На головну   всі книги   до розділу   зміст
2 3 4 6 7 8 9

ВІДДІЛ I. КРИТИЧЕСКАЯ ОЦІНКА ДВОХ ТЕОРІЙ

Корреального Зобов'язання.

У вигляду встановленого таким чином задачі дослідження можливо звернути до нас питання що-же, і досі вивчення природи корреального зобов'язання було таке, що помилково направляється, і саме в тій літературі, яка для нас же самих служити таким необхідним, таким істотним посібником? Ми відповідаємо - так. Щоб по можливості орієнтуватися в численних спробах пояснити загадкове явище, ми обираємо дві головні, до яких з точки зору историко-юридичною стаємо у відношення критики, - це теорія єдності зобов'язання, з одного боку, і суб'єктивної альтернативности, з іншою. Найближчим образом перша належить Ріббентропу, друга Фіттінгу.

Незалежно від заслуг Ріббентропа, яких не можна не визнати за ним, в перший раз) точно,

- 20на

основі джерел і послідовно проведеного противоположения солідарних і корреальних зобов'язань, в яке власне відношення ставити

- 21 -

себе цей письменник до матеріалу, який у нього під руками? За допомогою нових відомостей про дію litis contestatio на зобов'язання, які дає Гай, Ріббентроп зупиняється на істотній межі, що відрізняє корреальное зобов'язання, на консумції обох зобов'язань за допомогою пред'явлення позову одним з довірителів або проти одного з боржників, і, питаючи, звідки відбуватися це явище, звертається знов до тих же джерел, для того щоб знайти в них відповідь. Таким чином, йому потрібна готова теоретична конструкція інституту, яка expressis verbis була б виражена классиками. Така задача, і її саме старається виконати, цього результату досягнути названий письменник. Ми думаємо, що якщо по тих коштах, якими має в своєму розпорядженні автор, по достатку історичного матеріалу, він поставлений абсолютно інакше, чим старі истолкователи Corpus juris civilis, то по прийому дослідника, абсолютно догматичному, він не відрізняється від них нічим.

І так, питання в тому-чому litis contestatio припиняє ту і іншу вимогу, або той і інший позов?

Риббентропу потрібен відповідай джерел, і вони дають йому відповідь, але не один, а два.

У цілому ряді місць, які майже все вичерпані Ріббентропом, і потім доповнені Фіттінгом, ми маємо визначення корреального зобов'язання, як єдиного з багатьма довірителями або боржниками.

Поки ми станемо на точку зору цих) свідчень, яка для теорії єдність суть вирішальна. Якщо дійсно корреальное зобов'язання є одне, не дивлячись на мультиплікацію лише, то чи може звідси народжуватися два позови? Звісно немає. Позов повинен бути один. І так, один або два ве

- 22 -

рителя, один або два боржник-це не заважає єдності зобов'язання. Єдність зобов'язання є саме те, що відрізняє корреальность від солідарності. Ця думка про єдність, як вона ні проста, не може, однак, інакше отримати скільки нибудь певного юридичного змісту, як при наступному припущенні. Треба прийняти за безперечне, що в зобов'язанні ми можемо розрізнювати об'єктивний склад і абсолютно окреме від нього особисте відношення до зобов'язання, яке власне і здібно мультиплицироваться, тоді як об'єктивно зобов'язання буде залишатися все тим же. Так саме і поступає Ріббентроп услід за Келлером). У етом-то необхідному припущенні, як побачимо,) і вся трудність. Допустивши його,) ми все інше в теорії унитета послідовно повинні прийняти без всякої видозміни. І так, якщо в зобов'язанні є особливий об'єктивний склад, то зрозуміло, що будуть і способи його припинення, діючі об'єктивно (novatio, litis contestatio і проч.). Поруч з цим будуть йти ще інші способи які дозволяють тільки суб'єктивне відношення тієї або іншої особи до зобов'язання, залишаючи саме зобов'язання незайманим (напр. capitis deminutio). Ось в дуже стислій формі істотні риси вчення.

- 23 -

В цьому вченні, яке на перший погляд проводить дуже заманливе вразите простоти і природність, важче усього відшукати такий пункт, до якого торкаючись, Ви не зруйнували б всієї будівлі.

Отже, почнемо з питання: чому ця конструкція здавалася і здається багато чим досі дуже природної? Справа в тому, що, спершу відшукуючи в джерелах готової теорії, а потім вибираючи з двох протилежних відповідей, які вони пропонують, один і усуваючи інший, Ріббентроп діяв не тільки догматично (т. е. без історичної критики, а за допомогою одного екзегетическаго прийому), але ще як догматик, абсолютно пов'язаний в розумінні явища не умовами, в яких воно виникло, а умовами свого часу. Внаслідок вказаного нами вище (див. введете) за початок, що характеризує теперішнє развитее за право (матеріальність), на відміну від римського (особливо від системи juris civilis), усього менш зрозуміла можливість такого зіставлення двох зобов'язань, де одне силою (формальної), в ньому укладеної, незалежно від матеріальних результатів, здатне консумировать інше. Duae obiigationes ejusdem potestatis, які так зіставлені, що не можна визначити, cur altera potius quam altera consu-meretur, така природа зобов'язань (natura obligationum duarum) складає для нас щось чуже. Незрівнянно легше і простіше (хоч і це містить в собі Etwas Befremdendes) уявити собі об'єктивно (матеріально) єдине зобов'язання, не дивлячись на багатьох довірителів або боржників. Ми це і робимо, ми звертаємося до місць більш для нас зрозумілим і усувається менш зрозумілі,-тоді наша теорія отримує загальне визнання і довгий час залишається

- 24господствующей;

і не дивлячись на те, що вона розхитана в самому своїй основі, теоретики, особливо укладачі керівництва,) жалкують про минулий час.

Але ми, однак, не мали б права заперечувати якщо не проти правильності побудови вчення, то проти його аутенетичности (Quellenmassigkeit), якби в ньому дійсно укладалася теорія, вчення, прийняте деякими классиками і заперечення, що зустрічало собі у інших.) Щоб пересвідчитися, що джерела нічого подібного не містять в собі, для цього досить звірити різні місця, в яких говориться то про одну, то об два obligationes. Тоді ми помітимо, що передбачувана відмінність теорій існує зовсім не у різних письменників, а у одного і того ж.) Допустити, що один і той же юрист слідував одночасно двом протилежним теоріям ми, звісно, не маємо ніякого права. І так, в цьому явищі укладається що або абсолютно інакше. Ми вважаємо, що питання про примирення уявних протиріч повинне бути поставлене абсолютно інакше, чим досі його ставили, а саме так: чи потрібно взагалі приписувати классикам цю задачу - конструювати теорію корреальности, або те, в чому ми хочемо бачити обліку, теорію, мало у них абсолютно інакше значення і інакшу мету?

Стоїть, думаємо ми, з деякою увагою звірити ті місця, які виндицируют на свою користь сучасні послідовники унитета, між собою, для

- 25 -

того, щоб пересвідчитися в тому, що в них немає ніякого натяку на теоретичну конструкцію, що вони дають щось абсолютно інакше, і що лише наполегливе бажання відшукати в них готове обліку могло дати їм значення теоретичних побудов. Який результат ми отримуємо при звіренні? Ми бачимо, що в цих місцях слово obligatio зміняється словом actio. У місцях протилежних, навпаки, слововживання набагато більш постійне). Якщо ми братимемо до уваги так часту заміну поняття obligatio і actio одного іншим в римській термінології, то нам буде зрозуміло, чому, говорячи то una eademqve obligatio, то eadem actio, вони цим відмічають зовсім не те, що ми виражаємо нашим поняттям obligatio). Чи Є тут теорія корреального зобов'язання в нашому значенні? Ми думаємо, ніякої тіні. Все, що мають на увазі классики,-це тільки визначити при-

- 26 -

знак, яким відрізняється солідарність від корре-альности. Ці місця не містять в собі жодній йоти більше, ніж всі ті, в яких про корреальном зобов'язання говориться: altero convento alter liberatur. Це тільки межа відомого явища. Задача теорії (див. введення) зовсім не в тому, щоб описати явище, а в тому, щоб аналізувати його природу. Говорячи про те, що в корреалитете один позов або (особливо для пасивних випадків) una obligatio, unum debitum, юристи) классики не думали зовсім цим визначити його природу, а хотіли тільки указати на процесуальну сторону явища корреальности, що відрізняє його від інших, які (особливо в пізнішому розвитку корреалитета, див. нижче) легко було з ними змішати. Але корреалитет є таке зіставлення зобов'язань, або - все одно - зобов'язаних осіб, яке існує до позову, яке передує позову, яке позовом дозволяється, і, як таке, воно зовсім не визначається однією процесуальною точкою зору. Ми можемо сказати - корреальное зобов'язання є таке, в якому трохи довірителів, але один тільки з них є позивач, або трохи боржників і один тільки є відповідач (кінцеве in solidum). Але ми цим визначаємо тільки спосіб дії за таким зобов'язанням або за такими зобов'язаннями, і відрізняємо його від іншого способу дії, на інший вигляд зобов'язань. Тут веден тільки результату, а не чинники його. Ніякої відповіді на питання - чому це так відбуватися - в цих місцях ми ж знаходимо; тут саме народжується питання, звідси повинен почати свої дослідження вчений теоретик, а не сюди приводити їх; тут початок здивування, а не розгадка їх, не кінець ним; звідси йде потреба теоретичних міркувань, а не тут лежить їх задоволення.

- 27 -

Ми бачили вище, що Ріббентропу для того щоб дати який-небудь певний юридичний зміст своєму поняттю єдності зобов'язання, вважає за необхідним розрізнити об'єктивний склад зобов'язання і тільки суб'єктивні відносини. Ми сказали, що в цьому передбачені вся трудність. Тим часом пануюча теорія приймає його як відоме і не дає ніякого критерію для того, щоб розрізнити обидва поняття. Отже, ми в праві спитати - що ж таке в даному випадок суб'єктивні відносини, як їх визначити? Складають ці суб'єктивні відносини те ж зобов'язання чи ні? Коли за допомогою capitis deminutio припиняються ці суб'єктивні відносини, то зобов'язання цієї особи припиняється або інакше що?. Ми думаємо, що саме зобов'язання, бо інакшого відношення немає можливості тут передбачити, але тут зобов'язання відомої особи припиняється так, що не надає цим зовсім впливу на інше. Є інші способи припиняти зобов'язання, які інакше діють. У чому укладається ця техніка, від чого вона залежить, де має місце,- це саме і буде складати задачу нашого дослідження, в його позитивній частині.

Поки, ми резюмуємо результати аналізу так званої теорії унитета. Її автор відноситься до джерел не як історичний дослідник, а як догматик. Він шукає в джерелах не того, що вони дають і що здатні дати, а того, що більш відповідає вимогам і поглядам його часу і приписує їм такі задачі (теоретичні), які йому, а не джерелам властиві. Замість історичного або историко-критичного прийому ми зустрічаємося скрізь з справжнім догматизмом. З цієї точки зору для Ріббетропа важливо усунути уявну суперечність місць, і він старається цього досягнути, жертвуючи одними свідченнями на користь інших. У нас залишається однак цілий ряд місць, що зовсім не коряться його видам. У Папініана читаються etsi maxime parem causam suscipiunt, nihilo minus in cu -

- 28 -

jusque persona propria singulorum consistit obligatio. У Венулеє: Si rens promittendi alteri reo heres extiterit duas obligationes eum sustinere dicendum est. У Ульпіана:qvum vero duae ejusdem potestatis sint, non potest reperiri, cur altera potius, qvam altera consumeretur. L. 9, L. 13 D. h, t., L. 5 D. 46,1. Задача - відкрити вирішальний догматизм в місцях джерел - не досягнута; в результаті виходить зовнішній опис явища, без всякого аналізу, без всякого вивчення його внутрішньої природи.

У відомій книзі Савіньі про зобов'язання) вчення об корреалитете викладене саме з тієї точки зору, яка визначилася в перший раз цілком і всебічно в розібраному нами творі. Поняття корреального зобов'язання виходить за допомогою противоположения з іншими явищами і лише на закінчення ми взнаємо, що корреальное зобов'язання є єдине з багатьма довірителями або боржниками.

Процес думок, який пройти славнозвісний романіст, є наступний:

З істотою зобов'язання необхідно пов'язане противоположение двох осіб, одного довірителя і одного должника.- Однак факти, з яких складається зобов'язання, можуть бути такої властивості, що воно, з боку або довірителя або боржника, або зі сторони обох, відноситься не до однієї особи, а одночасно до багато чим. Для таких випадків потрібно прийняти як правило, що в цьому уявному простому зобов'язанні стільки ОКРЕМИХ, незалежних зобов'язань, скільки осіб на одній з сторін. Я обіцяв двом 100,-це те ж, що кожному було б обіцяно по 50-ти.

Може, однак, у вигляді виключення, волею осіб, бути встановлено таке відношення, в якому одне і також зобов'язання цілком і нероздільно відноситься

- 29 -

до кожного з багатьох довірителів або до кожного з багатьох боржників. У цьому саме винятковому випадок такого єдиного зобов'язання з багатьма довірителями або боржниками і укладається вся істота корреального зобов'язання (achte Correalobligatio)). Звідси, з цього поняття повинне саме собою слідувати та дія, яке має на корреальное зобов'язання litis contestatio.) Не скрізь, однак, де декілька осіб є зобов'язаними на ціле, на все (in solidum), є цей винятковий випадок єдиного зобов'язання. Випадково також явище може мати місце і при декількох, незалежних одне від іншого, зобов'язаннях (unaсhte Falle der Correalitat). Найбільш характерна сторона вчення Савіньі полягає в його поглядах на регрес. Якщо до цього можна було думати, що Савіньі розрізнює природу формальних відношенні, якими визначається корреальное зобов'язання, на відміну від солідарного, то у вченні про регрес не можна не придти до абсолютно інакшого висновку. За допомогою регресу всі відносини в корреалитете зводяться до того результату, який власне має місце в зобов'язанні проратарном. У вигляду цього і тій меті, якою визначає Савіньі весь інститут (Sicherheit und Beqvemlickkeit in der Rechtsverfolgung), важко сказати, чому Савіньі не відрікся для сучасного права (із законодавчої точки зору) зовсім від цього інституту на користь солідарних зобов'язань, які істотно не різняться від корреальних нічим, крім відверненого поняття єдності і характеру гри (Grlucksspiel), в них прихованого і що вимагає поправки за допомогою регресу).

У вигляду такого стану питання у керівна письменника, менше усього можна дивуватися протесту, що раптово піднявся проти всіх елементів старої конструкції, частково навіть проти всякої внутрішньої необхідності розрізнювати корреальность від солідарності. Рюкерт сміливо оголошує, що всі особливості, що відрізняють корреалитет від солідарності, суть абсолютно позитивного походження.) Таким чином природа обох зобов'язань істотно не розрізнюється... Ми пішли знову назад, але декілька далі, чим бажав Віндшейд...

Незрівнянно більш вірно, ніж в пізніших німецьких спробах, нестача теорії єдності відмічена названим вище французьким письменником Demangeat. Розділяючи, взагалі говорячи, точку зору пануючої в Німеччині теорії, Demangeat робить їй один вкрай практичний докір. Cette doctrine, говорить він, me parait parfaitement exacte: la distinction entre le cas, ou il у а unite d' obligation (correalite) et lecas, ou il у а autantd' obligations, que de personnes obligees (simple solidarite) entraine des differences pratiques fort importantes. Але, питає він, по якій же ознаці ми в цьому випадку взнаємо, що таке-то зобов'язання є солідарне, а не корреальное, і навпаки. А cet egard, продовжує Xfemangeat, j» ai ete frappe il у а deju longtemps de la singuliere lacune, qui existe dans les travaux des interpretes les plus estimables. a)

- 81 -

Дійсно, німецька юридична література представляє такий пересилюючий достаток вчених робіт і часто так мало дає відповіді на питання практики, що обширні вчені підприємства здаються призначеними для читання знову) тих-же вчених. Лише два останніх десятиріччя юридичної літературної деетельности в Німеччині виявляюся інакший напрям в дусі дослідження, і особливо імена Лібе, Толя, Дельбрюка, Бер, Гольдшміта, Сальпіуса можуть справедливо служити показниками рівня практичних вимог, що підіймається і збудити самі кращі очікування при тих розкішних коштах, якими розташовуєте німецька шкільна дисципліна.

Практична сторона питання про корреальном зобов'язання, як її розуміє Demangeat, ніде не може отримати собі кращого роз'яснення, ніж в римській літературі, бо і поняття корреальности є чисто римське, і задача римської юриспруденції є переважно практична. І так, те питання, яке представлялося юристу-класику, полягало не в цій темі, з одним або двома зобов'язаннями він має справу, а в абсолютно іншої: що в цьому випадку є на обличчя, в якій якості є позивач, як чи прокуратора по чужому позову, в чи якості корреального) довірителя або солідарного.

- 32 -

Quum te in Gallia cum Syntropho certum auri pondus itemque numeratam pecuniam mutuo dedisse, ut Komae solveretur, precibus asse-veras, aditus competeas judex, si duos reos stipulandi, vel re pro solido tibi quaesitam actionem, sive ab heredibus Syntropni procu-ratorem te factum animadyerterit, totum debi-tum, alioquin quod dedisti solum restitui tibi jubebit.).

Яким, образом взнавав суддя у часи Діоклетіана і Максиміліана, чи є в цьому випадку корреальний або інший довіритель - на це самий ясну відповідь дає римська література.

Але раніше, ніж ми перейдемо до аналізу питання на прямому засновані джерел, нам необхідно ознайомитися ще з однією спробою пояснити природу явища, яка безсумнівно вище за інших і, головним чином, має для нас важливість по її постійно прямому відношенню до джерел). Ми розуміємо Фіттінга.

Поняття єдності або безлічі зобов'язань, як воно виражається вказаними вище свідченнями джерел, не може, на думку цього письменника, служити вирішальним для питання про природу корреального зобов'язання: треба відшукати в джерелах іншої, більш постійний, більш надійний критерій, і цей критерій Фіттінг бачить не у відвернених

- 33 -

положеннях, виражених тим або іншим юристом, а в рішеннях, які вони дають з питань про солідарне і корреальном зобов'язання. У докладному аналізі цих, як їх називає Фіттінг, рішень він відділяє такі, які говорять на користь пануючої теорії, від таких, які не підтверджують її. Те, що Фіттінг називає рішеннями, складає власне випадки при-думки різних способів припинення зобов'язань (acceptilatio, novatio, litiscontestatio, confusio і т. д.) до зобов'язань в яких трохи довірителів або трохи боржників. При цьому аналізі виявляється, що, наприклад, acceptilatio припиняє зобов'язання абсолютно, для всіх осіб (об'єктивно), не тільки в тих випадках, де пануюча теорія приймає єдине зобов'язання (корреалитет), але і в тих, де вона приймає лише солідарність багатьох боржників, де, отже, зобов'язань декілька. Те ж саме і для novatio.

Що стосується litis contestatio, то тут Фіттінг, звісно, не розходиться з пануючою думкою, і сам користується нею для того, щоб покласти межу між солідарністю і корреальностью, але, як зараз побачимо, він користується нею абсолютно інакше, чим Ріббентроп і зводить дію litis contestatio не до процесуальної консумації, не на початок єдності зобов'язання, який, раз виведене в

- 34 -

суд, не може, оскільки воно одне, бути знову, ще раз виведене в суд, а до абсолютно іншому принципу.

За тим, не сприятливим поняттю єдності зобов'язання виявляються ті явища (рішення), в яких пануюче вчення приймає так званий суб'єктивний вплив, випадки, де не обязательство-де, а тільки особисте відношення того або іншого довірителя або боржника поривається силою відомого акту або події.

Для нас тут менш важливі ті заперечення, які Фіттінг направляє проти вчення об консумації зобов'язання за допомогою виведення його в суд (obligatio injudiciumdeducta). Цю сторону питання ми роз'яснимо далі. Тут найближчим образом ми маємо на увазі оцінку не критичної, а догматичної сторони вчення.

Ми маємо право сказати, що Фіттінг) переводить питання про явище на абсолютно нову точку зору, що розбирається. Якщо всі спроби, які билися доти, частково і пізніше, хилилися до того, щоб погодити оригінальне явище корреалитета з поняттям зобов'язання і його істотними реквізитами, то тут питання про природу зобов'язання) перетворюється в питання власне об зміст прав одного довірителя, коли багато боржників (корреальних), або прав кожного з довірителів, коли боржник один (остання сторона питання, активна корреальность, менш ясна, ніж перша, і ми зараз побачимо-чому.) І так, справа зовсім не в тому, що за зобов'язання представляє собою корреалитет, а лише в тому, що має довіритель, де межа його прав, і, звісно, зворотно, де межа обов'язків боржника.)

- 35 -

Така постановка задачі в її новому вигляді у нового керівного письменника.

Ледве питання перекладене на цю нову точку зору, як все положення справи, весь зміст його, стає абсолютно інакшим. Якщо задача не в тому, щоб визначити природу зобов'язання, а в тому, щоб визначити зміст прав довірителя і обов'язків боржника при відомій модифікації в складі зобов'язання, то питання це існує однаково і для випадків, коли зобов'язаними є декілька осіб, і для випадків, коли в зобов'язання вводиться ніскільки предметів. І тут і там зміст прав довірителя може бути визначено наданою йому можливістю вибирати. Довіритель вибирає те або інше з двох осіб, або те або інше з двох предметів введених в зобов'язання. Якщо таке саме положення довірителя, то істотним образом вміст його права в зобов'язанні корреальном (де він вибирає одного з боржників) і в зобов'язанні альтернативному (де він вибирає один з предметів, або один з дій) є однакове. Звідси один крок до того, щоб все питання про природу корреального зобов'язання звести до цієї мети дослідження і абсолютно отожествить його з питанням про природу зобов'язання альтернативного. Так і поступає Фіттінг.

Цією новою постановкою питання відношення дослідника до джерел змінюється в тому значенні, що задачею розшуків стають не ті тільки місця, в яких говориться про корреальном зобов'язання, а абсолютно в такій же мірі і ті, які стосуються передбачуваного паралельного явища. Якщо та або інша сторона корреального зобов'язання зовсім не уясняти джерелами з точки зору прав довірителя, то для пояснення її беруться місця і положення, що стосуються зобов'язання альтернативного. Оскільки взагалі порівняння йде до випадків корреалитета пасивного, то корреалитет активний залишається в тіні. Це ми назвемо що змінився в кількісному

- 36 -

розумій відношенням до джерел: дослідник має частково у вигляду ще і інший матеріал, чим той, над яким оперували колишні вчені.

Але чи змінюється разом з тим якісно відношення до джерел, чи слідує Фіттінг інакшому методу дослідження, ніж Ріббентроп?

На це ми, у вигляду раніше уясняти сторін методологічного питання, спробуємо відповісти роздільно в наступному двоякому віднесені.

По-перше, наскільки до явища римського формалізму Фіттінг умів віднестися вільно від невластивих йому, інакших умов сучасного правовоззрения?) По-друге який метод, чи простого догматизму або историко-юридичний, він прикладає до свого матеріалу (про це друге питання див. відділ II)?

Почнемо із зауваження загального методологічного характеру. Цікаво, що Фіттінг до пояснення явища складного самого по собі йде не шляхом аналізу, а шляхом аналоги. Предметом аналогічного зіставлення вибране знову складне явище. Бути може, Фіттінг не сам прийшов до такого способу дії, а слідує зразку класиків? Ми готові поступитися йому цією перевагою. Але Справа в тому, що классики, звертаючись до порівнянь, виділяли тільки загальні моменти двох відносно відомому схожих явищ, яких вся відмінність вони ясно усвідомлювали, незалежно від цього. Фиттинг, навпаки, хоче цим шляхом дати ясність тому, що для нього неесно, і ми думаємо, що він помиляється.

Таким чином, Юлій Павло говорить:

Si duo rei stipulandi ita. extitissent, ut alter utiliter, alter inutilifer stipularetur, ei, qui non

- 37 -

habet promissorem obligatnm, non recte sol-vitur, quia non alterius nomine ei solvitur sed suae obligations, quae nulla est. Eadem ratione qui Stichum aut Pamphilum sti-pulatur, si in unum constiterit obligatio, quia alter stipulatoris erat, etiamsidesieritejusesse, non recte solvitur, quia utraque res ad obli-gationem ponitur, non ad solutionem.)

Порівняння вкрай доречне саме в тому точному випадку, для якого воно приводиться. Воно дає найповнішу осязательность обом явищам. Але спробуйте узагальнити цей прийом аналогії, сповісти його в принцип дослідження і Ви негайно відчуєте фальш. У класиків це не є керівний прийом, і вони слідують йому там, де він здатний дати осязательность розумінню. Подивимося, що у Фіттінга виходить з його порівняння? За допомогою його він прийшов до байдужості питань істотно різних і звів задачу дослідження до загальної теми - прав довірителя і обов'язків боржника. З точки зору обов'язків должника causa adjectus і довіритель одне і те ж, і тому і іншому можна сплатити все. Боржник вільно вибирає, у відношенні до кого він хоче виконати обов'язок сплати. Звідси виходить те, що відношення, в якому знаходиться solutionis causa adjectus, der activen СоггеаНШ in vielen Stflcken ahnlich ist.) Словом, два явища, які завжди вкрай суворо розрізнюються у класиків), у нього більш схожі, ніж протилежні.

- 38 -

І так, порівняльний спосіб тлумачення робить абсолютно різні послуги, дивлячись по тому, чого від нього чекають: якщо простої осязательности явищ, яких природа зрозуміла і без цього, то це абсолютно відповідної прийом; якщо ж з'ясування складного і неесного явища за допомогою іншого, також складного, то цей небезпечний засіб.

Запрошуємо зробити один крок, і тоді буде видно, куди ми прийшли. Якщо зобов'язання є, покладемо, пасивне корреальное, два боржники, то довіритель може поставити intentio проти будь-якого, і це не буде plus petitio. Нехай в альтернативному зобов'язанні довіритель формулюєте свою инетенцию на один предмет... йому відмовлять в позові, бо це буде plus petitio.

Causa plus petitur, velut si quis in intentione tollat electionem debitoris, quam is habet obligationisjure, velut si quis ita stipulatus sit: sestertium Amilia aut hominem Stichum dare spondes? deinde alter utrum solum ex his petat; nam quamvis petat qvod minus est, plus tamen petere videtur, quia potest adversarius interdum facilius id praestare, quodnon petitur... Itaque sicut ipsa stipulatio concepta est, ita et intentio formulae coucipi debetи... (Гай IV, 53 a).

Треба ввести обидва предмети в инетенцию. Чи Не треба при корреалитете аналогічно поставити инетенцию на ім'я того і іншого боржника? Такої аналогії Фіттінг не знайде у класиків, хоч, згідно з його прийомом принципового зіставлення обох явищ, подвійністю осіб і альтернативности віщої, слід би і тут чекати того ж, чого хоче Гай для альтернативного зобов'язання.

39 -

Незалежно від цього в альтернативному зобов'язанні принаймні можна вимагати і сплатити те або інше тільки цілком, а в корреальном не цілком тільки, а і по частинах.

І так, на тому саме пункту, де усього більше бажано було б бачити користь зіставлення, на питання про виведення зобов'язання в процесуальну фазу, аналогія між явищами припиняється.

Це відносно методу дослідження взагалі.

Але, далі, чи вільний цей письменник від сучасного правовоззрения в дослідженні питання? Ми думаємо, що менше Ніж його попередники, і в цьому значенні можливо обіцяти його вченню ще більше успіху, ніж мала теорії Ріббентропа. Воно знаходить собі опору в джерелах і переважно в таких свідченнях або - ближче - в таких виразах, в яких, під впливом пізнішого охолоджування духа форми, згладжені типові риси явища. Право довірителя вибирати того або іншого з боржників, і при тому так, що раз зроблений вибір для нього самого обов'язковий,-це незрівнянно доступніше для сучасної думки, чим два зобов'язання ejusdem potestatis, які, внаслідок формальної дії новації, одне інше поглинають,-доступніше саме з матеріальної точки зору, більш обов'язково, бо тут видно, чим користується довіритель. Справа не в формі, за якою може переховуватися будь-який зміст, не у відверненій постановка відносин між двома зобов'язаннями, а в простому зіставленні двох зобов'язаних осіб, як зіставляються дві речі, що становлять предмет зобов'язальної дії.

Ми цим поки укладаємо наш аналіз двох, звісно, найголовніших спроб пояснити корреалитет. Далі ми постійно будемо мати випадок повертатися то до того, то до іншого вчення. Помітимо ще, що той докір, який Demangeat Робить пануючій теорії, в абсолютно рівній ме

40 -

ре відноситься і до нової. Визнаючи всі її достоїнства, ми в праві також спитати: mais cette distinction (корреальность і солідарність), quel en est le principe? D' ou yient par exemple, que ceux qui s'obli-gent paiе stipulation et dans la forme youlue sont con-sideres comme tenusd'une obligation unique (alternative), tandis que les personnes de l'appartement des quelles un objet est tombe dans La rue sont considerees comme tenues d'obligations distinctes? - Цікаво, що в той час, як названі вчені намагалися відшукати в джерелах можливо більш відповідну теорію, юристів-практики (Либе, Бер, Сальпіус) абсолютно інакшим шляхом, повільно підготовлювали вирішення питання дослідженнями, що йдуть набагато далі, в глибочину римської історії, і мабуть, що німіють зовсім найближчого практичного інтересу. Сальпиус зводить цей прийом історичного дослідження в принцип і від нього передусім чекає успішного дозволу загадкових явищ пізнішого римського і сучасного права. Мета наша, говорить він, полягає не в історії догми, а в історії права. Мертва буква, яку нам представляє старий юрист, повинна що знов оживається перед нами у всій своїй первинній життєвості. Треба уясняти дійсний додаток права на всіх рівнях його розвитку. Що стосується джерел Юстініановського законодавства, то правильне розуміння їх істотно условлено умінням розрізнювати те нашарування, з якого вони утворилися. Тільки таким шляхом із змісту їх ми можемо виділити те, що належить старому праву, і що зберегло силу впоследствії.- Як далекі від цих заповітів практичної юриспруденції багато які пізніші дослідники - в цьому ми будемо мати випадок не раз ще пересвідчитися в подальшому ході нашого дослідження.