляції ejusdem potestatis, що вони до часу не знищували один одного, хоч кожна містила в собі цю здатність у відношенні до іншої. Якщо умови, в які поставлені цим обрядом дві особи, суть абсолютно однакові, par utrius qve causa est, то зрозумілим образом всякий з двох довірителів (або боржників) може вправляти всі права довірителя, perinde ас si solus stipulates esset. Всі дії, що робиться однією особою, здійснюються їм non alterius nomine sed suae obligations. Поки не виникло ніякої відмінності в природі тієї і інший стипуляції, їх співіснування продовжується, боржник може умовлятися з кожним окремо, ставити поручителів по кожному із зобов'язань, може навіть виробляти реально сплати то тому, то іншому,-природа первинних відносин від цього зовсім не змінюється. Для того щоб зробити внутрішню зміну відносин,-необхідна нова операція verbis. Тоді негайно ж колишня рівновага обох зобов'язань буде порушена, і прихована доти здатність кожної консумировать іншу вийде назовні.

У основі тут діють ті ж сили, як в новації і делегації, де, послідовним утворенням одного словесного зобов'язання за іншим, пізніше дозволяє попереднє.

Обидві корреальние стипуляції мають в абсолютному значенні абсолютно тугіше здатність, і тільки питання про відносну дію тієї або іншої залишається деякий час недозволеними Три особи, які зійшлися для корреального обряду, мають прихованим, невираженим в слові вже рішень питання, що кожне з них в праві діяти від свого імені як абсолютно особливо стояча особа, як винятковий суб'єкта зобов'язання, з всіма

- 199 -

наслідками дій одного для зобов'язання іншого (як і при делегації). Це як би взаємно дане один одному повноваження формально і отже абсолютно вирішувати всі питання, що стосуються зобов'язання, без подальших переговорів. Римська техніка не могла досягнути цього інакше, як встановлюючи для кожного особливу зобов'язальну форму. Неможливість подвійності актів, двох позовів, двох акцептиляций, условливалась тим, що всі татя операції діяли ipso jure на одне зобов'язання і in сontinenti, згідно з його природою, за допомогою нього, на інше. При цьому, зовнішнім, матеріальним образом?,. відносини обох зобов'язань залишалося абсолютно невизначеними correi не суть ні поручителі один по іншому, ні socii, ні прокуратори; кожний є суб'єкт отдельна го зобов'язання, пов'язаного з іншим тільки тим, що вони йдуть на idem. Зобов'язання не перестають від цього бути окремими, точно так, як не перестають бути окремими два послідовно виникаючі зобов'язання на idem, з яких пізніше консумирует попереднє. Там це novatio. У обох одночасних зобов'язаннях прихована абсолютно та ж можливість, та ж здатність зробити дозволяючу дію на інше, як і при новації. Питання тільки в тому, чий формальний акт визначити раніше взаємне відношення обох стипуляций, і раз визначившись так, воно не може вже після визначитися інакше.

Німецькі спроби розгадати природу явища хилилися до того, щоб визначити, - яким чином один довіритель виключає іншого в праві зажадати ту суму, яку загальний боржник зобов'язаний сплатити не одному тільки, а точно також і іншому, - отчего вимогою, а не сплатою дозволяється все відношення. Відповіді шукали в особливій природі litis contestatio, в тому, що зобов'язання є una obligatio, в тому що occupantis est melior conditio, в тому що все право вичерпується тут поняттям вибору (electio). Всі ці спроби не суть абсолютно помилкові

- 200

і що не мають ніяких основ, але вони не годяться для корреалитета в його основній формі і якщо мають значення, то лише для подальших абсолютно позитивних випадках його застосування. При легаті напр. один дар, одне lucrum, так призначається, що здобувати його може або той, або інший, або - предмет зобов'язання є нероздільний і що домагаються двоє; тоді про бариш, що є у вигляду із зобов'язання можна сказати, що це один прибуток, один бариш, і хто раніше його захопити, чи позовом, або реально,-той і будете в кращих умовах. Або, з іншого боку, кою вибереш (electio) з двох боржників довіритель, той і є в остаточному значенні боржник.

І так, на думку німців, власницьким принципом, принципом вибору, принципом єдності зобов'язання повинна бути вирішена таємниця корреалитета.

На нашій думку ні тим, ні іншим, ні третім. Природою двох зіставлених формальних зобов'язанню прихованою в них самих силою, формальною видозміною тієї або іншої, яке може здійснити кожний з довірителів, або яке може бути вироблене у відношенні до кожного з боржників - дозволяється вся таємниця корреальной конструкції. Про бариші, об стяжаниях, про матеріальний зміст операції - немає ніякої мови л корреалитета. Це чистий продукт формалізму в додатку до обороту із зобов'язаннями. Всі питання тут тільки про того, хто, як, чому може діяти. і котячи формальні наслідки виникають з цих дій. Справа не в тому, що один боржник мав нещастя стати остаточно боржником, і не в тому, що один з довірителів мав щастя стати остаточно довірителем. Це не Glucksspiel. Це тільки юридично питання, питання про формальне погашення одного зобов'язання іншим, як при делегації і новації. Все питання вичерпується юридичним, а не економічним змістом конструкції. Для чого в матеріальному значення встановлена ця кон-

- 201струкция,

- з неї самої невидно. Це з наміром, як при відверненої простий стипуляції, прихований момент операції. З операції видно тільки, що дві особи хочуть, щоб формальні акти одного виробляли формальні наслідки для іншого. Я прийняв стипуляцию делегата і цим погасив мою вимогу на делеганта і його вимогу на делега. Там одне nоmеn зроблене bonum, тут обидва мають цю якість. Чому я це зробив, - це не юридичне питання. Формально сила його не залежить від мотивів волі, а від її простого акту. Для якої мети ми здійснили дві корреальние стипуляції, для чи того, щоб за мене шукав, новировал, делегував акцептилировал інший довіритель, або в тих видах, щоб він т себе прийняв те вимоги, яка реально належить мені,-це абсолютно байдуже для питання про формальну силу його актів. Я чи, чи він, діємо як довірителі, - це все одно, всякий діє внаслідок свого зобов'язання, perinde ас si solus stipula-tus esset. Формально ці можливі матеріальні ЦІЛІ нічого не змінюють, абсолютно так, як сила делегационной стипуляції залишається завжди однакове по-якому б не було колишнє відношення делегата до делеганту і делегатара до нього ж.

Ось наша відповідь на питання про природу абстрактного зіставлення двох відвернених стипуляції, яка є первинна, типова для корреального зобов'язання.

Ми не сумніваємося в тому, що ніколи аналіз юридичної природи явища на його справжньому грунті не може дати ніякого інакшого результату, чому цей.

Чи Є наш результат історично вірний?- Якщо для цього питання недостатньо було тієї загальної картини формалізму, яку ми зробили, і яку, звісно, можна заповнити подальшим вивченням всіх сторін системи, - те бути може подальша доля корреалитета, в інакших умовах, його поступове виродження там, де немає необхідної для

202 -

нього атмосфери формалізму, ще ясніше переконати нас в тому, що не тут, не в сфері матеріального характеру операцій, а лише в прямо протилежній їй можливо було його первообразование.)