На головну   всі книги   до розділу   зміст
2 3 4 6 7 8 9

II. Результати

Ми ставимо таким чином обох названих письменників у розділі подальшого викладу. Яке має для нас цей вибір, цю перевагу їх всім іншим явищам найбагатшої юридичної літератури?

Все значення постановки цих імен у розділі заключного нарису условливается і вичерпується

- 71 -

тим, що ніхто так вірно і просто не умів поглянути на практичну суть задачі, як Бер, ніхто, з іншого боку, з такими практичними питаннями, що ясно визначилися не звертався до історії римського права, як Сальпіус. Задачі їх не сходяться прямо з нашою. Ні той, ні інший не висловлює ніщо вирішальне для нашої теми. Навпаки, і Бер і Сальпіус об корреалитете неправильної думки. Але в той же час ніхто так правильно не дивиться на природу формального зобов'язання, як Бер; ніхто так вірно не розчленовує явища формалізму і подальшої матеріалізуючої тенденції в самому римському праві, як Сальпіус. Ми поставили вище ряд питань (стор. 42). І так, чи всякий вигляд договорів однаково придатний для корреалитета? Ми потім розглядали одну стипуляцию. Либе переконав нас в тому, що цей не супідрядний вигляд контрактів, що тут ніщо інакше. Це загальна форма договірних операцій. По щасливому вираженню одного класичного екзегета, цьому pandectae omnium contractuum.

Але однак, в якій мірі, в яку епоху, з якою силою, з яким значенням, з якими практичними наслідками? Таким чином питання наше-одне це або і інші договори народжують корреалитет-звертається в питання про той, коли і як відносилася стипуляция до інших явищ в системі римських контрактів, коли і як сталися інші контракти, чи не укладається найбільшого анахронізму в тій постановці питання, яку йому давали досі? Форма контракту verbis чи не є деякий і вельми тривалий час в історії римського права що виключає багато які інші, що лише пізніше визначилися, як окремі, форми контрактів? Не на чи ній виробилися і чи не нею однієї условливались такі явища римського зобов'язального права, для яких пізніше, е характером загальності, підіймалися питання всієї системи римських зобов'язань.

- 72 -

І так, ось навіщо ми звертаємося до обох письменників. Ми не шукаємо у них відповіді на всі питання, що стосуються історії римських зобов'язань. Такої відповіді не дають нам ні вони, ні вся література римського правознавства разом взята Ми шукаємо у них правильно поставлених основних задач дослідження. Коли прийде черга) більш широкого досвіду історії римських зобов'язань, для цього, бути може, є прямі вказівки в напрямі робіт, в планах, у читанні відомих керівних людей в Німеччині. Доки її немає, але і те що є на обличчя дає можливість уникнути грубих помилок і правильно розрізнити явища, дивлячись по їх зв'язку з пануючими рисами тієї або іншої системи, тієї або іншої епохи юридичних освічені. Найближчим образом, у вигляді прикладу, в нашому питанні не може бути більш грубого анахронізму, як з пізніших утворень натурального зобов'язання робити висновку до явищ істотно формальної епохи, як це Робить Фіттінг, обговорюючи питання об консумації зобов'язань за допомогою litis contestatio. Для попередження таких помилок зроблено вже досить багато, як ні багато чого залишається ще бажати.

Досі ми бачили, яке значення взагалі має формалізм в праві. На ньому істотно тримається питання про охорону власності і прав вимоги. Це зовсім не римське тільки, це загальне явище в праві. Либе указав загальні моменти формалізму в різних інститутах. Савиньи виявила історичний зв'язок виндикації з системою кондикций. Як відноситься Бер до своєї задачі?

- 73 -

Бер тримається власне тієї ж початкової точки, як Лібе. Але з допомогою, як він сам виражається, einer juristischen Lupe, він приходить до таких аналітичних відмінностей, яких не зробив цілком ясними ніхто з його попередників, і які в також час дають дуже важливі результати, у особливості у віднесені до угруповання явищі, родинних за своєю природою. І так, - формальні договори. У цьому понятті формалізму переховуються два різних моменти. У 1-х, тут є противоположение з матеріальними контрактами. При всякому контракті, все одно, чи є він матеріальний або формальний, необхідно існує causa, у вигляду якої обличчя вступає в зобов'язання. Присутність її є в суб'єктивному значенні психологічна необхідність всякої операції. Але з цього не треба, щоб та юридична мета або причина, по якій одне обличчя здійснює перенесення майна на інше, всякий раз повинна була объективироваться, входити в склади операції, складати її зміст. Якщо операція отримує свою силу толь до тоді, коли в її складі, об'єктивно, з самого почала їсти така causa, то ми називаємо цю операцію матеріальними. Абсолютно інакшого характеру ті операції, яких дія не поставлено об'єктивно в залежність від causa. Такі операції суть формальні в негативному значенні, не материальние.- Але, з іншого боку, то ж поняття формальної операції має ще інше, позитивне значення, бо вираження волі в них приурочується до певної форми, тоді як в матеріальних контрактах така форма звичайно не є істотна.)

- 74 -

Розчленування цих двох моментів формальної операції дуже важливе. (Момент негативно-формальний, щоб уникнути непорозумінь, ми будемо далі називати властивістю абстрактності, відчуженості формального зобов'язання від матеріальної юридичної основи). Важливість цього розрізнення виявляється передусім на питання про той, чим же власне условлена сила формального зобов'язання. Чи Необхідна відома форма угод, відомий обряд, для того, щоб операція спричинила за собою юридичні наслідки, незалежно від її матеріальних основ, або форма, обряд не складає нічого істотного? Стипуляция містила в собі і негативно

75 -

формальний момент (абстрактність) і позитивно формальний момент (verborum solennitas.). Але абсолютно та ж відчуженість є в інших операціях, що зовсім не вимагають ніякої формальності для їх здійснення. Отже, не в формі, а у волі особи укладається зобов'язуюча сила абстрактного зобов'язання. Боржник хоче поставити своє зобов'язання в повну незалежність від матеріальної основи: він визнає свій борг і відкриває цим довірителю можливість вимагати на єдиній основі цього визнання, чому б цей борг ні условливался. І так, вся природа абстрактного зобов'язання існує і тоді і там, де зовсім немає необхідної, саме для таких операцій встановленої обрядовості.

Які ж операції мають в римському праві цю властивість? Чи Одні тільки формальні контракти? Ні! Абсолютно та ж властивість має і традиція. Таким чином, стипуляция дає в своєму результаті відчужене від causa зобов'язання, традиція також відчужене від causa перенесення права власності. І та і інша, отже, складають і, акти абстрактною перенесення майна, - перша у вигляді зобов'язання, що встановлюється боржником довірителю, друга у вигляді права власності, переносимого колишнім власником на нового.

Чи Представляє таке звільнення зобов'язання або перенесення права власності від матеріальної основи щось природне, прямо відповідне природі відносин, або це штучне роз'єднання таких елементів, які природним образом завжди існують один при іншому?

Безсумнівно, що як зобов'язання, так і передача власності завжди встановлюються у вигляду абсолютно певної матеріальної основи, це їх натуральна, прямо даний природою віщою зв'язок; але для відомих юридичних цілей цей природний зв'язок розривається, і сила акту є ізольованою, нічим не обумовленої. Ми зараз сказали,

76

що в природному порядку роз'єднання між юридичною основою дії і його наслідками не існуєте. Це роз'єднання складає штучний прийом. Але мета його складається зовсім не в тому щоб суперечити природі віщій. Таке роз'єднання існує, як ми зараз покажемо тільки у видах користь і зручності майнового обороту, з одного боку, і з іншої у видах легкості охорони прав. Відчужена формальна сила актів діє доти тільки, поки не зустріла протидії в матеріальній істині. Вона не проти, матеріальної істини направлена, а поставлена у відому міру незалежності від неї, хоч in fine finali цей прийом складає лише засіб, лише спосіб, дії для досягнення матеріальної правди. З характером загальним, для самих різних інститутів, цей спосіб дії є в так званих юридичних фікціях.) Нарешті, присутність цих елементів формалізму не обмежується зовсім одним цивільним правом. Те ж саме можна помітити і в деяких політичних, інститутах).

- 77 -

Яка ж найближча мета досягається саме абстрактним зобов'язанням? Бер, щоб дати відповідь на це питання, розглядає паралельно для права власності і для прав за зобов'язаннями ті труднощі, які сполучаються із, захистом права перед судом. Ці труднощі суть двоякого роду. У перших, нерідко буває вельми важко привести суд до переконання в істинність фактів, на яких право засноване, у других, хоч би це і було в даному випадок досягнуто, суд і при цьому все-таки може неправильно обговорити ці факти. Тому захист права власності примикає передусім до того фактичного стані, в якому знаходиться власника, до володіння. Для захисту власності немає потреби негайно підіймати петиторний про-

- 78 -

цесс.-Але чи так само вигідно поставлений в цьому відношенні довіритель? Звісно нитка, і єдиний шлях, який відкрити для нього, є шлях судового захисту. Таким чином довіритель завжди і необхідно зазнає тих небезпек які пов'язані з процесом. Але, з іншого боку, вигода його положення складається в тому, що він зазделегідь знає, з Kim буде мати справу. Тому для нього відкрита можливість зазделегідь поставити так питання про своє право, щоб він найменше зазнавав тією або іншою з двох вище вказаних небезпек, які пов'язані з процесом. Помітимо зверх цього, що римське право не знало виконавчого процесу по стягненнях), і що стягнення завжди повинне було відбуватися з участю суду. У вигляду цих міркувань, нам буде зрозуміло, чому в Римі дуже рано і вельми обширно розвинулася система своєрідних способів забезпечення довірителя від небезпек процесу. Як ця мета досягалася у особливості в контракті verbis, в стипуляции? Ми сказали вище, що тут зобов'язання мало силу незалежно від causa, якої условливалось обіцянку боржника (пригадаємо вищенаведений нами art. 1132. Cod. Napol., який абсолютно вірно виражає цю ідею римської стипуляції). Домагання довірителя було в суді абсолютно доведеним, ледве доведений цей простий склад операції (spondes-ne?)(-spondeo), і при цьому що недопускає ніяких зустрічних домагань, суворо одностороннім. У цьому укладається характер формалізму і однобічність домагання. Якби відповідач захотів протипоставити силі стипуляції своє заперечення, яке тримається на якій небудь матеріальній юридичній основі, то він сам повинен з'явитися позивачем, сам доводити цю матеріальну основу свого права. Права довірителя не повинні

79

зазнавати ніякого применшення, у вигляду можливих заперечень. Для цих цілей в Римі існує ціла система кондикций, які прямують проти всякого вигляду перенесення майна на інше обличчя без достатньої основи, чи буде це передача речі або встановлення абстрактного зобов'язання.

Є однак такі відносини, яких природа, мабуть, абсолютно виключає можливість односторонньої постановки питання на точку зору права. Як обходилася практика в цих випадках? Яким чином забезпечувався позовний характер домагань, покладемо, покупщика у відношенні до продавця в зв'язку з відповідними ним обов'язками? Справа в тому, що римське право в епоху розвитку формалізму і тут тільки шляхом зіставлення двох прав одного іншому досягало тих цілей, які пізніше досягалися інакше.) Треба було розікласти операцію на її елементи, на два один одному протипоставити формальних зобов'язання.

Ми підходимо до найцікавішому явленно в историиn розвитку римських контрактів. Ми бачили частково вже вище, що стипуляция могла мати своїм предметом зовсім не одне тільки dare, але також і facere. Можна було у відверненій формі зобов'язатися на найрізноманітніші дії (domum aedificari, navem fab-ricari, insulam fulciri, per te non fieri qvominus mi hi ire agere liceat і проч.). Ця широка придатність давала стипуляції абсолютно інакше і незрівнянно більш обширне значення в цивільному обороті, чим має наш вексель.

80

У вигляду цих властивостей римського формалізму і цій здатності стипуляції служити засобом для самих різноманітних цілей, вся система римських контрактів розвивається абсолютно оригінальним образом, і довгий час в таких відносинах, в яких, по нашому розумінню, необхідно присутній елемент взаємності, римська практика обходилася абстрактним зіставленням двох відвернених зобов'язання

Не підлягає ніякому сумніву, що ті ж операції, які пізніше утворили собою самостійні позовні контракти, конструювалися спочатку абсолютно інакше Ми постараємося показати це на окремих прикладах.

Depositum мало місце ще в законах 12 табл., але позову, який маєте місце пізніше для відповідного контракту, зовсім ще не було в цю пору. Позов, яким переслідував deponent depositar'a був зовсім не actio depositi, а штрафний, направлений на duplum). Абсолютно також потрібно сказати і об actio pro soeio, на якій ще при Цицероне лежав той же штрафний характер).

У відношенні до інших консенсуальних контрактів джерела дають більше коштів, щоб визначити їх вік.

Не підлягає ніякому сумніву, що операції купівлі продажу за допомогою передачі речі і тут же, in continenti, ціни речі мали місце испокон віку, як він безперервно здійснюються тепер. Але це однак зовсім не складаєте консензуального римського контракту, який ми розуміємо, коли говоримо об emtio-venditio. Тут зовсім немає сюналлагматического позовного зобов'язання тієї і іншої сторони, яке виникаєте solo consensu, без всяких необхідних

- 81 -

для встановлення зобов'язання форм. Що капається питання про час походження контракту emtio-venditio в цьому вигляді, то немає грунтовних причин сумніватися, що його ще не знав Плавт). З ще більшим правом також саме можна сказати і об locatio-conductio).- Лабеон ставить всі консенсуальні контракти на ряду, відмічаючи в них спільну межу зобов'язання ultro citroqve, ) що греки називають сюналлагмой. Є основа думати, що саме Лабеон і його школа приводили до свідомості конструкцію цих двосторонніх зобов'язальних відносин.

Що стосується, нарешті, contractus itinominati, то їх освіта, у вигляду раніше actiones praescriptis verbis, що визначилися, повинна бути віднесена саме до часу Лабеона, і остаточно сюналлагматический характер їх визначився лише у другому віці імператорської епохи).

І так дуже довгий час в тих випадках, де ми абсолютно звикли бачити обопільність прав і обов'язків, Римляни обходилися іншими коштами, і головним чином, формою одностороннього абстрактного зобов'язання.

Що ж, спитаємо ми, в цьому оригінальному явищі зобов'язань, в цій односторонній конструкції відносин, істотно двосторонніх, чи не лежить, бути може, щось тільки в римському праві маюче місце, щось тільки римському генію властиве, і при тому навіть тут щось тільки відомій епосі розвитку права відповідне?-Ні те, ні

- 82 -

другое.- В самому римському праві ці явища формалізму продовжують існувати і тоді, коли формалізм і однобічність давно перестали складати що визначає риси в характері розвитку права. Вони продовжують існувати, коли є вибір, коли немає неминучій необхідності їх триматися. Для нас досить указати одне місце з нашого титулу, щоб пересвідчитися в цьому. Юліан говорити про зобов'язання здійснити відомі наймані дії, яке усиновляється за допомогою стипуляції, тоді як в його час, звісно, тут міг мати додаток матеріальний контракт, locatio-conductio ).- А в сучасному праві? І тут точно також, не дивлячись на те, що є повна можливість сюналлагматически конструювати договори,-вони є зовсім не в цьому тільки вигляді, і хто має дар правильного і точного спостереження природи юридичних явищ, як Бер, той відкриває в сучасному праві безліч явищі абсолютно відповідних початкам римського формалізму. Роз'єднання елементів складного відношення, юридична постановка їх у відому міру незалежності одного від іншого представляє такі вигоди з точки зору економічного обороту з вимогами, що торгове право давно прикладає цей спосіб дії, зовсім не обумовлений необхідністю, а прямо розрахунком.).

Нам залишилося б власне дуже не багато що сказати про функції абстрактної стипуляції, в умовах описаного нами формалізму, для цілей делегації і новації, щоб відкрити собі шлях до пояснення самому простого і наочного явищ корреального зобов'язання. Але якщо ми не хочемо обмежувати суворо нашої задачі однією основною формою корреальности, якщо

- 83 -

ми вважаємо корисним з цієї точки зору показати ще подальші види на подальше розвинена того-же явища, то нам необхідно зупинити нашу увагу на тих модифікаціях, які потерпіла сама стипуляция в своєму подальшому розвитку.

Ми показали вище, у вигляді прикладу, декілька операцій, в яких формальний контракт здатний був певною мірою замінити собою пізніше розвинену сюналлагму. Для цього були необхідні ті якості, які мала стипуляция. Але її властивості одним цим не обмежуються. Стипуляция здатна, певною мірою, виразити в собі і самій сюналлагму, двусторонность, обопільність операції. Справа в тому, що римська техніка допускала умови в склад стипуляції, а це давало можливість їй ще більш широко захопити коло матеріальних відносин, навіть зв'язати їх, коли не було інакших коштів, крім формальних і непрямих для цих цілей. Умовна стипуляция, якщо умовою було виконання тієї дії, яке власне містило в собі приховану матеріальну основу обіцянки, складала перший крок до материализированию контракту). Зручність ускладняти таким чином по суті своїй простий словесний договір представляла письмова форма, в яку стали дуже часто вдягатися стипуляцию вже у час Цицерона). Але не повинне звідси укладати, щоб лист належав до істоти операції;, цей тільки засіб доказу; договір продовжує все-таки бути словесним, і позов з такої операції має всі властивості суворого позову.

- 84 -

Інший крок до видозміна формальної і односторонньої природи стипуляції складало (абсолютно відповідно розвитку частин позовної формули в преторській практиці) приєднання до неї clausulae doli. З цим разом той простий процес, з якого виділялися всі зустрічні домагання в особливі позови, поступався місцем комбінації декількох домагань, які лише в сукупності условливали собою кондемнацию.)

Нарешті - і це безсумнівно самий рішучий крок в процесі материализирования стипуляції - вона є з включенням в неї каузального моменту. Це stipulatio adjecta causa.) Тут зміст стипуляції може абсолютно співпасти з матеріальним контрактом: я обіцяю сплатити 100 закуплений мною хліб. Causa перестає складати щось особливо від контракту що стоїть, зливається з ним і входить в єдність зрозуміла ціни за купленою річ, отже зовсім втрачає характер абстракції. Сальпиус називає такі стипуляції матеріальними. Позов, звідси виникаючої, є все-таки actio stricti juris. Якщо до цього приєднувалася clausula: dolum malum abesse abfuturumqye, то суддя повинен був, як при відповідному приєднанні такої статті до формули, брати до уваги всі в основі операції лежачі види і наміри сторін.

Ці модифікації, звісно, позбавляють стипуляцию тієї застосовності до різноманітних функцій, до яких вона здатна і своєму первинному, чистому вигляді. Вони приражают її до відомої матеріальної мети, так би мовити локалізують її. Нонам необхідно прослідити цей процес перетворення стипуляції, бо в ньому, як в чистому дзеркалі, відображає-

- 85 -

ця всеобщи схил права від колишнього формалізму, абстракції, узагальнення, до подальшого індивідуалізованого, безформного вираження юридичної ідеї.

Якщо раніше відвернена стипуляция замінювала собою безліч пізніше за развившихся' контрактів, то тепер ці контракти конкурують з нею і в спаяю чергу відображають на ній свої риси. Рівні, які пройти стипуляция в цьому напрямі, роблять перехід ледве помітними, і тільки напрям руху ясний. Візьмемо декілька прикладів. Я промиттирую centum dare dotis nomine. Це - стипуляция adjecta causa, бо дія її наступає лише тоді, коли наступити матеріальна основа обов'язковості, - тут брак. Така надбавка дуже ясно локалізує) стипуляцию. Вона перестає вже бути придатною для всіх тих функцій, для яких годиться проста обіцянка. Але її первинна природа ще абсолютно видно. Але якщо в стипуляції вводиться) весь зміст матеріального контракту, або якщо в одному письмовому акті з характером взаємної домовленості (reciprocitat) є обидва елементи матеріального контракту в формі двох стипуляций, якщо до цього приєднана ще clausula doli, - те в такий описової стипуляції, можна сказати, згладжений абсолютно весь її справжній характері, і вона стає тим-же, чим. бувальщина б самий матеріальний контракт. Де тут межа між поняттям матеріального контракту і цієї складної, описової стипуляції, - важко сказати.) Спочатку, звісно, її

- 86 -

можна визначити тим, що в контрактах bonae fi-dei doli exceptio inest, а тут вона повинна бути саме виражена, але і ця ознака втрачала практичне значення вже в заключних фазисах розвитку формулярного процесу, а пізніше тим менше мав важливість. Нарешті у Юстініана вся формальна зобов'язальна природа стипуляції зникає зовсім, і плодом цього розвитку є знівечений текст Юлія Павле, в якому читаємо:

Si cautio indebite exposita esse dicatur, et indiscrete loqvitur, tune eum, in qvein cautio exposita est, compelli debitum esse ostendere, qvod in cautionem deduxit...)

Таким чином cautio indiscreta, абстрактно поставлене зобов'язання, не дає ніякої підстави для позову, і якщо довіритель хоче досягнути своєї мети, то він повинен довести існування інакшої, матеріальної основи зобов'язання. Весь цикл перетворень здійснився, отже, ще на римському грунті. Дія, яку тепер мала стипуляция, є такого-же роду, яке має в пруському ландрехт писемність, що стала звичайною умовою позовного характеру договорів, В письмовий акт вводиться весь зміст договору. Чиста обіцянка - я заплачу тобі 100 - не стане однак позовним тому, що буде убрано в письмову форму. Зобов'язуюча сила контракту пов'язана з його вмісному форма забезпечує йому тільки успішність його здійснення в значення найлегшого способу доводити. Одна межа стипуляції, яку вона втримала в цій стягни,-це надбавка в кінці тих слів, які складали ремінісценцію її колишнього значення: stipulatus est P. Maevius, spopondi ego L. Titius.)

- 87 -

Цьому перетворенню стипуляції ми зобов'язані тим, що довгий час справжня природа її і всі її функції складали таємницю для сучасної науки. Юстиниановская компіляція згладила і частиною зовсім стерла сліди її колишнього формального значення в багатих залишках класичної літератури, яка повинна була увійти в склади збірника, приноровленного до духа і потреб пізнішої епохи. Саме у відношенні до стипуляції імператор сам дає нам свідчення про той спосіб дії, якому слідували редактори відносно предлежавшего ним матеріалу:

Septimus autem et novissiraus artioulus Di-gestorura sex libris formatus est, qvo de sti-pulationibus seu verborum obiisationibus, et ndejussoribus, et raandatoribus, necnon nova-tionibus, etsolutionibus, et acceptilationi-bus, etde praetoriis stipubtionibus omne, qrod jusinvenitur, gemino volumine iuscriptum est, qvod in libris antiqvis nec numerari possibile fait).

Це було скорочення і при тому ще приноровленное до практичних цілей. Зрозуміла вся трудність, з якою зв'язана задача відновлення історичного процесу розвитку стипуляції, і все достоїнство зусиль стати в правильне відношення до матеріалу, розрізнюючи в ньому це вікове нашарування, що становить осадок абсолютно різних по своєму духу епох розвитку права.

Де-же переховувалася абстрактна функція стипуляції, поки пізніше матеріалізуюче прагнення не досягло своєї мети в юстиниановском законодавстві? На це відповідь дає історія розвитку позики (mutuum) в її подальших стадіях. Якщо фор88

мальний контракт стоїть взагалі у відомому противоположенії з принципом матеріальних контрактів, то найменше це противоположение дає себе відчувати у відношенні до позики. Ми усунули вище питання про історичне походження формального контракту з фингированного позики. Але цим ми не хотіли сказати, що природа обох контрактів не здатна певною мірою зближуватися. Там саме, де стипуляция є в своїй, якщо можна так виразитися, найбільш ходячій формі, т. е. де предмет її складає певна сума грошей, де вона ближче усього до нашого векселя,) там саме вона близько сходиться і з позикою. Якщо цей матеріальний контракт також стане зворотно впливати на стипуляцию, то вони з'являться зовсім не в тій мірі протилежними, як при зустрічі стипуляції з іншими матеріальними контрактами. Не той або інший характер візьме необхідно верх, а обидва характери, реальний і формальний зллються в операції до відомої міри нераспознаваемости. Гроші самі по собі найменше здатні індивідуалізувати операцію. Классики дуже добре усвідомлювали це противоположение зобов'язання на грошову суму і на species. Грошова стипуляция і грошова позика дають в результаті обіцянку суми. Матеріальний (реальний) момент позики, якщо операція вдягається в форму стипуляції, зовсім не дає себе так різко відчувати, як в інших контрактах. Треба проте, для цього, щоб позика сама певною мірою еманципировался від своєї реальної основи, і цей процес дійсно помічається в історії римського права. Спочатку mutuum є тільки тоді, коли ita а me tibi datur, ut ex meo tuum fiat.) Від цього пер-

- 89 -

воначальнаго типу, де для істоти позики необхідний реальний момент саме в цьому вигляді, - щоб з моїх грошей стали трои, - йдуть відхилення в самих різних напрямах. Ми відмітимо головні. По-перше, - якщо і не мої гроші дані в позику, то у відомих умовах все-таки буде позика.) По-друге, не треба необхідно, щоб гроші саме складали предмета передачі від мене тобі, і все-таки позика виникає.) По-третє, - не я буду передавати гроші і не свої, а укажу позичальнику на третє обличчя, з якого він може отримати гроші, мені наступні, - і позика знову є.) Досить мати на увазі ці три рівні звільнення позики від його реальної основи, щоб пересвідчитися певною мірою байдужості тієї вказівки, яка зустрічається звичайно в позикової стипуляції, на прийняття грошей від кредитора. І так, якщо стипуляция сформульована в наступних словах:

L. Lucius scripsi me accepisse et aocepi а P. Maeyio З, et naec recte dari Kalendis fu-turis stipulatus est P. Maevius, spopondi ego L. Titius)

- те вираження et accepi а P. Maevio зовсім не точно означає реальний момент дачі грошей, як це було в первинній фазі розвитку позики.)

- 90 -

Сальпіус справедливо укладає, що визнання scripsi me accepisse замість колишнього значення матеріальної основи зобов'язання зійшло до тієї ж підлеглої ролі, яку грає у векселі свідчення валюти.

Разом з цим, загальне значення, яке мала exceptio doli, у вигляду застосування, що вужчає абстрактної стипуляції (тільки на гроші, де і позика має місце), також визначилося тісніше у вигляді exceptio non numeratae pecuniae. Позов з стипуляції не асимілювався позову з позики, а на оборот, зберіг всю свою формальну природу, і якщо відповідач хотів протипоставити йому заперечення, засноване на відсутності реального моменту, то повинен був сам цей довести.

Але однак, по мірі того, як в поклассической епосі матеріальний момент брав верх над формальним, значення стипуляції і в цьому обмеженому застосуванні все більш падало. Дуже важливий попередній крок в цьому напрямі складала введена при Олександрові Півночі давність для exceptio non numeratae pecuniae, що повело до оригінального явища протестації про дачу грошей, що не пішла. Можливо, що в основі закону лежали цілі охра-

- 91 -

нения прав довірителя, бо після закінчення терміну його позов був з характером, безспорнаго. Але за те do закінчення терміну цієї давності застосування протестації, що розширяється тим різкіше вражало всяку формальну силу стипуляції і досконале зворотно утрудняло і ускладняло роль позивача в процесі. У юстиниановском праві, нарешті, хоч позов залишається все ще позовом з стипуляції, але основу зобов'язання складаєте не verborum solennitas, при чому і самі слова - stipulatus est Maevius, ego spopondi - опускаються, - а numeratio. Досить, якщо боржник просто заперечує її, - і на позивача ляже весь тягар доказу дійсна існування реальної основи позики. Так пропадає всякий слід формального значення стипуляції, і у Юстініана це не більш як судина, в яку вводиться зобов'язання будь-якого матеріального змісту. Без цієї матеріальної основи формальне зобов'язання не має ніякої сили (Сальпіус з 50). Приймаючи термінологію Бер, вся негативно формальна сторона, вся абстрактна сила її потухла і збереглася тільки чисто зовнішня, позитивно формальна її природа.

Яке значення цих перетворень природи формального зобов'язання, так що послідовно проходять перед нашими очима на просторі цілого тисячоліття? Яке значення мають ці історичні явища із загальною культурною і особливо историко-юридичної точки зору? Бути може, в цих широких розмірах поставлене питання, ніколи, особливо для того, що вивчає одну тільки сторону явищ, не знайде свого повного всебічного роз'яснення. Ми читаємо в історії стипуляції з початку одну з тих сторінок розвитку явищ юридичного світу, на яких ясний слід інституту, що спочатку складається, на якому отпечатлелся весь характер щойно переможених противоположений, щойно боротьби, що заспокоїлася. Право є з характером односторонньої владної сили. Спірна територія щойно розмежована, і

- 92 -

межі видно з всією виразністю. Права довірителя носять на себе весь друк прав торжествуючої сторони. Питання про зобов'язання найтіснішим образом примикає до питання про власність. У зобов'язанні довіритель зберігає той аутономический характер, який властивий власнику. На цьому ладі зобов'язання видно вся енергія, з якою в цей час ставляться питання права. Це не те охолоджене відношення до захисту майна, яке спокійно витримує десятиріччя спірних станів. Тут необхідна негайно наступна відповідь на питання, ясно і твердо поставлений операцією. Справа не в одному тільки вірно розрахованому механізмі операції і процесу. Здатність розрахунку залишається тією ж, або вірніше, стає кращою і більш витонченою разом з часом. Чому ж в історії права ми бачимо вимирання таких форм, які вірніше забезпечували його здійснення, і заміну їх менш довершеними? Причина лежить глибше, вона полягає в тому, що право є вираження моральних сил людини, і форми його складаюся лише зовнішню сторону явища, в них тільки виявляється або надлишок або незначність етичної енергії суспільства. У якій сфері права, в приватній, державній, ми побачимо ті або інші ознаки, - це не робить різниці: вони не можуть бути одними в одній сфері і інакшими в іншій. У історії римських зобов'язанню в пізнішій епосі, можна з всією ясністю прослідити це поступове охолоджування до питання про захист права, поступливість і м'якість форм вияву юридичної ідеї. Етичні сили римського суспільства, очевидно, йшли з цієї справжньої для римського генія області права в інші сфери, і в юстиниановской концепції на праві замість колишнього характеру боротьби лежить друк спокійного догматизму, досягнутих результатів.)

- 93 -

Ми визначили таким чином поняття і будову контракту verbis, прослідили його видозміни в різних історичних епохах і у загальних рисах визначили взаємодію стипуляції і матеріальних

- 94 -

контрактів. Нам залишається сказати про тих оборотним функціях, для яких абстрактне зобов'язання verbis служило засобом, і тут, з характером взаємно пояснюючого одне інше явищ, ми

- 95 -

розрізнимо делегацію, новацію і корреалитет. Обидва перших зрозуміла лише останнім часом розмежовуються з повною виразністю. Доти, поки останню мету дослідження складала догма юстиниановского права, - відмінність обох інститутів не була ясна, і тільки в останні роки,) завдяки історичній постановка питання, не тільки відмінність

- 96 -

самих інститутів, але і різна конструкція їх в різні епохи стала абсолютно ясною. Зрозумілим образом на тому і іншому інституті повинна була певною мірою відбитися змінююча природа самої стипуляції, і вмісти з цим обидва поняття пережили ті ж перетворення, які взагалі переживало римське право, т. е. з спочатку чисто формальної природи вони згодом все більш і більш вироджувалися, матеріалізуючись і втрачаючи таким чином всі риси, якими визначалася їх первинна роль. Новація і делегація складають між іншим способи припинення корреального зобов'язання і тому їх повинен кожний мати на увазі, досліджуючи питання об корреальности. Але незалежно від цього ми даємо їм тут місце попереду аналізу корреалитета, тому що, на нашій думку, саме виникнення корреальной стипуляції саме условлено тією дією, яку мала новація в цивільному праві. Потім, делегація представляє собою таку суворо формальну функцію стипуляції, що одну просту спорідненість явищ здібно дати ясність характеру формалізму, яким головним чином ми думаємо пояснити і досліджуване нами поняття.

Вище було ясно, що відвернене від causa зобов'язання (найближчим образом стипуляция) придбаває в цивільному оберни достоїнство самостійного майнового об'єкта, незалежно від якої небудь матеріальної його проби. Цей характер стипуляції отримує своє саме яскраве вираженню там, де абстрактне зобов'язання служить засобом для делегації.

Що таке delegatio? Поняття делегації в більш широкому значенні обіймає всі випадки, в яких действиеi з юридичним характером здійснюється по

- 97 -

наказу (jussu) третьої особи. Така дія зараховується що приймає його, як дію що самого наказав, і в той же час що наказав, як їм прийняте.

Qui mandat solvi, ipse vtdetur solvere.)

Quod jussu alterius solvitur, pro eo est qvasi ipsi solutam esset).

Найближчим образом і в значенні більш тісному поняття делегації є тоді, коли наказана дія складається у встановлені зобов'язання. І так: за наказом А (delegans) третя особа В (delegatus) обіцяє (покладемо verbis) сплатити З (delegatariusе 100 рублів. У цьому прикладі дія делегата (В), його promissio, є чистий абстракт, що не має ніякого матеріального визначення. Causa його полягає в наказі делеганта (А); воно відбуватися jussu alterius. У основі наказу А лежать його відносини до В і до С. Классики не мають технічних на именований для того, щоб визначити те і інше відношення. У новий час Thol) вживає для позначення відношення делеганта до делегатару (А до З) термін Deckungsverhaltniss, а для позначення відношенні того ж делеганта до делегата (А до В) - вираження Valutayerhaltniss. He підлягає ніякому сумніву, що в

- 98 -

кожному даному випадок наказ делеганта робиться у вигляду обох таких відношенні. Якби їх не було, - наказ ніколи не стався б або ніколи не мав би наслідків.) У чому ж укладається зміст обох названих відносин? Як матеріально визначити, хто такий А у відношенні до З, і той же А у відношенні до В? - А може бути боржником З на сто і в той же час довірителем В на ті ж сто. Це самий простий випадок. Тоді А делегує свого боржника (В) своєму довірителю (З), консумирует цим своя вимога і гасить свій борг. Але це тільки одна можливість. Абсолютно також можливо, що А делегує свого боржника (В) особі (З), якій він (А) хоче зробити подарунок, або якому він хоче конституювати посаг. Нарешті. можливо, що А наказує своєму боржнику (В) обіцяти 100 кредити ради. Таким чином наказ А міг бути зроблений у вигляду будь-якого змісту його відношенні до З, у вигляду колишнього боргу (solvendi causa, -causa praeterita), з метою дару, кредиту (donandi, credendi causa, causa futura).

Абсолютно така ж різноманітність матеріального змісту можливо і у відносинах А до В. В також міг виконати наказ, маючи на увазі сплатити свій борг делеганту (А), або бажаючи йому надати кредиту, або нарешті ради дару.

Якби наказ делеганта (А) делегату (В) відбувався тільки у вигляду боргових відношенні, існуючих між А і З, з однією, і А і В е іншої сторони, то делегациа легко було б змішати з новацією, бо на місце колишніх зобов'язань (А був довірителем В і боржником З) стає нове (між З і В) Але справа в тому, що для делегації зовсім не потрібні попередні саме зобов'язальні відносини. І саме ця ознака, найповнішої не-

- 99 -

залежність нового зобов'язання від матеріального змісту колишніх відносин, і дає їй весь її специфічний характер. Делегат (В) не може заперечити делегатару (З), що він зовсім не був повинен делеганту, і тому не хоче сплачувати і йому за зобов'язанням. Для делегації зовсім не потрібно існування колишнього зобов'язання, і якщо його зовсім не було, то стипуляция все-таки має силу. Вона складає абсолютно самостійний майновий об'єкт, за допомогою якого здійснюються ті ж операції, як і за допомогою чистих грошей.

Дивлячись по тому, для якої мети встановлене зобов'язання між В і З, - воно служить для сплати, для дарування, для кредиту абсолютно так, як би могли служити для цих цілей гроші. Делегатар не може з неспроможності боржника (В) зробити пізніше заперечення проти його сили, що дозволяє колишнє зобов'язання, або що встановлює нове. Він прийняв це зобов'язання в сплату або дару ради, або ради кредиту, і яким би воно згодом ні виявилося, сплата, кредит, дар існуєте незалежно від цього. Акт чисто формальний (абстрактну обіцянку сплатити) має всю силу реальної дії.

У цьому розумій ми маємо цілий ряд абсолютно безперечних свідчень джерел.

Solvit enim et qvi reum delegat (L. 8 з. 3 D. 16. 1.). Verbum exactae pecuniaenon solum ad solutionem referendum est, verum etiam ad delegationem (L. 187 de V. S.).

Qvi debitorem suum delegat, pecuniamdare in-telliij itur, qvanta ei debetur. Et ideo si fidejussor debitorem suum delegaverit, qvamvis eum qvi solvendo non erat, confestim mandati agere potest (L. 18. D. 46. 1).

Si non debitorem gvasi debitorem delegavero creditori meo, exceptio locum non habebit, sed condictio advorsus опт, qvi delegavit, compe-tit. (L. 13. 1). 46. 2).

- 100 -

Юлій Павло вказує і причину явища: qvia bonum nomen facit creditor, qvi admittit debitorem delegatnm (L. 26 з 2 D. 17. l.).

НайПовніша незалежність від всяких матеріальних моментів досягаєте в цьому явищі можна сказати свого вінця, своєї висоти, яка вражає нас тбм більш, що дія операції, сила її, vis ас potestas, є одночасно відчуженою з двох сторін від своїх природних зіткнень, - від матеріальної основи, по якій вона виникла, - від матеріальних наслідків, які вона за собою спричинить. У тому зобов'язався заплатити 100, що вважав себе боржником А. Между тим він не був повинен, але сила його обіцянки (стипуляції) від цього ні найменшим образом не терпить. З «прийняв обіцянку, тому що вважав В за спроможну людину. Виявилося, що у нього нічого нитка. Все одно, посаг, який З прийняв в цьому вигляді, є справжній посаг, qvia bonum nomen facit creditor qvi admittit debitorem delegatum. Всі можливі хворобливі елементи (vitia) операції виділені, щоб зберегти за нею силу юридично, формально вирішального акту, незалежно від всяких можливих міркувань матеріального характеру. Тут, можна сказати, абсолютизм волі досягаєш своєї останньої межі. Суддя зобов'язаний безумовно виконати те, що є в операції,) і тільки це. У коло його юрисдикції не входити обговорення моїх намірів, визначення їх властивості, їх кваліфікація, - і також, з іншого боку, придатності дії для відомої мети. Чому я діяв так, якої результату звідси вийде - для цей про досить мою здатність судити і вирішувати. Інститути цивільної

101

системи розраховані на мірку бадьорого і тверезого характеру. Jus civile vigilantibus scriptura est).

Щоб оцінити вигоди цієї відверненої постановки операції, треба повернутися до понять, які були роз'яснені вище. Тут закон юридичної економії виражається ще очевидніше, бо одна операція, одне слово дозволяє і створює одночасно трохи інших операцій або відношенні.

Чи Був однак цим формальним гартуванням інституту перегороджений шлях до розкриття матеріальної істини? Зовсім немає. 'Нам довелося б тут знову повторити те, що ми говорили вище з приводу простий стипуляції. Всі зустрічні домагання повинні були відшукувати собі особливий шлях, не условливая цим зовсім формальної сили акту (, що вже відбувся ср. вище за L. 13 D. 46. 2).

Тут, в цьому чистому вигляд-, делегацію не можна змішати з новацією. Це на квит ідуча операція. Це також, що сплата чистими грошима.

Чи Є, дале, цей спосіб делегувати єдиний можливий в римської практики? Ні, делегація може статися tuo periculo, т. е. я, делегатар. можу прийняти обіцянку делегата на страх делеганта.)

Нарешті, делегація є крім цієї простої форми, ще в інакшому вигляді. Сальшус відрізняє її від першої назвою титулированной.

Поняття титулированной делегації ми маємо тоді, коли стипуляция між делегатом (В) і делегатаром (З) йде не прямо на суму, не відвернено визначається, а відносне. При цьому таке визначення своє вона може отримати або з відносинах між А і З (DeckungsverhSltniss). або з відносин між А і В (Valutaverhaltniss). З стипулирует від В в такій формі: Qvod mihi sejns (А) debet, -dare

- 102 -

spondes?) Точно також відносно буду формульована стипуляция якщо, звертаючись до В, З спитає: Qvod Sejo (А) debes, -mihi dare spondes?-В цих випадках делегація дасть в результаті не відвернене зобов'язання, а пов'язане з колишнім, обумовлене ним, що залежить від нього. У першому випадок відбуватися зміна боржника: довіритель (З) буде мати замість колишнього боржника (А) нового (В). Це римське поняття expromissio, миюче мати місце і там, де не було наказу. У другому випадку відбуватися зміна довірителя: те, що боржник зобов'язаний був заплатити довірителю А, він тепер обіцяє сплатити іншому довірителю С. В останньому випадок ми маємо справжню титулированную делегацію, бо тут необхідний наказ. Досягається або здійснюється така операція за допомогою стипуляції або litis contestation.

Якщо нова операція поставлена в такий зв'язок з колишнім зобов'язанням, то зрозуміло, що боржник може новому довірителю протипоставити ті заперечення, які мали місце при колишньому відношенні, бо він новому обіцяв тільки те, що був повинен старому, або тільки те, що був повинен старий. У цьому саме і укладається початок наступництва, який зближує це явище з явищем новації при зміні осіб.

І так новий довіритель прийняв обіцянку не прямо на сто, а на те що боржник зобов'язаний був заплатити колишньому довірителю. Але, з іншого боку, якщо він прийняв цей борг в замін вимоги з делеганта, то ця вимога згасла як при чистій делегації.

Отже, в кожному даному випадок, коли є два зобов'язання, у вигляду яких здійснюється титулированная делегація, одне з них припиниться по початках наступництва, новації із зміною осіб, а інше по початках чистої делегації. Яке з двох

- 103 -

колишніх зобов'язань, підкориться тому і яке іншій дії - це залежить від будови нової стипуляції. У першому з вказаних вище прикладів (Qvod mihi Sejus (А) debet, dare spondes), нова стипуляция новирует колишній борг А (зміна боржника, expromissio), і у початку чистої делегації гасить борг делеганта (В) делегату (А). У другому примире (Qvod Sejo (А) debes, dare spondes) борг делегата (В) новирован, а борг делеганта (А) погашений по початках чистої делегації (т. е. прямо сплатою).

Ось ті найпростіші початки вчення про делегацію, гд-в стипуляция виконує свою формальну функцію або в формі абстрактній або в формі відносній, які складають результат нових історичних, досліджень. Найбільш характерної є, звісно, чиста делегація. Саме це поняття було довгий час прихований від уваги сучасної науки, і іншої, більш ясної причини непорозуміння, як та, на яку ми вказували вище, не можна знайти. Явище перестало бути зрозумілим навіть в пізнішу епоху розвитку римського права. Вмісти з падінням абстрактної сили стипуляції воно втратило практичне значення вже в кодифікації Юстініана. Тим більше чужим воно повинне було стати для сучасної свідомості, в якій зобов'язання саме по ceot, незалежно від його матеріального результату, не має (в загальному праві) зовсім сили реального здійснення. Принцип сучасного німецького права є прямо протилежний цьому старому римському принципу. Anweisung ist keine Zahlung. Характер сплати делегація отримує не тому, що bonum nomen facit creditor, qvi adraittit debitorera delegatura. Питання цим ще зовсім не дозволене. Акт волі підлягає перевірці тими результатами, до яких він приведе. Якщо результати не будуть відповідні, - те і самий акт нічого не значить. Здатність особи судити і вирішувати безапеляційно зовсім не та, якою вона була ніколи, в римському праві Операції зовсім не має рішучої сили judicat'a. Суд інакше відносить-

- 104 -

ця до актів волі. Він завжди є що вище стоїть. У ньому є той елемент уваги, турботи, керівництва, опіки над приватними інтересами, якою були абсолютно чужі форми старої римської юридичної практики, і з тим, що ми називаємо змагальним принципом процесу, ми зовсім ще не досягли того аутономического характеру цивільного обороту, який складав основну межу системи римського формалізму в кращу, звісно, пору його розвитку).

Нам залишається сказати декілька слів про новацію, в якій з особливою яскравістю виражається ще одна межа формалізму, також вкрай істотна для уразумения умов, в яких розвинулося корреальное зобов'язання. Ми, абстрактними образом визначаючи цю межу, виразили б її так. У кви-ритской системі немає актів, які мають значення тільки спроби, тільки проби, яка у випадок невдачі може бути повторювана ще раз. Всякий засіб для пили є єдине і остаточне, перше і останнє. У цій межі отримує собі нове пояснення те odium, з яким відносилися у часи Гая до колишніх позовних форм, і того timor, то

- 105 -

побоювання, яке вселяло людям, за свідченням Ульпіана, саме і особливо novatio. Як цим способом, цією єдністю шляху для досягнення мети, легко і послідовно попереджалося повторення суперечок з того ж питання, безперервність спірних станів (ne bis in idem)-це легко уявити собі. Насильства форм, абсолютизм їх існував, звісно, не для них самих, а для цілей забезпечення права, і тільки кошти ці були такого роду, що інакший час швидше помириться з будь-якою хворобою, із загальною невпевненістю в праві, з безправ'ям, чим з цими різкими, ріжучим) формами, з цими юридичними heroica.

І так в чому укладалася novatio? Сальпиус, у вказаному творі, розрізнює дві епохи в її історії. Межу між тією і іншою складає час від Гая до Папініана і його школи, більш визначено-до Ульпіана.)

Для нас поки особливу важливість має первинна епоха в історії новації, і ми на ній зупинимося головним чином, відмічаючи тільки негативні ознаки пізнішого розвитку.

Поняття новації по Ульпіну є:

Prloris debiti in aliam obligationem transfusio

atqve translation...)

Істота акту зовсім не передбачає необхідно зміни в особі довірителя або боржника. Це передусім кладе межу між поняттям новації і де-

- 106 -

легації. Що нового може і повинна містити в собі obligatio posterior, -про цього ми скажемо пізніше. Тепер станемо на ту точку зору, яку відкриває Гай) на новацію, і яку Сальпіус приймаєте за початкову для свого дослідження.

У Гая novatio складає спосіб припинення зобов'язання (modus tollendi obligationem). Як всі акти цивільного права, вона діє з абсолютною силою, знищує зобов'язання ipso jure (а не оре exceptionis). Засіб для того, щоб зробити новацію, складаєте стипуляция (contractus Iiteris, expensilatio не має тут додатку).

Умови, при яких новирующая стипуляция має цю дію, суть наступна:

1. Передусім для цього необхідна стипуляция дійсна, але виключно в формальному значенні. Немає ніякої потреби, щоб новирующая стипуляция була stipulatio utilis. Вона може виявитися негайно бслед за своїм виникненням цілком безсилою, але дія своя, припинення колишнього зобов'язання, вона все-таки здійснила).

Servius Sulpicius existimavit, statim et pen-dente condiiione novationem fieri, et si defece-cerit conditio, ex neutra causa agi posse et eo modo rem perire).

Пізніше це стало інакше, але і при цьому все-таки досить було, щоб нова стипуляция була utilis тільки в формальному, а не матеріальному значенні.

2. Інша умова новирующаго Дії стипуляції полягає в тому, щоб об'єкт її був абсолютно тожественним з об'єктом колишньої стипуляції. Це тожество в найстаріших формах повинне бути

- 107 -

ясно розпізнаваним, прямо вираженим в слові; але однак ніколи не потрібно вводить в нову стипуляцию весь зміст колишнього зобов'язання. Найбільш типову форму для вираження цього тожества представляє відносний займенник (qvod) або з характером невизначеності (qvidqvid).

Qvod ex causa condictionis dare facere oportet.

Qvod ex testamento mihi debes. Qvidqvid ex vendito dare facere oportet. Qvod Titio debes, dare spondes).

Ось дві істотних умови (про третє пізніше) при яких новирующая стипуляция отримує силу.- В ніж-же укладається її дія? Це найбільш цікава сторона питання.

Нова стипуляция знищує в старому праві колишнє зобов'язання зовсім не по початках платежу (datio in solutum); її звільняюча дія абсолютно не залежить від її зобов'язуючої сили. Вона складає либерирующий, а не зобов'язуючий акт. Satisfactio не є зовсім необхідна умова для того, щоб колишнє зобов'язання зникло. У цьому виражається знову те чисто зовнішнє відношення, в якому влада суду знаходилася в цю пору до містячи шю операції. Суд розглядає одну формальну сторону питання. Все інше складаєте попередню

- 108 -

турботу каутелярной юриспруденції), що уміла за допомогою небагато форм задовольняти всім потребам цивільного обороту.

Ось яким чином в окремих моментах розвивається поняття про новацію, як спосіб припинення зобов'язання в цивільній системі. Це вираження знову тієї-же риси старого права, - що двох коштів не потрібне для досягнення однієї мети, досить одного; а який цей засіб - про це всього краще судять ті, які до нього звертаються. Перша і необхідна дія новації є, отже, консумация колишнього зобов'язання. Інший, можливий наслідок її, є satisfactio.

Розмір дії новації визначається в цей час тією формою (відносної), яка є необхідна. Якщо декілька зобов'язань повинне бути погашено за допомогою новації, то зразком ддя такого акту може служити відома Аквілієва формула (stipulatio Aqviliana), яку цілком, з всім її старовинним характером,) зберіг Флоренетін:

Qvidqvid te mihi ex qvacunqve causa dare facere oportet, oportebit, praesens in diemve,

- 109 -

qvarumqve rerum mihi tecum actio, qvaeqve adversus te petitio, yel adversus te persecutio est eritve, qvod ve tu meiim habes, tenes, pos-sides, qvanti qvaeqve earum rerum res erit, tantam pecuniam dari, stipulatus est Aulus Agerius, spopondit Numerius Negidius).

Ми вище залишили без уваги ще одну умову, яка вважається необхідним для того, щоб стався ефект новації. Воно складається в тому, що новирующая стипуляция повинна містити в собі aliqvid novi, для того щоб зробити свою дію. Ця вимога виражена джерелами неодноразово і в негативній і в позитивній формі. Передусім на цю вимогу вказує Гай:

Sed si eadem persona sit а qva postea sti-puler, ita demum novatio fit, si qvid in poste-riore stipulatione novi sit, forte si conditio, vel sponsor aut dies adjiciatur vel detrabatur).

Також саме виражає Помпоній, говорячи: Qvi bis idem promittit, ipso jure amplius qvam semel npn tenetur ).

Що, однак, означає цю вимогу чого або нового в доследующей стипуляции? Коли ця умова є на обличчя і коли його немає? Гай, у виписаному тексті, очевидно не вичерпує всіх випадків, коли стипуляция містить в собі щось нове, і приводить тільки деякі у вигляді прикладу. Помпоний виражає дуже абстрактно свою думку, щоб ми могли витягнути з неї який небудь певний зміст для нашого питання. За те у Юстініана, в з-

- 110вестной

по своїй трудності L. ult. Cod. de novationibus 8. 42., ми знаходимо ряд випадків, частково тожественних з перерахованими у Гая, частково доповнюючих цей перелік, в яких старі юристи приймали новації. Серед цих випадків є один, дуже різне толкуемий, який Юстініан означаєш так: vel cautionem juniorem acce-perit. Для нас в багатьох відносинах важливо правильно уразуметь значення цього вираження. Тут, на нашій думку, укладається обмеження дуже загально вираженого правила Помпонія і разом з тим відповідь на питання: буде або не буде мати місце новація, якщо між тими ж особами, про те ж, і знову в формі абстрактної стипуляції відбудеться нова стипуляция? Ми відповідаємо - новація і при цих умовах буде мати місце, бо нею визначиться нове datum зобов'язання, а ця, як ми побачимо пізніше, обставина вкрай важлива.

І так, хоч нова стипуляция складає лише буквальне повторення старою, новація може мати місце у вигляду того, що cautio стає внаслідок цього молодшою, подальшою, пізнішою (junior, posterior, seqvens). Ми не маємо потребі розглядати тут різні можливі наслідки зміни дати акту, напр, для дії exceptionon mimeratae pecuniae, для purgatio morae, але констатувати це явище в системі формалізму ми вважаємо необхідним для наших подальших досліджень.

Сальпиус абсолютно інакше пояснює свідчення, що розглядається нами Юстініана, і ми думаємо, що в цьому випадку поважний вчений не абсолютно вірний самому собі. Належний текст закону містить в собі перелік випадків, в яких veteres jurisconsultи презумировали намір осіб новировать зобов'язання. Всі ці випадки взяті з старої практики, де вони мали значення не презумпції тільки, а формально діючих способів новировать. Юстиниан говорити:

- 111Novationum

nocentia corrigentes voln-mina et veteris jurisambiguitatesresecan-tes sancimus, si qvis vel aliam personam ad-hibuerit, yel mutaverit, vel pignus acceperit» vel (jvantitateni augendam yel minuendam esse crediderit, vel conditionem seu tempus addi-derit vel detraxerit, vel cautionem juni-orem acceperit, vel aliqvid fecerit, ex qvo veteris juris conditores introdu-cebant novationes...

Сальпиус неодмінно хоче, щоб тут cautio означала пізнішу, в письмову форму убрану, матеріальну стипуляцию (стор. 261); тим часом довести це немає ніякої можливості. Volumina nocentia, veteris juris conditores, veteris juris ambiguitates не можуть бути відносяться до часу, не задовго попереднього Юстініану, хоч справедливо, що він вживає часто назву veteres jurisconsulti про найближчі до його часу практики, але не в зв'язку з цим і не в цій сукупності ознак старої юриспруденції.

Непослідовність Сальпіуса укладається, на нашій думку, в тому, що він приймає новирующее (в значенні консумції, а не сатисфакції) дію litis contestatio, не знаходячи при цьому, щоб тут для новації було необхідно aliqvid novi в значенні Гая і Помпонія.

Навіть більше, Сальпіус пояснює саме возникновениее практики з новацій для цілей консумції прямо з процесу і в цьому істотно розходиться з пануючими учешем, згідно з яким хід розвитку був зворотний. Ми абсолютно розділяємо в цьому відношенні його образ думок. Новація є внепроцессуальная консумция, а не процесуальна консумция є novatio necessaria (з 25). Але в такому випадку послідовно ми повинні прийняти но-ваци і тоді, коли для зрозуміла aliqvid novi досить однієї тільки формальної зміни акту, в

- 112 -

чим би воно ні укладалося, хоч тільки в тому, що cautio стане junior.

Розчленування консумционного і сатисфакционного дії новації в старому праві дає дуже важливі практичні результати для питань самих важких і спутаних в римському праві. І так, якщо дія новації може бути тільки консумирующим в формальному значенні, без того, щоб місце колишнього зобов'язання заступало нове, в матеріальному значення дійсне, то від колишнього зобов'язання повинно залишатися відоме residuam, obli-gatio naturalis, і внаслідок цього застави, якими забезпечувалося здійснення старого зобов'язання, залишаються в силі, не дивлячись на формальну консумацию.

Пряма вказівка на це дає L. 13 з 1 D. 16. 1, де читаємо:

Be pignoribus prioris debitoris nonestcredi-tori nova actione opus, quum qvasi Seryiana, qvae et hypothecana vocatur, in his utilis sit, qvia verum est, convenisse de pignoribus, nee solutam esse pecuniam.

Все значення цього результату розрізнення обох понять ми будемо мати випадок цілком оцінити лише згодом.

У якому ж вигляді представляється подальший розвиток новації, в ту пору, коли основна межа старого права, ця неодмінна єдність і виключність певного юридичного засобу для відомої юридичної мети, поступилася місцем іншим явищам, подвійність, різноманіттю шляхів, якими можна було досягнути того ж або майже того ж результату? У якому вигляді є новація там, де зовсім не формальні елементи суть що визначає в праві, де, навпаки, на форми, на їх недолік, на їх неповноту дивляться крізь пальці, conniventi-bus oculis, по вираженню Ульпіана), де суддя поділ-

- 113 -

дружин мати на увазі potius substantiam, qvam opinio-nem, ) де матеріальна, а не формальна істина є вирішальна,) де коротше, висловлюючись Юстініана, мета інститутів в тому, щоб latitudo voluntatis contrahentium не соромилася propter nimi-аш subtilitatem verborum)?

Постачаючи в цьому поширеному вигляді питання, включаючи в ньому і всі елементи відповіді, ми звісно ті коротше хочемо покінчити з ним надалі. Нам не можна тут, не втрачаючи з вигляду головного предмета дослідження, дуже пильно вдивлятися в ці другорядній для нас важливості пізніші модифікації інституту.

Про делегацію ми сказали вже вище. Вона так загубилася у Юстініана, що теперішні німецькі вчені ледве могли розшукати сліди її після того, як Теорія стипуляції була остаточно роз'яснена за допомогою Гая.

Повний перевороту у вченні про новацію відбувається в епоху пізнішого класицизму, і головним діячем його можна почитати Ульпіана.

Тут передусім ми відмічаємо основну межу нового права (див. вище) - безперервну можливість кумуляції юридичних коштів для однієї мети. І так, з того, що зобов'язання новировано, - зовсім не треба, щоб воно зникло, щоб воно було консумировано і не могло існувати поруч з колишнім, акцесорно. Це не є зовсім в цивільному значенні, як у Гая, nlodus toUendi obligationem). Для того, щоб була в даному випадок новирующая стипуляция, необхідна присутність не формальних тільки реквізитів, а зверх того потрібен animus novandi. У

- 114

цьому новому вигляді інститут впливає на колишні випадки новації, і пізніша юриспруденція бачить в них основи лише для того, щоб передбачати, презумировать намір сторін новировать зобов'язання. Вони сходять на міру презумпцій, втрачаючи таким чином свій колишній абсолютний характер.

НайІстотніша відмінність новації пізнішої освіти відносно її дії складається в тому, що вона не знищує старе зобов'язання, а приймає його в себе (абсорбує).

У Юстініана новація має місце тільки тоді, коли сторони саме хочуть новировать зобов'язання і всі легальні презумпції наміру новировать відміняються. Це і складаєте значення дуже спірної конституції, яку знаходимо в L. ult. Cod. de novationibus. 8. 42: et generaliter definimus, voluntate solum esse, non lege novandum.

разом з цим область застосування новації надто вужчає. Для випадків, де вона відбувається між тими ж особами, її значення зводиться до простому признанно. Либерирующее дія, з характером платежу, наступає лише тоді, коли нове зобов'язання є матеріально дійсне.

Для випадків із зміною осіб, саме довірителів, - її витісняє все інститут, що далі розвивається цессії.

Новація із зміною боржника в нових умовах звільняла колишнього боржника тільки тоді, коли цього саме хотів довіритель, інакше нове зобов'язання акцесорно приєднувалося до старого. Принаймні новий боржник міг скористатися тими ж запереченнями, які можна було противу-

- 115 -

поставити колишній вимозі. Визнання колишнього боргу вона не містиш в собі.

Ось всі ті результати вивчення природи стипуляції і її функції, історичної і оборотної, які нам необхідно було зіставити, щоб відкрити собі шлях до пояснення первинної і основної форми, в якій виникло корреальное зобов'язання. За допомогою зробленого нами злися нарису ми набагато швидше і легше прийдемо до аналізу складного явища, чим взявшись прямо за нього, як це робили попередні дослідники. Незалежно від цього, відмічені нами найголовніші історичні видозміни природи стипуляції зроблять для нас зрозумілими не тільки первинну форму корреалитета, але і ті зміни, які випробував корреалитет пізніше, і нарешті зникнення пассивно-корреальних зобов'язань зовсім в системі Юстініановського законодавства.