На головну   всі книги   до розділу   зміст
2 3 4 6 7 8 9

I. Літературний нарис

І так, питання в тому, як виникає корреальное зобов'язання за допомогою стипуляции?

Йдучи аналітичним шляхом, ми повинні спершу зупинитися на понятті стипуляції.

Ми почнемо з літературного нарису, в якому сумістимо всі основоположения, важливі для подальших досліджень.

Розвиток вчення об стипуляції досягає останнім часом дуже значних розмірів, і ми тут, не порушуючи єдності викладу, не можемо увійти в розгляд всього кола питань, пов'язаних з цим поняттям. Задача наша не в тому, щоб обійняти все коло цих питань, а в тому, щоб

50 -

виділити з них ті, які важливі для головного предмета наших дослідження.

Система римських контрактів в сучасному застосуванні римського права зазнала таких істотних змін, що деякі з них втратили своє безпосереднє практичне значення, і інтерес їх дослідження з точки зору найближчих потреб юриспруденції довгий час залишався другорядним.

Головним чином відкриття Гая, що освітлило ту систему римського права, яка втратила так багато характеристичних ознак в юстиниановской переробці, дало новий напрям задачам дослідження. Одна за іншою визначалися в німецькій літературі задачі, які навряд чи виникли б без нових відомостей, обумовлених цим відкриттям.

Одне з таких питань, у вигляду нових коштів виниклих, є питання об стипуляції і про відношення цього римського контракту до сучасної простої обіцянки (das einfache Versprechen), в якій укладається зобов'язуюча сила.

Черга його дослідження наступила, однак, не так скоро, як можна було чекати, судячи по задачах, що швидко визначилися обробки як загалом, так і в частинах класичного процесу.

Лише в сорокових роках ми можемо відмітити одне за іншим декілька творів, які в перший раз підпорядковують новій точці зору цей, здавалося, сучасність явища римського зобов'язального права, що втратив всякий інтерес. І так, в чому укладається основа юридичної обов'язковості римської obligatio verbis і теперішньої простої обіцянки, - ось питання, з яким сучасна думка звертається до явищ договірного права і шукає відповіді на нього не у відвернених положеннях довільної філософської системи, а в життєвих рисах історично чого склався і видів договорів, що визначилися. З таким саме прийомом опра51

-

вдається вчений юрист-практик Лібе) до явищ римської стипуляції і не без іронії чекає, як відвернуться від цієї непрактичної задачі (бо адже стипуляция нічого не означати для справжньої практики) так звані практичні юристи. Дослідження необхідне прямо для практичних цілей, бо помилковий погляд на основу обов'язковості простої обіцянки, лежачу неначе-би в ідей дарування, робить сумнівним взагалі достоїнство і доцільність формальних зобов'язань. На чому ж засновувалося це явище в римському житті?-Це питання не інтерпретації джерел, а вивчення принципів, на якому тримається противоположение двох систем, формального (jus strictum) і матеріального (jus ae-quum) права, вивчення їх там, де він життєвим образом стикаються в окремих явищах договірного права (стипуляция, литеральний контракту, проста обіцянка, вексель). І так, як би далеко ми ні йшли в нашому вишукані в глибочину історії,-відповідь на це питання є вкрай практично важливий для всієї системи договірного права і для вивчення почав, її що визначають (див. введення)

що Відбуваються в цивільному звертанні людей дії мають для права значення тільки в тій мірі, в якій від них залежать виникнення, тривалість, припинення юридичних відношенні. Тому необхідно відшукати принцип, за допомогою якого ми могли б розпізнавати між діями такі, які байдужі для права, і такі, які істотні Цей принцип може бути двояким - або формальним або матеріальним.

Передусім закон може з'єднувати з діянням, що має відомі зовнішні ознаки, юридичні наслідки. тоді ці наслідки наступають

- 52 -

при готівці даної форми з неї самої, і ні ті наміри або ті види, для яких, по загальному розумінню, дія була зроблена, ні ті спонуки, які, бути може, в даному випадок лежали в основі дії, не надають зовсім впливу на вказані наслідки.

Навпаки, в тих випадках, де не має цієї сили форма, там вирішальним (для юридичних наслідків діяння) служить один матеріальний принцип. У силу його юридичний наслідок діяння наступає тільки при відомому матеріальному складу відношення. Дія сама по собі ще не має необхідно юридичного характеру і юридичних наслідків воно може, здібно отримати те і інше, дивлячись по його причині, по його меті, по його відношенню до інших фактів або дій. Тому, щоб констатувати його юридично характер, не досить мати на увазі одну готівку зовнішнього складу діяння, а необхідно обійняти з багаторазових фактів і діянь що склався відношення. Тільки в зв'язку з цим, в якому воно (дія) є в даному випадок, йому належить юридичний характер і з ним сполучаються юридичні наслідки.

Так починає Лібе своє дослідження над природою формального контракту, найближчим образом стипуляції, в якому саме ця межа що ізольовано стоїть, зовнішнім образом певного деения, манливого за собою юридичні наслідки, є та, що визначає і противополагающая його матеріальним контрактам.) Питання про походження стипуляції і

53 -

про її відношення до контракту per aes et libram належати і тепер, як і в сорокових роках, до числа самих важких і що завжди зберігають гіпотетичний характер).

Початки формалізму складають попередній рівень розвитку права. У епоху 12 таблиць матеріальне право не розвинене ще зовсім. Якби позови допускалися у всіх випадках, де була матеріальна основа для домагання, то при відсутності всяких теоретичних початків, суд не знав би ніякої межі спірним питанням. Тільки формальними шляхом можна було придти до обгороджування від повного свавілля в цьому відношенні Тим часом практика для різних випадків виробила окремі позовні формули, і щоб мати можливість скористатися цими не багатьма коштами захисту права, треба було відповідно їх ладу вдягатися операції у відомі форми, які і забезпечували за ними позовний характер. Не знання формул, яких було не багато, а уміння зв'язати право з їх формальними реквізитами, дати йому характер формальної сдел-

- 54 -

ки складало важку сторону практичної діяльності юриста. Самі позовні формули не складали відвернених теоретичних положень, а лише пластичні форми, в яких втілювалося і в яких дотиково відбивалося право. Ця властивість условливает їх суворість і визначеність (Abgemes-senheit), і в ньому ми бачимо шлях між захистом права і самим правом. У старий час ці поняття не розчленовувалися, і (абсолютно зворотно нашому порядку) не там, де визнано було право, давався позов, а там, де можна було прикласти позовну формулу, - там було право.) Таким чином, задача практичної юриспруденції до самого кінця республіки полягала головним чином у вказівці таких Форм операцій, які забезпечували здійснення і захист права.

Ця необхідність підпорядковувати лад операції формальним реквізитам стара го процесу і складаєте на думку Лібе, істотна умова розвитку стипуляції. У найближчому відношенні вона знаходиться до legis actio per condictionem. Замість того, щоб йти в не маючі меж поняття bonum і aequum, всю задачу дослідження на суді складало питання, чи є в даному випадок відповідність між власним виявленням відповідача (в стипуляції) і вимогою позивача. На чому (матеріально) засновувалася угода,-до цього не було справи суду. Отже, проста verborum solennitas, простий формальний обряд стипуляції (Spondes ne mihi centum dare? Spondeo.) служив основою позовного зобов'язання. Звідси прямо і безпосередньо виникало dare oportere позовної формули Такі найпростіші елементи для stricti juris judicia.

Повсякчасна і необхідна відповідність між формальними операціями і формулами суворого процесу розвивається і далі в різних модифікаціях стипу

- 55 -

лящи. І так, вмісти з розчленуванням предмета стипуляції на dare і facere (stipulatio certi і incerti), і позови суть condictio certi (для stipulatio certi) і actio ex stipulatu (для stipulatio incerti).) Природно, що condictio certi містило в собі і condemnatio certae pecuniae, коли предмет стипуляції складала певна сума грошей. Інакше (якщо річ складала предмет стипуляції), при condictio certi кондемнацья була incerta на quanti ea res est, що не змінювало характеру суворого позову, і оцінка повинна була бути зроблена по моменту litis contestatio. Це змінилося лише пізніше, під впливом індивідуалізованих прагнень Сабініанської школи. У condictio incerti і intentio і condemnatio складали incertum, і вона йшла не на визначення ціни, а на визначення інтересу, хоч не ex fide bona.

Що ж виходить з цієї необхідності прямої відповідності між формою зобов'язання і будовою процесу для природи стипуляции? Як вирішує Лібе головну задачу свого труда? У чому укладається сила формального зобов'язання і в чому особливість його природи?

У аналізі цих питань саме і укладається заслуга Лібе.

У матеріальних контрактах всі елементи зобов'язання дані актом його висновку. У них самих є відповідь на питання, для чого вони укладаються. Щоб сказати, для чого укладаються формальні контракти, треба йти за межі прямо даного ними змісту і сходити до загальних основ, по яких в цивільному обороті проводиться перенесення майна від однієї особи до іншого. І так,

56 -

з першого погляду формальне зобов'язання, оскільки воно є, є таким, що абсолютно ізольованими стоять поза всякими подальшими відносинами. Стипуляция складає простий формальний акт, який прямо дає підставу позовному зобов'язанню, і сила якого заснована на тому, що форма,-centum dare spondes? spondeo,-робить зобов'язання centum dari oportere цілком ясним для суду. Щоб встановити юридично характер стипуляції, для цього не треба з самого початку (т. е. при її здійсненні) ставити її в зв'язок з обставинами, при яких вона виникла, і в зв'язку з цим її дослідити; юридично характер її зрозуміло сам собою, хоч вона поставлена поза всякими зв'язками, поза всяким відношенням до інших дій.

Абсолютно інакше при матеріальних контрактах, в яких юридично характер дії може бути констатований тільки тоді, коли з самого початку видно його зв'язок з іншими фактами, його causa), що дає йому цей характер. Цей зв'язок тримається на тому, що щось вже довершене, за що предмет обіцянки повинен послужити здійснення у відповідь(Gegenleistung). Звідси виникає сюналлагма, двостороння операція, яка, як така, тільки в зв'язку з цим, в цьому необхідному для неї поєднанні має позовну силу в цивільному праві.

57 -

В прямому противоположенії з цим, стипуляция діє незалежно від цього зв'язку, sua vi ас potestate. У цьому значенні Юлій Павло говорить:

Iu stipulatiouibus jus cuntinetur, in pactis factum versatur.)

Стипуляция, таким чином, дає цілком самобутню основу праву вимоги. Це право утворить самостійний майновий об'єкт, який звертається в майно стипулятора. По своїх наслідках стипуляция сама по собі рівна довершеному діянню з юридичним характером.

І так, якщо цей, раз створений об'єкт обороту, перейшов вже у володіння довірителя, тоді - і тільки тоді - може виникнути питання (не дозволений власне в момент встановлення операції), в якому зв'язку стоїть ця дія з іншими, ради чого воно зроблене, яка його causa. При цьому тут, як і при всякому перенесенні майна на інше обличчя, можливість такий causa трояка: стипуляция могла бути встановлена solvendi, credendi, donandi causa.

Важливе те, що питання це має місце не при виникненні стипуляції - для цього досить, щоб воля особи виразилася в певній формі, - а лише коли вона вже виникла. Весь склад зобов'язання і вся його сила вже є раніше, ніж наступаєте черга для питання - з якою метою або на якій основі цей, створений актом волі, майновий об'єкт дістався стипулятору. Юридичний характер дії не залежить від цього дослідження, а лише основа для освоєння зобов'язання стипулятором може стати предметом подальшого процесу. Це питання існує однаково для всякого акту перенесення майна, чи віддав я свою річ

- 58 -

у власність іншого, або промиттировал йому: незалежно від того, що він став власником або довірителем, можна завжди спитати - ради чого це зроблене, бо матеріальна causa для таких актів завжди існує, хоч і не условливает собою їх юридичної сили.

Ми сказали, що такі юридичні акти здійснюються credendi, solvendi, donandi causa.

Ради дару перенесення майна, що здійснюються мають самі в собі мету) За допомогою таких актів ніякої іншої майнової мети не досягають. У цьому істота дарування.

Якщо здійснення дії (встановлення стипуляції, перенесення власності) постачається дійсно в зв'язок з іншими юридичними відносинами, то ці відносини дають йому характер платежу (solutio) або кредиту (creditum). Платіж проводиться у вигляду існуючого зобов'язання, дача - якщо це не дарування - вільно. Такі дії або знищують зобов'язання що платить або дають підставу зобов'язанню одержуючого.

І ці обидві функції в римському праві можуть відбуватися за допомогою стипуляції.

Таке значення стипуляції, як самостійного майнового об'єкта в юридичному обороті.

Ми тут перериваємо роз'яснення питання з допомогою Лібе, хоч заслуга його цим не вичерпується, але подальше роз'яснення функцій стипуляції, оборотної і історичної, служило предметом вниманиельного вивчення пізніших письменників, до творів яких ми звернемося пізніше.

Що стосується питання про спосіб встановлення зобов'язання verbis, самої verborum solennitas, то прекрасна психічна і культурно - історична постановка його належить Хрістіанзену. І так, первинний обряд стипуляції є питання і відповідь в

- 59 -

певних виразах: spondesne? spondeo. Пізніше, з розширенням її додатку, - це вільна форма, все одно на латинському (dabis, facies, promittis?) або на інакшій мові.) Сторони повинні бути на обличчя. Питання повинне передувати. Відповідь повинна покривати собою цілком питання. Можна думати, що в старовину боржник повторював всю мову стипулятора і лише пізніше стало достатнім відповідність слів spondesne?-spondeo, promittisne?-promitto, dabisne?- dabo.

Нові, більш розвинені мови, говорить Хрістіанзен, вживають для вираження абсолютного затвердження і заперечення просту абстракт. Яке питання, коротке або тривалий, що він містить в собі, - це байдуже, відповідь завжди стисла, короткі і відвернений. Старі, конкретні мови і, на інакших, більш розвинених мовах, люди, невмілі в мові, знають тільки конкретне твердження. Замість відверненої відповіді відповідь є що прямо відноситься до того, що питають; у відповідь знов вводиться, більше або менше, все що було в питанні. Римське право не знало відверненого твердження. Той, що Відповідає не може слідувати за думкою, слідувати за рухом волі, не слідуючи разом і за рухом мови, і тримається інстинктивній передбачливості цим для нього надійним і зручним способом, бо лише тоді, коли те, що спиталося знову сказаний, не може бути сумніву, що обидва розуміли одне і те ж. Між відверненою і конкретною відповіддю відносно благонадійності майже також відмінність, як в перевірці ваги (суб'єктивної) між простим окоміром або підйомом. У нашій мові, думає Хрістіанзен, тільки в урочистих актах присяги і її обрядах (

- 60 -

чрез представника) утримується та ж абстрактність.. Це дуже справедливе і влучне, але можна додати ще, що мові діловій і судовій властива взагалі деяка абсолетность форм і, при всьому розвитку відвернених способів виражати твердження або заперечення, наприклад в англійській мові, відповідь присяжних не є відвернене твердження або заперечення, і ніяк не можна сказати, щоб еманципация мови від її старовинних конкретних оборотів і, складала завжди хорошу ознаку.

І так, в цих пластичних формах утвориться в римському оберни самобутній майновий об'єкт, який є як відчужуваний однією стороною і такий, що придбавається іншою. Я, стипулятор, прийняв його, як все інше, що може з майна однієї особи поступити в майно іншого. Сила стипуляції не условлена ні якими припущеннями, не пов'язана ні з якими матеріальними основами обов'язковості, є відвернена і безвідносна. Хоч на ділі, звісно, завжди є матеріальна причина або мета, для якої виник контракту, але він не условлен цим, і сам по собі є тільки формальний. Я не тому повинен з стипуляції 100, що купив річ і обіцяв сплатити ці 100, а тому, що обіцяв 100. І якщо після я хочу вивести в суді матеріальну основу моєї обіцянки (я стипулировал solvendi causa) і відкликати його, то я повинен вести особливий процес (пізніше для цього досить ексцепції), за допомогою якого буду condieere obligationem (а не qvantitatem,) бо я не сплачував грошима) абсолютно так, як би я кондицировал сплату грошову.

До основних ідей Лібе, як ми зобразили їх вище, примикає маса досліджень окремих сторін питання, яких ми" не знаходимо можливим розглядати особливо кожне.

61 -

Принаймні, дуже скоро услід за його книгою п'ятий, що з'явився в 41 році тому системи Савіньі вплинув сильний чином якщо не на розширення кола інтересів, пробуджених твором Лібе, то на інакший напрям дослідження питання.

Питання об стипуляції Савіньі торкається тут в зв'язку з дослідженням позовів суворого права (condictiones).

Тоді має місце condictio? Випадки її застосування Савіньі зводити до абсолютно простоту основному принципу. Початкову точку для розвитку цього суворого позову складає кредитна операція, позика. Істота позики передбачає особливу міру довір'я з боку особи, що відчужує своє майно іншій особі, яка тільки обіцянкою зв'язує себе у відношенні до свого довірителя. Первинне значення вираження - creditor, creditum - відповідаєте вимозі, виниклій з грошової позики. Звідти це вираження перейшло на відвернене поняття вимоги взагалі.

Sed si піп sit mutua pecunia, sed con-tractes. creditores accipiuntur. L, 10 de V. S. (50, 16.)

Creditorum appellatione non hi tautum accipiuntur, qui pecuniam crediderunt, sed om-nes, quibus ex qualibet causa debetur. L. 11, L. 12 pr. eod.

Там де в основі вимоги лежить попереднє перенесення власності довірителем на боржника, де є цей особливий момент довір'я, там римське право дає кредитору суворий позов (condictio), яким замінюється втрачена власником виндикация, втрачена ним позов про власність. Inten-tio в позовній формулі йде на dare oportere.

Перехід права власності і втрата віндікаційного позову має, однак, місце зовсім не у одних тільки разах передачі власності заемщи-

- 62 -

ку грошей. Рівне також наступає і тоді, коли я не ради кредиту здійснюю datum, і causa, якою условливалось ця моя дія, виявляється недостатньою по тій або іншій причині, наприклад я сплатив помилково. Тут точно також в заміну виндикації, яку я все-таки втратив, даються такі ж суворі позови; у вказаному нами прикладі condictio indebiti, далі condictiones ob causam datorum, sine causa, ob injustam causam і проч. У таких випадках помилка або інший недолік заступаєте місце довір'я, лежачого в основі позики (стор. 525 загальна картина кондикций, яку ми тут не будемо розглядати).

Всі ці випадки, в яких подальшим образом застосовуються condictiones, мають між собою загальне те, що в них відбуватися розширення майна однієї особи на рахунок іншого або изначала без основи, або коли згодом основа втрачає силу.

До цього ряду випадків, які служать, так би мовити, типовими, Савіньі приєднує ряд інших, де також мала місце condictio. Для нас найближчим образом важлива стипуляция. Що стипуляция мала своїм наслідком condictio, - в цьому немає сумніву. Але чи витримує критику та конструкція, яку встановив Савіньі взагалі для кондикций? Мабуть, говорити він, тут немає ніякої аналогії з позикою, бо стипуляция направлена не на повернення даного, а на обіцяну нову дію.

Цим, можна сказати, непрямим шляхом, Савіньі, спонукуваним зазделегідь встановленим ним вченням про суворі позови, приходить до визначення природи стипуляції, як фингированного позики. Ми не шукаємо перевірки цього припущення, яке принадило Савіньі до розшуку історичного зв'язку стипуляції з nexum. Він має попередників (Либе висловлював також саме, тільки як гіпотезу, стор. 4 і слід.) і послідовників в цих дослідженнях. Для результатів нашого дослідження ці завжди зберігаючі гипоте-

- 63 -

тический характер задачі не мають визначального значення. Чи Є стипуляция в своїй основі фингированний позика чи ні, - це питання тільки про первинну фазу її розвитку, а зовсім не про природа явища, що цілком визначилося, з яким ми маємо справу, коли розглядаємо корреальное зобов'язання, виникаюче за допомогою стипуляції. Дослідження Савіньі має дуже важливе значення там, де воно дає початкові точки для вивчення системи кондикций.

У подальшому русі літературної обробки питання, як досвід і напрям досліджень Савіньі з одного боку, так і більш широка точка зору, встановлена Лібе для вивчення формальних контрактів в протилежність з матеріальними, з іншою, Савіньі дуже швидке і безпосереднє, Лібе набагато повільніше і пізніше знайшли собі продовжувачів. Ми зупинимо нашу увагу на тих і інших явищах, але безсумнівно, що головним чином поставлене Лібе питання про природу формального зобов'язання відкривало самі обширні перспективи в область дослідження корінних властивостей цього вигляду прав. Можна сказати, що у Лібе) визначився з всім інакший розмір питання, чим було до нього. Дослідження Лібе було не тільки критичного характеру, але зверх того його критика була звернена до явищ історичних і практичних. Від цього методу дослідження пізніше часто ухилялися, йдучи, як Дельбрюк, в темні області так званої националь64

ного свідомості, отличающего-де абсолютно римський геній від генія німецького, або ще більш невизначені сфери філософських і теологических роздумів, як Кунце. Але, говоримо ми, розмір питання був ясний. Якщо критика юристів повинні підлягати впливу формалізму і матеріальних початків на юридичні утворення зобов'язань, то де ознаки тих і інших в римській і сучасній системі, що таке зобов'язання в цивільному юридичному обороті, чи здатне воно стати предметом обміну, як річ матеріального світу, як слід розуміти римське обліку про ненаступництво в зобов'язаннях, з якого Мюленбрух склав кам'яну стіну, що відділяла явища сучасного обороту з вимогами від римських форм, де, нарешті, поняття зобов'язання?) Ось ціле поле питань, які, піднявшись раптом в літературі, збудили навіть в теологическом Кунце побоювання бурі. І дійсно, сила літературного руху у всіх напрямах є що майже пересилює, і ми без перебільшення говоримо, що навряд чи можливо окремій особі з однаковою увагою стежити за всім, що відбуватися в різних фазисах розвитку цього руху.) Безсумнівно, що переважно ті труди, які мають найбільш солідну постановку на грунт історичного і практична дослідження, і та

- 65 -

результати, які зводяться до психічних основ явищ, заслуговують особливої уваги і вивчення. І так, найближчим образом для нашого питання, невдовзі після Лібе і Савіньі, Гнейст) писав про формальні договори. Гнейст в початковій точці зору сходиться з Савіньі, вважаючи те ж вельми важливим для істоти стипуляції її зв'язок з nexum і приховану в ній природу фингированного позики (стор. 186). Ми побачимо далі, що стипуляция мала місце там, де ні про яке займи не може бути мови (spondes-ne Stichum mihi dare?). На думку Гнейста, стипуляция виникає або ради дару, - тоді її causa полягає в ній самій; але поруч з цим вона може мати місце ob causam praeteritara або ob causam futuram, і ось саме тут, в питанні про відношення матеріальної основи обіцянки до його сили, Гнейст істотно розходиться з Лібе, і ми думаємо, що цим він абсолютно затуляє собі можливість правильно визначити функцію стипуляції в історії розвитку римської системи зобов'язань. Справа в тому, що вся увага дослідження зосереджена на модифікаціях стипуляції в преторському праві, в якому, на думку Гнейста, фікція позики зникла, і стипулятор повинен був всякий раз доводити існування матеріальної основи, на якій тримається обіцянка! З цим разом формальна природа стипуляції втрачає всякий характер, і ціла маса явищ історичного розвитку римського зобов'язального права) залишається без всякого освітлення. Сам Гнейст приходить до того результату, що це явище існуючою формально і без всякого зв'язку з матеріальною основою не маючої ніякого со66

держатя (subhtantia obligationis deficit) стипуляції є вкрай чудове і - ми додамо - абсолютно неможливе. Можливо затверджувати, що у самого Гнейста погляд його на природу стипуляції є не цілком витриманим, бо там, де він говорить про загальні елементи операції, незалежно від того, якого (традиції або стипуляції), там він не тільки близько підходити до Лібе, але набагато щасливіше за його зводить основу сили операції до психічного моменту, до волі особи, що виявляє себе в слові, в дії, в листі, словом зовні.

Найближчим послідовником Гнейста) можна вважати Геймбаха), який досліджує питання про формальні зобов'язання в зв'язку з поняттям creditum і, взагалі говорячи, підпорядковує формальний момент стипуляції реальному.

Цікаво, що Савіньі, в початковій точці зору на розвиток стипуляції так близько відповідної до цієї групи письменників, в своєму пізнішому творі про зобов'язання висловлює наступну думку: у всякій операції, говорить він, можливо розрізнити позитивні умови її буття і сили; їх-то і повинна представити теорія, і вони повинні бути розкриті в додатку до дійсного життя. Незалежно від цього можна уявити собі більш або менш випадкові недоліки або перешкоди, які, там де вони є, виключають, навіть при припущення тих позитивних умов, дійсність

- 67 -

операції абсолютно або частково. Відсутність таких можливих, випадкових перешкод справедливо визначити ім'ям негативних умов операції. Вило б, однак, абсолютно не логічно і, так би мовити, противно цілі грунтовного уразумения природи юридичного відношення зіставляти ці негативний умови, що мають абсолютно виняткову природу, з позитивними і розглядати ті і інших як однорідних. У такому нелогічному способі дії Савіньі докоряє предлежащее вчення, наскільки воно виставляє можливість кондикций (indebiti і пр.) проти стипуляції як основа, по якому стипуляция, як формальна операція, тільки тоді має всю свою силу, коли їй предпосилается її causa.

Савиньи, до здивування, однак не оцінює всієї практичної важливості відмінності поглядів,) і навпаки, готів дати всій суперечці значення тільки теоретичного змагання. Ми зараз же буде мати випадок пересвідчитися, в якій мірі це помилкове.

У той час, коли протест проти непрактичесекого напряму юриспруденції виражався з всією наполегливістю і відкривав поле численним спробам іноді те ж істотно доктринального характеру,) в цей час практичний характер питань розкривався саме там, де його всього менше підозрювали справжні теоретики. У умовах цього руху, в середині п'ятдесятих років, ми

- 68 -

можемо відмітити два обширних літературних труда, що прямо відносяться до нашого питання, з яких кожний може служити заповненням іншого, - це твору Бер і Шлезінгера). Якщо ми приєднаємо до цього пізніший твір Гиртаннера (об стипуляції) і Кунце (об сингулярну сукцессії), то перед нами розкриється у всьому розмірі картина питання про природу стипуляції, і ми будемо в стані легко оглядітися в обширному колі задач, які все як до центра сходяться до цієї головної теми досліджень. Кунце, в кінцевому результаті, дає тільки відчувати загальні моменти питань в інститутах, з першого разу що не представляють ніякого необхідного зв'язку один з іншим. Новація і корреальность, цессия і переклад боргу, античний і сучасний погляд на право, і критична, постановлена вище за те і інше точка зору на явища не тільки права, але і всієї області духа, і все це в формі безперервного дифірамба на просторі дуже 400 сторінок! Отвлеченнейшая точка зору, яка допомогла Кунце поставити в зв'язок багатоманітні, внутрішньо-дотичні явища (для нас це була найбільш інструктивна частина його труда), якщо можна так виразитися, зігнала себе на дослідженні подробиць і практичної сторони питань, майже всюди мало досліджених і слабо роз'яснених. У цьому останньому відношенні весь результат труда Кунце легко звести до небагато чим, що абсолютно не прищепилося в літературі новим, штучним термінам, які знову один він приймає в свій обширний підручник.

У довершеній протилежності з цим вся діяльність Бер, зосереджена біля тих же ин-

- 69 -

тересов, розташувалася в найближчому відношенні до явищ практики в окремий групи питань, і цілий ряд окремих найбільш капітальних монографій, об цессії, про договір визнання, про так звані договори на користь третього (Бер не вважає назву вдало вибраним), з'явився як абсолютно зрілий плід практичного, історичного і критичного вивчення справи, що надав дуже швидко вплив на законодавство і практику, при тому в питанні самого кореного для всієї системи зобов'язань властивості. Набагато менш важливий у всіх цих відносинах, але особливо для історії римських зобов'язань труд, що дуже означає належить Гиртаннеру, який ще раніше знайшов собі точку відправлені для вивчення відвернених від матеріальної основи зобов'язань в інституті поручительства і тепер повернувся до своєї задачі, щоб показати в обширному вигляді відмітні ознаки римських форм зобов'язального права.

Якщо, як ми бачили вище, Хрістіанзену вдалося відкрити дуже певні психічні і культурно-історичні умови, якими пояснюється значення слова) в системі римського формалізму, то Гиртаннер веде ще далі походження цієї вирішальної сили слова, в область його спочатку сакрального значення. Потім, заслуга Гиртаннера, знову,

- 70 -

на нашій думку, дуже істотна, полягає в тому, що він старається прослідити відношення стипуляції, як загальної форми встановлення зобов'язання, до інших контрактами Тут вона є саме в тій функції, яка дає їй весь її винятковий характер, всю її особливу придатність, як загального способу встановлювати зобов'язання за договором.

Нарешті, безперечну заслугу Шлезінгера складає різко проведене противоположение між римськими формальними елементами в зобов'язанні і переважно материализирующими тенденціями сучасного права.) У стипуляції відвернена воля, що виразилася в формі слова, дає основу зобов'язанню, і силу такого зобов'язання може ослабити лише доведена недостатність юридичної основи, яку промиттент протипоставити позову. Шлезингер, таким чином, в питанні про дію стипуляції розходиться з Геймбахом і Гнейстом і наближається до Лібе, Савіньі, Віндшейду (про яке далі) і Бер. Не можна, однак, сказати, щоб хто нибудь так добре вичерпав питання про природу стипуляції, як Бер і Сальпіус, перше переважно з практичною, другою особливо з історичної сторони, і ми тепер звертаючись до їх вчень, цим укладемо тривалий відступ від головної теми нашого дослідження.