На головну   всі книги   до розділу   зміст
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10

II. СУСПІЛЬНА НЕБЕЗПЕКА ДІЯННЯ І ЙОГО ПРОТИПРАВНІСТЬ

Критерієм для встановлення суспільної небезпеки діяння для інтересів робочого класу є соціалістична правосвідомість. Після встановлення диктатури пролетаріату воно стає основою соціально-політичної оцінки діяння як злочинного, безпосереднім джерелом соціалістичного кримінального права. Соціалістична правосвідомість є основним критерієм, з якого виходив законодавець, створюючи Карний кодекс і встановлюючи, які діяння є суспільно небезпечними і тому повинні бути визнані злочинними. Цим актом воля пануючого класу - робочого класу в союзі з селянством - зводиться в закон.

Тільки точно визначивши, які діяння небезпечні для народно-демократичного суспільства, законодавець визнає їх злочинним. Цим законодавчим актом матеріальна ознака - суспільна небезпека діяння - отримує формальне вираження в положеннях закону - Карному кодексі. На його основі до суспільної небезпеки діяння як основної ознаки злочину приєднується ще одна обов'язкова ознака злочину, а саме те, що діяння повинно порушувати положення Карного кодексу. Крім общ,(Р ственной небезпеки як основи карної ответствен-1 ности, необхідна наявність протиправності як дру гого основи карної відповідальності. З того, що злочинним може бути тільки суспільно небезпечне діяння, яке є одночасно протиправним діянням, тобто з того, що мова йде про нерозривну єдність цих умов, не можна робити висновок, що поняття

68

суспільної небезпеки діяння розчиняється в понятті протиправності. При визначенні відношення матеріальної ознаки злочинного діяння до його формальної ознаки - протиправність - потрібно пам'ятати, що співвідношення цих двох основ карної відповідальності таке ж, як співвідношення форми і змісту. Бо так само, як суспільна небезпека є змістом злочинного діяння, так протиправність є формою, в якій те або інакше діяння проголошується злочинним. Тому злочин є діянням суспільно небезпечним і в той же час протиправним.

1. У буржуазному карному праві протиправність діяння розглядається як одна з основ карної відповідальності.

У період революційного настання прогресивна буржуазія, щоб обмежити владу феодалів, протипоставити їх свавіллю вимогу законності і точних складів злочину. Так, в першій половині XVIII віку Монтеськье, підкреслюючи вимогу законності, говорив: «У деспотичних державах немає законів, там суддя є сам для себе законом. У монархічних державах закон існує там, де він точений, тоді суддя дотримує його, там же, де точності немає, суддя прагне вгадати, якою була б постанова закону. Для республіканської конституції характерний обов'язок судді суворо дотримувати законність»'.

У тому ж дусі, тобто підкреслюючи вимогу дотримання буржуазної законності, виступав у другій половині XVIII сторіччя і Беккарія, що виставив положення, що «тільки закон може встановлювати покарання за злочини». Наполягаючи на необхідності точних складів злочину, Беккарія доходить до твердження, що «немає нічого небезпечніше загального принципу, що треба дотримуватися духа закону» 2. У ході своїх подальших міркувань, направлених проти судового свавілля, Беккарія висуває вимогу, щоб закон не покладав на судді інакшого обов'язку, крім ре шения: порушений або не порушений діянням діючий

1 Монтеськье, Про дух законів, російський переклад, 1900.

2 Чезаре Беккарія, Про злочини і покарання, переклад і біографічний нарис проф. М. М. Ісаєва, М., 1939, стор. 204.

69

закон. По шляху вимоги суворої законності йшов і Марат, один з вождів Великої французької революції, проект Карного кодексу, що розробив '.

Всі приведені погляди, що виражають інтереси ідучої до влади буржуазії, знайшли своє відображення в Декларації прав людини і громадянина 1789 року. У цій Декларації встановлюється, що «все, що ие заборонене законом, не може бути возбранено» і ніхто не може бути покараний інакше, як на основі закону, прийнятого і обнародуваного до здійснення преступления2. Приведене положення Декларації прав людини і громадянина свідчить про формальне розуміння злочину як діяння, забороненого законом. Але потрібно підкреслити, що це формальне розуміння і обмеження поняття злочину діяннями, забороненими законом під загрозою покарання, мали своє прогресивне значення в боротьбі проти феодального свавілля і відсутності точних складів злочинів. Приведене формальне визначення злочинного діяння було історично зумовлене і пов'язане з одним з основних принципів, який висувався буржуазією в період боротьби за владу, з принципом: «немає злочину, немає покарання без вказівки про те в законі». Цей принцип був встановлений в основу карних кодексів європейських країн, в тому числі і австрійського Укладення про злочини і тяжкі поліцейські порушення 1803 року.

Ми не без основи підкреслюємо історично обмежену прогресивність цього формального визначення злочину, бо тут в противагу феодальному судовому свавіллю виникало якісно нове визначення злочинного діяння. Але в період, коли буржуазія вже захопила владу і зміцнила свої позиції, її вчення про формальне визначення злочинного діяння придбало реакційний характер. Бо вчення про формальну протиправність діяння затуляло його зміст, дозволяло маскувати класову суть злочину, давало можливість відірвати злочинне діяння від його зв'язку з матеріальними умовами життя

1 См. Ж. П. Марат, План карного законодавства, М., 1951.

2 См. "Уголовноєправо. Загальна частина", Юріздат, 1948, стор. 24 і 25.

70

суспільства і розглядати його ізольовано, лише як формальне порушення правової норми 1. Підкреслення формальної протиправності означало в епоху лібералізму одночасно і підкреслення буржуазної законності, що дозволяє створювати видимість рівноправності всіх громадян.

Зрозуміло, що це ненаукове, не відповідне реальному життю вчення про протиправність, маскуючий істинний зміст карного діяння, неминуче повинне було зіткнутися з питаннями, витікаючими з дійсності. Необхідно було вирішити, на основі яких діючих норм потрібно визначати зміст формальної протиправності, чи досить для цього положення Карного кодексу або доведеться робити висновок про формальну протиправність і на основі інших не тільки уголовноправових норм. На це питання ми {знаходимо в буржуазній теорії кримінального права певну відповідь: питання про формальну протиправність діяння як основи карної відповідальності потрібно вирішувати на основі правопорядку загалом. З цього витікає, що питання про формальну протиправність розглядається виходячи не тільки з положень Карного кодексу.

На основі цієї абсолютно певної точки зору буржуазної теорії кримінального права нарівні з іншими умовами карної відповідальності з складу злочину було виключено і умова протиправності (було виведено за дужки). У цьому виключенні протиправності з складу злочину можна бачити вплив ідеалістичних теорій, що протиставляли суще повинному. Внаслідок такого ідеалістичного погляду на мир, а тим самим і на злочинне діяння до складу злочину включалися тільки фактичні обставини, а протиправність, що відносилася до області «повинного», виключалася з нього 2. У цьому значенні Белінг говорив, що «протиправність не є елементом складу злочину»3. Викладений принцип став наріжним каменем буржуазної теорії кримінального права.

1 См. PolaCek, Protipravnost, "Pravnfk", 1950, str. 333.

2 См. "Радянське кримінальне право. Частина загальна", Госюріздат, 1952, стор. 173.

3 У el ing, Die Lehre vom Verbrechen, 1906, S. 148.

71

Буржуазна теорія різними методами визначає зміст формальної протиправності. Коли буржуазна теорія виходить при розв'язанні питання про формальну протиправність злочинного діяння з правопорядку загалом, то питання про протиправність зв'язується з питанням про виключення протиправності, тобто з питанням про правомірність дії. Буржуазна уголовноправовая теорія намагалася встановити, як бути у випадках, коли дія підпадала під ознаки складу злочину, але не могла розглядатися як злочинне внаслідок певних обставин, що виключали такий висновок (наприклад, дія, довершена в стані необхідної оборони, виконання лікарем його професійних обов'язків). Буржуазна уголовноправовая теорія, вірна своїй формальній точці зору, вважала недопустимим, щоб Карний кодекс визнавав злочинним діяння, що допускається якою-небудь нормою як частиною правопорядку. Наприклад, Прушак вважав, що діяння, що підпадає під ознаки складу злочину (в якому реалізована загальна норма), не є злочинним, якщо спеціальна i норма дозволяє його; тут мова йде про виключення з ¦^рбщей норми, яка відтіснена спеціальною нормою *. Але буржуазна уголовноправовая теорія, не визнаючи матеріального змісту злочину, в деяких випадках не могла, виходячи з правопорядку, відповісти на питання про правомірність діяння. У цих випадках, говорить Ольшар, потрібно враховувати норми, що використовуються правопорядком, як, наприклад, норми моральні, релігійні, соціальні, міжнародні, звичайні і т. д.2. Якщо ми віддамо собі звіт в суті норм, що використовуються правопорядком, то спрямованість вказівки Олипара стає очевидною. За допомогою «норм, що використовуються» межі правопорядку розширяються за межі правових норм. Центр тягаря карної відповідальності пересувається не тільки за межі Карного кодексу, але і за межі самого правопорядку. Ця обставина дає можливість обійти закон на користь правлячого класу, оскільки «норми, що використовуються» по своїй суті не є правилами

См. Prusak, Rakouske pravo trestnf, 1912, str. 50, 147. См. Об 1 s а r, Studie об protipravnosti, 1940, str. 9.

72

всього суспільства, бо буржуазний правопорядок «використовує» як норми ті правила, які зручні і вигідні буржуазії. Приведені нами буржуазні теорії кримінального права були першим кроком на шляху до вчення про матеріальну протиправність (див. нижче).

Буржуазна теорія вчить, що в питанні про формальну протиправність проблема вичерпується вченням про так звані основи, що виключають протиправність. Це означає, що буржуазна теорія, що не визнає матеріальної умови злочину - суспільної небезпеки діяння, вимушена чисто формально шукати у всьому правопорядку норми, які по своїй суті регламентували б випадки, що виключають матеріальну небезпеку діяння для суспільства (зрозуміло, буржуазного). Формально оцінюючи злочинне діяння, буржуазна уголовноправовая теорія затверджує (і це немає, мол, потреби доводити), що на основі Карного кодексу не може бути покараний громадянин, що здійснює діяння, дозволене законом. Так, не можна піддати карному переслідуванню члена суду за обмеження особистої свободи, якщо він, виконуючи обов'язок, наказаний йому Карним і Уголовно-пр. оцессуальним кодексом, призначає особі, що здійснила злочин, справедливе покарання у вигляді позбавлення свободи. Приведений формальний погляд, зрозуміло, витікає з того, що буржуазна теорія, проповідуючи надклассовость права, вимушена розглядати випадки, що виключають суспільну небезпеку діяння, тільки в рамках формальної протиправності як різновид діянь, дозволених внаслідок правопорядку загалом.

З сказаного витікає, що буржуазні теоретики кримінального права при розгляді питання про формальну протиправність не вважають питання вирішеними, коли діяння містить ознаки складу окремого злочину. Залишаючись на своїй формальній точці зору при розгляді злочинного діяння, вони вимагають, щоб в правопорядку загалом були знайдені основи, які дозволили б вважати діяння правомірним. Виходячи з цієї точки зору, вони далі затверджують, що для формальної протиправності проблема протиправності вичерпується вченням про так звані основи, що виключають протиправність, бо

73

склад злочину свідчить про протиправність діяння тільки для випадків, коли відсутні які-небудь з основ, що виключають протиправність. Це вчення має застосування в області кримінального права, створеного за принципом nullum crimen sine lege. Мабуть з цього вийшов Прушак, коли говорив, що правові норми не діють без виключень, що загальні розпорядження діють лише умовно, оскільки не допущене виключення і загальна формула «не убий» повинна була б звучати: «не убий, поки закон тобі не накаже вбивати» *.

Внаслідок цього вчення питання про протиправність діяння, що суперечить правопорядку, перетворюється в питання, її чи є діяння, що підпадає під ознаки якого-небудь складу злочину, дозволеним правопорядком як винятку. Така точка зору приводить до подальшого твердження, що питання про протиправність практично виникає лише тоді, коли ми маємо справу зі спеціальною нормою, що дозволяє діяння і, таким чином, що робить його правомірним. У результаті питання про протиправність, що є основним і що зводиться до встановлення наявності в даному діянні характерної ознаки протиправності як позитивної властивості складу злочину, перетворюється в питання про той, чи є дія правомірним, тобто, чи немає спеціальної норми, що передбачає основи, що виключають протиправність. Тим самим вчення про формальну протиправність перетворюється у вчення про негативні ознаки складу злочину. Власне говорячи, внаслідок цього вчення навіть відсутність негативної ознаки є позитивною умовою злочинної дії.

Це означає, що на основі приведеного вчення про формальну протиправність, протиправність заперечується спеціальними нормами правопорядку, у виняткових випадках що дозволяють, навіть приписуючими дію, вмісну ознаки складу злочину, і, отже, склад злочину має значення лише в значенні вказівки, що в даному конкретному випадку ми маємо справу з протиправним діянням. Але буржуазні криміналісти не зупинилися на позиції, в силу кото1

Р г u s а k, Rakouske pravo trestni, 1912, str. 147.

74

рій значення складу злочину зводиться до функції покажчика. Буржуазна теорія кримінального права, виходячи з вчення, що кримінальне право - це «право повторне», приходить до подальшого зниження значення складу злочину.

До твердження, що кримінальне право є повторним правом, буржуазні теоретики приходять, засновуючись на тому, що кримінальне право нічого не говорить про обов'язки, не наказує берегти життя ближнього, а лише наказує карати вбивцю. Далі вони затверджують, що кримінальне право регулює і оцінює не саме злочинне діяння, а реакцію на нього. На основі цих міркувань буржуазні теоретики вважають, що необхідне спочатку дане діяння підвести під первинну правову норму. Тільки розглянувши його відповідно до первинної норми, можна робити висновок про його протиправність, і, лише прийшовши до висновку про протиправність діяння, ми можемо встановити його відповідність ознакам складу злочину, щоб потім прийти до висновку про той, які правові наслідки зв'язують Карний кодекс з цим діянням. Ця концепція витікає із затвердження буржуазних теоретиків, що ознакою протиправності виражається зв'язок між діянням і первинною нормою х.

Під впливом цієї теорії про повторний характер кримінального права склад злочину взагалі втратив яке б те не було значення для розв'язання питання про формальну протиправність Центр тягаря кримінального права був перенесений з складу злочину на карну санкцію. Так кримінальне право стало тільки покажчиком караності діяння, протиправність якого була встановлена на основі первинної правової норми, що знаходиться за межами складу злочину.

Виведення ознаки протиправності за межі складу злочину, потім заміна проблеми протиправності вченням про основи, що виключають протиправність, пов'язані з встановленням правомірності діяння на основі спеціальної норми, що виводиться з правопорядку загалом, і, нарешті, теорія

1 См. Kallab, ОБ skutkovej podstate trestneho гinu, ' 49H, str. 37, 39, 111, 114, 121, 127.

75

повторних характери кримінального права, що приводить до того, що протиправність встановлюється на основі первинної норми, що міститься в правопорядку, приводять до того, що склад злочину стає лише мотивом для збудження карного переслідування, а караність злочинного діяння визначається на основі карної санкції. Слідством зниження значення складу злочину до вищезазначеної функції з'явилося те, що згідно з вказаними поглядами буржуазних теоретиків кримінального права склад злочину не містить оцінного елемента протиправності. Встановлення факту, що будь-хто здійснив діяння, вмісне ознаки складу злочину, недостатньо для затвердження, що це обличчя поступило неправильно, нечесно, що воно заслуговує виключення з людського суспільства. Відстоюючи приведену точку зору, Белінг говорить, що здійснення будь-ким деядия, що підпадає під ознаки складу злочину, ще нікого не порочить *.

Природно, що ця теорія приводить до висновку, що солдат, що вбив ворога під час війни, здійснює дію, вмісну склад вбивства. Але саме встановлення цього факту не має негативного характеру, оскільки вирішити, чи є це діяння протиправним, можна тільки на основі спеціальної норми, що дозволяє або приписуючої солдату діяти таким чином або відповідно до первинної норми, що визначає протиправність діяння. На основі цих поглядів можна було б прийти до висновку, що суддя, присуджуючи злочинця до смертної страти, совер/-шает дія, вмісна склад злочину - вбивства, тобто, що суддя є вбивцею, але це не порочить його, оскільки в складі злочину не міститься елемент оцінки.

Приведене виведення буржуазної кримінального права підриває значення складу злочину. У виключенні протиправності діяння з складу злочину виявляється відхід буржуазної теорії кримінального права від шляху, по якому пішли просвітники в період революційної боротьби буржуазії з абсолютизмом. У відповідності з поглядами і вимогами прогрес1

В е 1 i n g, Die Lehre vora Verbrechen, 1906, S. 147.

76

сивних буржуазних теоретиків в період революційного настання буржуазії Карний кодекс повинен був бути основою карної відповідальності, направляти роботу судді. Але створення в карному праві теорій, на основі яких протиправність виключалася з складу злочину (протиправність виносилася за його межі, тобто за дужки), давало судді можливість вирішувати питання про протиправність не на основі точних розпоряджень Карного кодексу, а виходячи з правопорядку загалом. Як ми бачимо, виключення цього елемента оцінки з складу злочину давало судді можливість вирішувати питання про протиправність також на основі норм, що використовуються правопорядком (норм моральних, релігійних, соціальних, звичайних, міжнародних і т. д.), під якими потрібно мати на увазі норми, вигідні пануючому експлуататорському класу. Ці теорії давали суду можливість довільно обійти закон відповідно до своекористними інтересів класу експлуататорів, виправдовувати злочинців, пов'язаних з експлуататорами, і, навпаки, засуджувати ні в чому неповинних людей, небезпечних для буржуазії, оголошуючи їх вчинки протиправними. Цьому сприяло головним чином застосування різних «норм, що використовуються».

Явно порушуючи законність за допомогою різних теорій, будь те про «первинну норму» або про «норми», що використовуються, буржуазні теоретики кримінального права прагнуть створити видимість, що основою для оцінки злочинного діяння стає тільки формальна протиправність діяння. Вони заперечують всяку можливість впливу неюридичних, соціологічних чинників на розв'язання питання про протиправність. Поставлена перед необхідністю встановлення дійсного змісту злочинного діяння, тобто його суспільної небезпеки, буржуазна теорія прагне обійти цю матеріальну ознаку злочину, що викриває класовий характер і ненауковість її теорії, за допомогою вчення про формальну протиправність. Маскуючи дійсний зміст злочинного діяння, деякі буржуазні теоретики навіть затверджують, що не можна вважати злочин «соціально небезпечним діянням». Так, Белінг говорить, що

77

наше Старе німецьке право оголошує караними багато які діяння, що не володіють ніякою мірою соціальної шкідливості. Далі він додає, що закон може помилитися в цьому питанні і що дія, що відповідає ознакам складу і протиправне, карано, навіть якщо воно не є соціально небезпечним 1.

Тут ми маємо справу з умисним прихованням матеріального характеру злочину як діяння суспільно небезпечного або з результатами ідеалістичного вчення, що протиставляє «мир сущий» «миру повинному». Тільки цим можна пояснити затвердження буржуазної теорії кримінального права, що діяння не перестає бути протиправним тому, «що внаслідок незвичайного збігу обставин від нього не постраждали, а навіть виграли чиї-небудь інтереси» 2.

Таким чином, буржуазна теорія кримінального права, виходячи з формальної протиправності як основи карної відповідальності, прагне створити враження, що формальна протиправність визначає характер діяння як злочинного незалежно від класових інтересів буржуазного суспільства. Для буржуазної теорії кримінального права 3 не існує протиправності тільки з точки зору кримінального права, вона знає лише протиправність з точки зору всього правопорядка4. Ці теорії приводять до того, що буржуазна наука кримінального права при розгляді питання» про формальну протиправність відмовляється від визнання складу злочину єдиною основою карної відповідальності і розглядає питання про протиправність на основі правопорядку загалом.

Ці теорії приводять до поступового ослаблення буржуазної законності, і відкривають шлях для так званої матеріальної протиправності.

Шлях, по якому пішла буржуазна теорія кримінального права, що намагалася за допомогою антинаукових теорій допомогти буржуазії замаскувати її прагнення позбутися власної, незручної, що стала для неї

1 См. У el ing, Die Lehre vom Verbrechen, 1906, S. 32, 74.

2 См. До а 11 а b, Trestne pravo hmotne, 1935, str. 31.

8 См. У е 11 n g, Die Lehre vom Verbrechen, 1906, S 169. * Cm. Olsar, Studie об protipravnosti, 1940, str 31,

78

Законності, привів до вчення об матеріальну протиао* правности. Поняття матеріальної протиправності, з ще більшою очевидністю, ніж поняття про формальну протиправність, призначене для захисту класових інтересів буржуазії при розгляді злочинних діянь, не було досить розроблене в буржуазних підручниках по кримінальному праву. Однак теорія матеріальної протиправності по суті представляє відмову від принципу: «немає злочину без вказівки на те в законі».

Виходячи з поняття матеріальної протиправності, так само як і з формальної, діяння признається злочинним лише тому, що воно суперечить правовій нормі. Ці точки зору відрізняються тільки тим, що формальна протиправність обмежується формальною суперечністю між діянням і правовою нормою, а матеріальна протиправність йде далі, підкреслює, крім того, що порушена норма охороняє певні інтереси і внаслідок порушення норми цим інтересам наноситься збиток х. -.

Безперечно, що задача, яку ставить перед собою буржуазна теорія кримінального права - замаскувати конструкцію матеріальної протиправності, що є остаточною відмовою від буржуазної законності, - нелегка. Щоб замаскувати цей факт, буржуазні теоретики кримінального права прагнуть створити враження, що про матеріальну протиправність мова йде лише тоді, коли «діяння суперечить цілям правопорядку, що полягають в охороні правових норм», або що соціально шкідливим вважається діяння, «що суперечить нормам, регулюючим людські взаємовідносини в соціальному гуртожитку» 2.

Виявленню істинної суті матеріальної протиправності сприяє, що саме кримінальне право німецького фашизму висувало на перший план матеріальну протиправність. Під «нормами, регулюючими людські взаємовідносини в соціальному гуртожитку», нацистська «теорія» права мала на увазі згоду з умовами життя в німецькому суспільстві. Основою матеріальної протиправності стає

1 См. Polaгek, Protipravnost, "Pravnik", 1950, str. 334.

2 Olsar, Studie об protipravnosti, 1940, str. 43, 44

79

порушення національного боргу і вірності по відношенню до німецького народу, об'єднаного, во-пер-йих, фізично - путами крові і раси, і, по-друге, морально - путами вірності. Ця фашистська точка зору знайшла своє вираження в позитивному «праві» фашистській Німеччині. У з 2 німецького Карного кодексу говорилося, що «підлягає покаранню той, хто здійснює діяння, яке закон вважає злочинним або яке на основі основної ідеї Карного кодексу або ж внаслідок здорового національного духа заслуговує покарання» *. Очевидно, що ця постанова зводиться в суті до відмови від буржуазної законності і оголошення війни суддівської зв'язаності Карним кодексом і складом злочину. На основі цього закону критерієм для визнання суддею діяння караним вважається «здоровий національний дух»2.

У приведеному положенні закону з всією очевидністю виражається прагнення німецького фашизму позбутися всіх перешкод, поставлених законом в боротьбі з політичними противниками. Бо, коли німецький суддя на основі «здорового національного духа» визнає, що дія людини порушує національний борг, він додає цій дії характер матеріальної протиправності навіть в тому випадку, якщо Карним кодексом ця дія не була передбачена і за його здійснення не було встановлено наказание3. При розгляді злочинного діяння досить було думки судді, що дія суперечить рішенню фюрера або «націонал-соціалістському світогляду», який мав для нього значення закону і розпорядження.

Певна частина буржуазних криміналістів-теоретиків підкреслювала свою «прогресивність», виска1

См. Olsar, Studie об protipravnosti, 1940, str. 44, 48, 49.

2 Тут мова йде не про застосування закону аналогічно. Тому Тімар неточний, коли він (в статті "Про аналогію в карному праві", cJustiCni listy» 1950, з. 12) говорить об analogii juris, що полягає в тому, що суддя застосовує загальний дух закону до конкретного випадку, з приводу якого немає законної постанови; на відміну від analogii legis, що є заповненням пропуску в законі і суддею, що зводиться до застосування до конкретного, не передбаченого законом випадку складу злочину, що є в Кодексі, найбільш близького до даного випадку.

3 Olsar, Studie об protipravnosti, 1940, str. 49.

80

зивая негативне відношення до теорії матеріальної протиправності. Але це не було викликано розумінням дійсної класової суті матеріальної протиправності. Вони споруджували непереборну грань між формальною і матеріальною протиправністю, виходячи з ідеалістичного объективистского критерію. Ця точка зору була пов'язана з відмінністю між каузальним миром («сущим») і нормативним миром («повинним»). На основі цих поглядів питання про формальну протиправність могло вирішуватися тільки в рамках права, тоді як проблема матеріальної протиправності не могла стати предметом правових міркувань. Каллаб в своїй роботі (1911 р.) затверджував, що кримінальне право може визнавати тільки формальну протиправність (суперечність дії закону), а матеріальну протиправність він відносив до області кримінальної соціології, задача якої, на його думку, пояснити походження злочинів'.

Подібні компромісні объективистские погляди, природно, приводили до того, що зрештою формальна протиправність все-таки капітулювала перед матеріальною. Тут ми спостерігаємо той же процес, що і при компромісі між класичною школою і позитивістської (антропологічної і соціологічної). Внаслідок цього компромісу буржуазна теорія кримінального права відкрила шлях суб'єктивізму, почала підкреслювати небезпечний стан особистості як основу карної відповідальності, причому вчила, що безперечною заслугою антропологічної і соціологічної шкіл є те, що вони поряд зі схематичним розглядом самого злочину приділяють миого уваги особистості злочинця, його фізичним і духовним особливостям, схильностям і соціальній середі, в якій він живет2.

Такий компроміс в питанні про співвідношення формальної і матеріальної протиправності абсолютно закономірний, оскільки ті буржуазні криміналісти, які наполягали на принципі формальної протиправності, все ж відкривали шлях для матеріальної

1 До а 11 а Ь, Об skutkove podstate а konkurenci trestnfch Cinu, 1911, str. 122.

2 См. Р об 1 а £ е k, Objektivizmus а kozmopolitizmus vo vede trestneho prava, "Pravny obzor", 1953, str. 621.

6 Л Шуберт 81

протиправності, оголошуючи її підсобним засобом при тлумаченні. 13 цьому значенні Ольшар говорить (1940 р.), що при оцінці людських вчинків мірило соціальної корисності буде цінним посібником для судді при тлумаченні закону, особливо в сумнівних випадках. Крім того, він вважає, що принцип матеріальної протиправності має значення і для правопорядку, побудованого на принципі формальної протиправності, оскільки суддя повинен керуватися принципом матеріальної протиправності лише в сумнівних випадках '.

Підводячи підсумки, можна сказати, що вчення про формальну протиправність відповідало періоду зміцнення буржуазної законності; вчення про матеріальну протиправність по своїй суті відноситься до періоду відмови від законності. Шлях розвитку буржуазної теорії кримінального права з всією очевидністю відображає економіко-політичний розвиток капіталістичного ладу. Так, теорії просвітників, що підкреслювали вимоги законності і точних складів злочину, були вираженням настання буржуазії на феодальний абсолютизм. Класичний напрям, що виражав формальну точку зору на злочин, вийшов з складу злочини як основи карної відповідальності. Вірне своїй формалистической точці зору, воно із змісту складу злочину виключило суб'єкт злочину, і основою карної відповідальності стала об'єктивна сторона злочину (епоха лібералізму). Період зіткнень між визискуваним пролетаріатом і експлуататорами, період, коли починають виявлятися різкі протиріччя між продуктивними силами і виробничими відносинами, знаходить своє відображення і в теорії кримінального права. Позитивістський напрям продовжував ослаблення законності, оскільки йде мова про формальну протиправність (період, коли капіталізм вступив в стадію імперіалізму) В епоху, коли капіталізм досягає своєї вищої стадії, коли починається фашизація державного апарату, буржуазія вже не задовольняється поступовим ослабленням законності. У інтересах збереження і поддержа-Об

1 s а г, Studie об protipravnostr, 1940, str. 12.

82

ния експлуататорського ладу вона для придушення визискуваного пролетаріату відкидає останні залишки буржуазної законності. Для характеристики загниваючого капіталістичного ладу типове також те, що саме революційний пролетаріат, прогресивний робочий клас бореться в капіталістичних країнах за збереження залишків буржуазної законності, які буржуазія намагається знищити Цей процес знаходить своє відображення в буржуазній теорії кримінального права, зокрема, у вченні про матеріальну протиправність, якому свидетельсгвуе1 про повну відмову буржуазії від власної законності і «обгрунтовує» цей процес.

2. У противагу цьому соціалістичне карне Нгграво, створене на основі наукового марксистського мі-{ ровоззрения, не може задовольнитися формальним ' I прниманием злочину як дії, що порушує ^уголовноправо'вую норму. Таке розуміння злочину, пов'язане з принципом: «немає злочину, немає на-"казания без вказівки атом в законі», не відповідає науковому розумінню злочину як історичної категорії, тісно пов'язаної з розвитком суспільства. Але ¦йаряду з цим соціалістичне кримінальне право не може відхилити і цей принцип, оскільки социалистиче-1 /екая законність вимагає точних розпоряджень закону і yix дотримання органами прокуратури і судами По-?*цьому злочином можливо, згідно з социалисти-(чеокому кримінальним правом, тільки суспільне небезпечне i діяння, що порушує положення Карного кодексу і ^вмісне який-небудь склад злочину.

Тс^що соціалістичне кримінальне право при оцінці ^злочину вимагає наявності матеріальної ознаки-. суспільної небезпеки діяння і в ю ж час його протиправності, не повинне приводити до висновку, що соціалістичне кримінальне право побудоване *~иа принципі матеріальної противогщалшета^ Потрібно "ЕЩе~раз' підкреслити, що ^урж'уазная теорія кримінального права, користуючись вченням про матеріальну протиправність, не мала намір викривавши дейсхвитель-ную суть злочину і зберігати точні склади злочину. Навпаки, задачею цього вчення було стати знаряддям усунення законності і точних складів. У противагу цьому в соціалістичному карному

6* ) 83

праві матеріальний ознака-суспільна небезпека діяння - стає вираженням класової суті злочину, коюрую не визнає буржуазна теорія кримінального права, незалежно від того, чи виходить вона з принципу формальної протиправності або з принципу матеріальної протиправності. Ми бачили, що «теорія» кримінального права фашистської Німеччини посилалася на «здоровий національний дух», а не на класові інтереси німецького імперіалізму, правовим вираженням яких був принцип ма1ериальной протиправності. Потрібно ще раз підкреслити, що метою проведення в життя принципу матеріальної протиправності було здійснення інтересів експлуататорської меншини при одночасному запереченні принципу формальної протиправності і відмові від буржуазної законності. З усього сказаного витікає, що не треба змішувати поняття матеріальної протиправності з поняттям матеріальної ознаки злочину - суспільною небезпекою деяния.-~"

Зі змішенням матеріальної прошвоправности з суспільною небезпекою діяння можна зустрітися в підручнику кримінального права, виданому в 1947 році, де сказано: «... Правопорядку що відмовилися від принципу nullum crimen sine lege або що ослабили його, як радянське право, побудовані в противагу йому на принципі матеріальної протиправності, що приводить як до обмеження караності, так і до її розширення»1.

Було б принципово невірно, якби соціалістична наука кримінального права говорила про матеріальну ознаку злочину - суспільної небезпеки діяння - як про принцип матеріальної противоправности2.

1 См. V. Sol na r, Trestni pravo hmotne Cast obeena, 1947, str. 54, 105.

2 У нашій літературі на неприпустимість ототожнення в соціалістичному карному праві матеріальної ознаки злочину-його суспільної небезпеки - з матеріальної протиправне п > ю в значенні буржуазної вдачі, вказував Полячек в статті "Protipravnost" ( Piavnik", 1950, иг. 334 і їв.) і повторно в своїй статті при обговоренні робіт Філіповського, Толара і Долепського "Об загальну частиiголовного кодексу" ( "Pravnik", 1952, str. 39). Це питання не обговорювалося під час дискусії авторами роботи Філіповським, Толаром і Долепським і їх критиками (Соль-наржем і Вибіралом, див. "Privnik", 1952, str. 390), очевидно тому

84

а в соціалістичній науці кримінального права немає суперечки про те, що основою карної відповідальності і злочинного діяння є, по-перше, матеріальна ознака злочину - суспільна небезпека діяння і, по-друге, формальна ознака, що полягає в протиправності діяння, порушенні норм Карного кодексу.

Соціалістичне кримінальне право займається питанням співвідношення цих двох ознак - матеріального і формального; далі, воно займається проблемою співвідношення формальної протиправності і складу злочину, а також питанням про те, чи потрібно судити про протиправність на основі суперечності між злочинним діянням і нормою кримінального права або на основі правопорядку загалом. ч~' а) По радянському Карному кодексу злочинним може бути тільки суспільно небезпечне і в той же час протиправне діяння. У" соціалістичному карному праві поняття злочину не засновується на зіставленні згаданих матеріальної і формальної ознак, а на їх органічній єдності. Ця органічна єдність витікає з взаємозв'язку цих двох ознак злочину. Якщо суспільна опас-, ность діяння засновується на його спрямованості проти основ радянського ладу або соціалістичного правопорядку (див. ст. 6 УК РСФСР), то під протиправністю потрібно розуміти суперечність діяння правовій нормі, порушення якої карається відповідно до Карного кодексу ]. З примітки ст. 6 УК РСФСР 2 витікає ця органічна єдність обох ознак. Згідно із згаданою приміткою,

що учасники дискусії дотримувалися іншої точки зору на це питання (див. S об 1 n а F, Trestni pravo hmotne. Cast obecna, 1947, str. 50, 104; Filipovsky, Tolar а Dolensky, Об obecne fasti trestniho zakona, 1951, str. 70, U6ebne texty vysokych skol, Trestni pravo hmotne, Cast obecna, 1953, str. 105-106). Ці автори негативно оцінюють принцип матеріальної протиправності, як реакційне поняття, що використовується в період імперіалізму буржуазною теорією кримінального права.

1 См. Л. Н. Трайнін, Склад злочину по радянському кримінальному праву, Госюріздат, 1951, сгр. 331.

2 Тут, як і в інших місцях книги, є у вигляду Карний кодекс РСФСР 1926 року,

85

для злочину недостатньо тільки формальної суперечності уголовноправовой нормі; необхідно, щоб діяння містило і матеріальна ознака злочину, тобто щоб воно носило суспільно небезпечний характер. Якщо діяння внаслідок явної малозначительности і відсутність шкідливих наслідків позбавлене характеру суспільної небезпеки, воно не є злочином. Той же принцип встановлений в основу ст. 8 УК РСФСР, що відноситься до випадку, коли злочин втратив суспільно небезпечний характер внаслідок соціально-політичної обстановки, що змінилася.

Якщо дві ^згаданих ознаки складають органічну єдність, то в соціалістичному карному праві не може виникнути протиріччя між матеріальним і формальним. Якщо оцінка діяння як суспільно небезпечного засновується на соціалістичній моралі, на соціалістичній правосвідомості, то безперечно, ці діяння також будуть оцінюватися на основі норм Карного кодексу. Всі дії, що є суспільно небезпечними і протиправними з точки зору радянського кримінального права, є одночасно і аморальними з точки зору радянського народу '. Звісно, моральні норми набагато ширше: не всяке діяння, що порушує принципи комуністичної моралі, є злочином. Те ж відноситься і до взаємовідносин матеріальної і формальної ознак злочину. Не всяке суспільно небезпечне діяння є злочином. Злочинним діяння стає лише, коли воно суспільно небезпечне і протиправно, тобто якщо Карний кодекс визнав його злочинним.

З цього взаємозв'язку суспільної небезпеки дея-вия і його протиправності витікає, що в соціалістичному карному праві поняття злочинного діяння засновується на обох ознаках і що обидві ознаки повинні бути в наяности для того, щоб конкретне діяння розглядалося як злочинне.

Як ми вже згадували, законодавець визнає злочинним лише діяння суспільно небезпечні, тобто що протиправність є лише нормативним вираженням суспільної небезпеки діяння, п отже, діяння, що порушує уголовноправовую норму,

^ Xj "Радянське кримінальне право. Частина загальна", Госюріздат, 1952, стор. 154.

86

завжди буде не тільки протиправним, але і суспільно небезпечним.^Однак це не повинне вести до змішення обох ознак, матеріальна ознака не повинна розчинятися в формальному. Навпаки, не треба забувати, що саме матеріальна ознака складає зміст формальної ознаки.

З сказаного витікає, що соціалістичне кримінальне право не може визнати злочинним діяння, що не є суспільно небезпечним. Адже відносини між протиправністю діяння і його суспільною небезпекою є відносинами між правовою формою діяння і його матеріальною соціально-політичною суттю. Тут справа в суті, в співвідношенні форми і змісту, при якому зміст завжди визначає форму...

У оцінці відношення протиправності до складу пре-/ ступления і до правопорядку загалом в радянській науці Суголовного права є наступні точки зору.

А. Н. Трайнін, з'ясовуючи відношення формальної ознаки злочинного діяння - його протиправність - до складу злочину, вважає, що протиправність лежить за межами складу як його загальна основа'. Цю точку зору він повторює в своїй більш пізній монографії 2. Приведений погляд А. Н. Трайніна потрібно пов'язати з його тлумаченням суспільної небезпеки діяння. А. Н. Трайнін виходить з того, що матеріальна ознака злочинного діяння є основою всіх злочинних діянь і тому лежить за межами складу злочину; о'н вважає, що протиправність є основою, яка визначає суть кожного складу злочину і внаслідок цього не може входити до складу злочину.

Проблеми, чи слідує протиправність визначати на основі Карного кодексу або на основі правопорядку загалом, А. Н. Трайнін не торкається.

Далі, А. Н. Трайнін в своїх монографіях допускає, що протиправність стає елементом складу злочину в тих випадках, коли в законі є пряма вказівка на недозволенность дії.

1 См. А. Н. Трайнін, Вчення про склад злочину Юріздат, 1946.

2 См. А. Н. Трайнін, Склад злочину по радянському кримінальному праву, Госюріздат, 1951, стор. 83.

87

Обгрунтовуючи свою точку зору, він вказує, що в цих випадках мова йде про конкретну форму протиправності, яка відрізняється від протиправності як однієї із загальних передумов карної відповідальності '. Але якщо вийти з співвідношення окремого і загального і загального і окремого, які були розділені А. Н. Трайніним на дві самостійні частини, то його аргументація виявиться непереконливою. Бо в суті мова тут йде, як ми побачимо нижче, про правомірність діяння, тобто про питання, чи була внаслідок конкретного розпорядження закону виключена суспільна небезпека діяння. Так, дозвіл на носіння зброї усуває суспільну небезпеку і протиправність зберігання зброї.

У противагу вченню А. Н. Трайніна, що виводить протиправність за межі диспозиції, підручник по радянському кримінальному праву (1928 р.) говорить, що суспільна небезпека діяння і його протиправність є об'єктивними властивостями, ознаками кожного складу. Виходячи з цього, автори підручника критикують буржуазну науку кримінального права, яка виводила протиправність за межі состава2. З сказаного можна зробити висновок, що автори підручника зв'язують питання про протиправність діяння з питанням про його склад. На цій основі потрібно зробити висновок, що критерієм протиправності вважаються положення Карного кодексу.

Підручник по радянському кримінальному праву (1952 р.) детальніше займається з'ясуванням питання про співвідношення протиправності і складу злочину, а також проблемою про те, що є критерієм протиправності- положення Карного кодексу або правопорядок загалом, тобто положення цивільного, адміністративного права і т. п. Автори цього підручника одностайно вважають, що визнання складу злочину єдиною основою карної відповідальності є основою соціалістичної законности3.

З цього принципу витікають подальші висновки.

1 А. Н. Т р а й н і н, Склад злочину по радянському кримінальному праву, Госюріздат, 1951, стор. 83, 84.

2 См. "Кримінальне право. Загальна частина", Юріздат, 1948, стор. 297-298.

а См.. Радянське кримінальне право. Частина загальна", Госюріздат, 1952, стор. 152.

Відповідно до цих висновків протиправність діяння, як одна з основ карної відповідальності, полягаємо в суперечності нормам радянського права, дотримання яких охороняється карним законом '. Поставлене питання виразно дозволяється в підручнику, який говорить, що «необхідно підкреслити, що протиправність діяння в карному праві ми розуміємо в значенні протиріччя його правовій нормі, порушення якої карається карним законом. Тому та або інакша дія або бездіяльність може бути протиправною з точки зору цивільного права або права адміністративного, але не бути при цьому протиправним з точки зору кримінального права»2.

З цього видно, що протиправність діяння можна встановити тільки з точки зору Карного кодексу і лише на єдиній основі карної відповідальності - складі злочину.

б) Оскільки мова йде про співвідношення матеріальної і формальної ознак злочину в чехословацком карному праві, то злочином може бути тільки діяння суспільно небезпечне і одночасно протиправне. Цей принцип витікає з положень з 2 Карного кодексу, згідно яким для наявності злочину необхідне діяння суспільно небезпечне, яким був винно заподіяний результат, передбачений в законі, тобто (див. постанова п. 3з 75 УК) діяння, вмісне ознаки якого-небудь складу злочину, передбаченого в особливій частині Карного кодексу.

У нашому народно-демократичному карному праві матеріальна і формальна умови злочину так само не можуть суперечити один одному. Суть нашого правопорядку ' правильно визначив Клемент Готвальд на прийомі делегації народних засідателів 4 лютого 1950 р.: «Наш правопорядок не служить експлуататорам, капіталістам, поміщикам і багатим паразитам. Він служить інтересам народно-демократичної держави, інтересам трудящих. Він не суперечить інтересам народу, а відповідає їм, виражає його волю, зведену в закон» 3.

1 См. там же, стор. 153.

2 "Радянське кримінальне право. Частина загальна", Госюріздат, 1952, стор. 180-181.

3 К. Oottwald, Za socialisticky stat, za socialisticke pravo, Praha, 1950 str. 159-160.

Це положення відноситься і до розпоряджень Карного кодексу як складової частини нашого правопорядку. На відміну від буржуазного карного закону наш народно-демократичний правопорядок не суперечить інтересам народу, а відповідає їм, і тому виключається всяка можливість переслідування нашим законом дій, корисних народу, тобто дій, безпечних для нашого суспільства.

У цьому відношенні по нашому кримінальному праву злочином признається, як про це сказано в з 2 Карного кодексу, тільки діяння, вмісне обидві ознаки Матеріальна ознака злочину виражений в з 2 Карного кодексу в положенні, що злочинним може бути тільки «суспільно небезпечне» діяння, а формальна ознака - у вимозі, щоб «передбачений законом результат був заподіяний з вини особи», тобто щоб діяння містило сукупність ознак складу злочину.

Чехословацкая наука кримінального права, виходячи з положень з 2 Карного кодексу, стоїть на точці зору, що злочином може вважатися тільки діяння, що порушує або загрозливе суспільним відносинам, існуючим в нашій народно-демократичній республіці, і що одночасно порушує народно-демократичний правопорядок. Але для встановлення, що діяння злочинне, недостатньо, щоб мова йшла тільки про суспільну небезпеку діяння, треба, щоб дане діяння було передбачене в особливій частині Карного кодексу '.

Про це ж говориться в учбовому посібнику (1953 р.): «Для наявності злочину недостатньо тільки його матеріальної ознаки, необхідно, щоб діянням був винно заподіяний результат, передбачений в законі» 2.

Важливість формальної ознаки злочину підкреслюють в своїй роботі Філіповський, Толар і Долен-ський, вказуючи, що злочин повинно відповідати якому-небудь положенню особливої частини Уго1

Р об 1 а З е k, Trestni pravo Vseobecna Cast, Vysokoskolske sknpta, Bratislava, 1952, "str 64

2 Trestne pravo. Cast obecna UJebni texty vysokych skol", 1953, str. 97, 98.

90

ловного кодекси і що в цьому укладається формальна протиправність'

Відповідно до положення з 2 Карного кодексу чехословацкая наука кримінального права приходить до висновку, що для встановлення факту злочину недос1а-точно наявності однієї з приведених ознак, необхідна наявність обох. Якщо, з одного боку, для наявності злочину недостатньо одній тільки суспільній небезпеці діяння, то, з іншого боку, недостатньо і одного формального порушення уголов-* неправової норми. Поняття злочину побудоване в з 2 Карного кодексу на основі органічної єдності обох ознак В тому випадку, коли відсутня одна з ознак, немає злочину При відсутності матеріальної ознаки відсутній склад злочину. Те ж відноситься і до формальної ознаки, оскільки по нашому кримінальному праву застосування аналогії виключається.

Якщо ми підсумуємо роботи, що стосуються питання про формальну протиправність в чехословацкой науці кримінального права, то побачимо, що формальна ознака злочину вважається такою, що є в наяности в тому випадку, коли діяння містить який-небудь з складів злочину, перерахованих в особливій частині Карного кодексу. Але цим безумовно правильним висновком проблема ще не дозволяється Цей висновок, власне, підкреслює те, що сказано в з 2 Карного кодексу, і розвиває те, що сказано в пояснювальній записці до урядового проекту Карного кодексу, де сказано, що проект Карного кодексу в з Q. вимагає дотримання трьох основних принципів нашого нового кримінального права. Один з цих принципів, що міститься в з 2 Карного кодексу, полягає в тому, що злочинне діяння повинно володіти всіма ознаками, передбаченими в особливій частині цього проекту. Цим здійснюється принцип, виражений в з 35 Конституції Чехословацкой Республіки, що «загрожувати покаранням і накладати покарання можна тільки на основі закону» 2.

1 Filipovsky, Tola r, Dolensky, ОБ obecne Casti trestniho zakona. "Edice Novy pravni fad", 1951, £. 9, str. 70.

2 Dovodova zprava k vladnemu navrhu trestneho zakona, tlaг З 472, str. 105, 106.

91

Необхідно дати - відповідь на питання, чи є склад злочину єдиною основою карної відповідальності, а отже, і єдиною основою формальної ознаки злочину, його протиправності, або треба шукати основу карної відповідальності в правопорядку загалом, наприклад, в цивільному або адміністративному праві.

У чехословацком карному праві спробував дати відповідь на це питання Незкусил, говорячи: «Правопорядок потрібно розуміти > як єдине, неподільне ціле. Частиною правопорядку є положення Карного кодексу, причому як положення особливої частини, в якій визначені склади окремих злочинів, так і положення загальної частини Карного кодексу і інші розпорядження. Протиправність діяння полягає в порушенні соціалістичного права саме в цьому значенні». Точка зору Незкусила полягає в тому, що як основа протиправності як злочину береться правопорядок загалом, в якому Карний кодекс займає положення однієї з складових частин. Наслідки такої точки зору повинні були, природно, практично позначитися, наприклад, при розгляді характеру дій, довершених в стані крайньої иеобходимости Так, під впливом цього погляду діяння, довершене в стані крайньої необхідності, розглядається в учбовому посібнику 1953 року як противоправное1. Приведений погляд витікає, мабуть з того, що дія, довершена в стані крайньої необхідності, навіть якщо воно не є суспільно небезпечним з точки зору кримінального права, відповідно до цивільного права створює обов'язок відшкодувати заподіяні ним збитки. Джерелом егой обов'язку є протиправність, витікаюча з положень Цивільного кодексу. Така конструкція протиправності, природно, повинна привести до висновку, що на визнання Карним кодексом протиправності дії впливає його протиправність з точки зору Цивільного кодексу або зумовлює її.

1 "Trestne pravo. Cdst obecna, UCebni texty Evysokych skol" Praha, 1953, str. 98.

92

Більш вдало формулює матеріальну суть нашою правопорядку Полачек, який говорить: «Протиправність- нормативне вираження суспільної небезпеки діяння. Це вираження в формі закону суспільної небезпеки діяння міститься в (Правопорядку ! Загалом, складовою частиною якого є і склад злочину» '. Але і це формулювання не дає виразного розв'язання вказаної проблеми.

Виражені в нормативній формі суспільно небезпечні діяння створюють загалом зміст і об'єм поняття протиправності незалежно від галузі права, в якій вони виражені. Як, в основному, загальному понятті суспільної небезпеки створюються в залежності від міри суспільної небезпеки специфічні поняття: суспільна небезпека гражданокоправового делікту, адміністративної провини, злочину, так само створюється класифікація частих понять про-1ивоправности. Ця класифікація виражена у відповідній галузі права. Звідси витікає, що, як в конкретному випадку, суспільну небезпеку діяння потрібно визначати не на основі загального поняття суспільної небезпеки, а на основі приватного поняття, так само потрібно в конкретному випадку встановлювати і протиправність не на основі загального поняття протиправності, а на основі відповідного комплексу законів, виражених у відповідній галузі права. Ні в одній галузі права діяння не може бути протиправним всупереч тому, що правопорядок дозволяє або навіть наказує, бо дозвіл є вираженням згоди з певним діянням; следова1ельно, в ньому немає суспільної небезпеки, а значить, і протиправність.

Протиправність можна розуміти в широкому або вузькому значенні. У карному або адміністративному праві, де певна суспільством якість діяння прямо встановлена і виражена, під протиправністю розуміється суперечність діяння правовій нормі. Так, в положенні з 2 Карного кодексу преаулним називається таке суспільно небезпечне діяння, результат якого передбачений в законі. і наступив з вини особи, що здійснила злочин. У вимозі наявності

Polaгek, Protipravnost, "Pravnik", 1950, str. 336.

93

результату, передбаченого в законі, виражена вимога протиправності діяння. Підкресленням матеріальною і формального ознак. злочини досягається певне розділення понять соціальної вредносш і протиправності діяння.

Навпаки, в цивільному праві ми не знаходимо такого певного розділення понять. У цивільному праві говориться тільки про протиправність діяння. У тих випадках, коли цивільне право включає в поняття протиправність діяння і основний принцип виникнення граждансколравових норм як відображення, вираження дії, небезпечного для суспільних відносин, тоді йде мова про більш широке тлумачення поняття протиправності, оскільки під ним мається на увазі і соціальна небезпека преследуемих цивільним правом діянь. Якби ' в цивільному праві поняття протиправності тлумачилося б як суперечність правовій нормі без цієї матеріальної основи, ми мали б справу з формалистическим тлумаченням, властивим буржуазній науці цивільного права. Більш вузьке тлумачення протиправності має значення в тому випадку, якщо ми хочемо їм підкреслити вимогу законності.

Якщо ми розвинемо цю думку, то прийдемо до висновку, що при розв'язанні питання про протиправність потрібно пам'ятати, що галузі соціалістичного правопорядку будуються і ділиться насамперед в залежності від того, яку сторону суспільних відносин вони регулюють. Критерієм для визначення того, яка галузь праваТолжна займатися правовим регулюванням даних суспільних відносин, є сте* < пень суспільної небезпеки діяння. Ця міра шкідливості, небезпеки людських діянь/ що полягають в неповазі, недотриманні, в порушенні правил поведінки, встановлених відповідно до потреб соціалістичного гуртожитку, знаходить своє відображення і при віднесенні діяння до тієї або інакшої галузі нашого правопорядку. У залежності від міри суспільної небезпеки діяння певні дії відносяться до області цивільного, адміністративного або кримінального права. З сказаного вьиекает, що при реше-^нді питання, чи є те або інакше суспільно небезпечне діяння протиправним, керівною ниткою дол94

FTжяа

служити міра його небезпеки для суспільства (визначувана складом або іншими положеннями закону), для відповідної галузі нашого правопорядку. Тому не можна погодитися з тією думкою, що діяння, що не є суспільно небезпечним по Карному кодексу, може бьпь з точки зору того ж Карного кодексу протиправним

Якщо ми стоїмо на позиціях діалектичної єдності ма1ериального й формального ознак, то не можна розглядати їх ізольовано, матеріальна ознака - на основі кримінального права, а формальний- ча основі цивільного або якої-небудь іншої галузі inpaea. Якщо ми виходимо з принципу, що кримінальне право є правовою формою охорони тих суспільних відносин, в охороні яких народно-демократичний лад особливо зацікавлений, слідує на основі Карного кодексу ознака злочинами ге діяння, які цим інтересам - угро^, жают" З цього можна зробити висновок: якщо єдиною основою карної відповідальності є склад злочину, то він є і єдиним ме- i рилом протиправності з точки зору кримінального правам

Але в різних галузях правопорядку є розпорядження, що відображають випадки дозволеної діяльності, тобто випадки, що не є суспільно небезпечними (навіть, навпаки, що мають суспільно корисний характер). У таких випадках по мірі потреби вказуються умови, при* яких дії, звичайно суспільно небезпечні і що розглядаються Карним кодексом як злочинні, втрачають цю якість і стають діяннями дозволеними і, отже, законними. Згадані норми, що встановлюють дозволенность певної дії, можуть міститися безпосередньо в Карному кодексі (наприклад, положення з 8 і 9 Карних кодекси про необхідну оборону і крайню необхідність), але можуть міститися і в інших частинах правопорядку (наприклад, розпорядження, про застосування зброї органами безпеки). Розпорядженнями такого роду є і ті, на які спеціально вказується в cociaBe злочини (наприклад, изгоювление і зберігання «без дозволу» зброї або вибухових речовин, передбачене з 169 Карного кодексу; виготовлення і зберігання «без дозволу»

95

наркотичних коштів і отрут, передбачене з 197 Карного кодексу) До цих випадків відносяться склади із загальною вказівкою на «незаконність» (наприклад, «незаконне» обмеження особистої свободи, передбачене з 119 Карного кодексу) В цих випадках спеціальна вказівка на протиправність говорить про те, що можливі законні діяння, які в інакших випадках представляють небезпеку для суспільства і забороняються Карним кодексом (наприклад, правопорядок дозволяє карати злочинця шляхом призначення йому позбавлення свободи).

Безперечно, що там, де закон дозволяє певні дії, недопустимо, щоб той, хто цим дозволом керується, підлягав карній відповідальності, оскільки він діяв в інтересах суспільства, яке дало йому право на здійснення цих дії Ті випадки, коли в складі прямо вказується на ознаку протиправності (наприклад, «без дозволу», «незаконно»), дали підставу соціалістичній науці кримінального права для висновку, що в подібних випадках можна говорити про те, що протиправність є елементом складу, оскільки мова йде про конкретну форму протиправності Але коли в складі злочину така ознака прямо не вказаний, деякі теоретики дотримуються точки зору, що в цьому випадку протиправність лежить «за межами» складу преступления1.

Але виникає питання, чи не можна було б 1аким образом доповнити і інші склади злочинів, не вмісні спеціальних обмовок про протиправність, наприклад, в складі, передбаченому з 216 Карного кодексу слова «хто умисно позбавить життя іншого» можна було доповнити словом «незаконно», як це було зроблене в складі з 229 Карного кодексу про обмеження особистої свободи

Введення законодавцем цього елемента в деякі склади злочинів викликане тим, що ми на практиці часто зустрічаємося з випадками, коли дозвотяется дія, в інакших випадках манливе карну відповідальність Звісно, вбивство іншої особи - незвичайне явище в нашому суспільстві, тому законодавець не счи1

А Н Трайнін, Склад злочину по радянському кримінальному праву, Госюріздат, 1951, стр 83, 84.

96

тал потрібним вводити до складу вбивства особливий елемент, вказуючий «а випадки «правомірності» позбавлення життя. Якщо законодавець в деякі склади злочинів спеціально вводить елемент протиправності, як, наприклад, до складу недозволеного зберігання зброї і вибухових речовин (з 196 Карного кодексу) або до складу обмеження особистої свободи (з 229 Карного кодексу), то це робиться, щоб звернути увагу судів і прокуратури на проблему протиправності і на необхідність в конкретних випадках перевірити правомірність інкримінованого діяння. Тому немає підстав для того, щоб убачати різницю між складами злочину, в яких є пряма вказівка на протиправність, і складами злочинів, в яких цієї вказівки немає. Як приклад можна привести рішення суду № 82/1953 г, яке торкається обмеження особистої свободи, передбаченого з 229 Карного кодексу. У цьому відношенні вказується, що «іншою обов'язковою ознакою складу цього злочину є неправомірність цього вчинку». У цьому випадку обвинувачена медична сестра лікарні замкнула в окрему кімнату п'ятирічного хлопчика, який так себе вів (непокоїв інших пацієнтів, бився з хворими дітьми, бив в двері, тягав речі пацієнтів), що заважав їй виконувати свої обов'язки. Суд виправдав обвинувачену, оскільки прийшов до висновку, що раз напучення на хлопчика не подіяли, треба було вжити більш суворих заходів, і в цьому випадку вчинок сестри не можна розглядати як обмеження особистої свободи. По суті суд не міг послатися на яке-небудь спеціальне розпорядження закону, що дозволяє медичній сестрі (Подібний вчинок Суть аргументації виправдувального вироку засновується на доводах, що вчинок сестри був необхідний в інтересах інших пацієнтів і в інтересах її службових обов'язків, і, отже, він був суспільно корисним і не небезпечним. Оскільки дії медичної сестри не були суспільно небезпечними, вони не були і протиправними з точки зору обов'язкової ознаки «неправомірності», передбаченої з 229 Карного кодексу. Таке рішення є вичерпним прикладом

7 Л Шуберт 97

діалектичної єдності материалиного і формального ознак злочинного діяння. Там, де немає суспільно небезпечного діяння, відсутній і правова форма злочину, визначувана його складом Тому діяння, що не є суспільно небезпечним, не може бути і протиправним

Якщо підвести підсумок вищенаведеним поглядам, чо з них для чехословацкого кримінального права витікають наступні висновки.

""* З класової суті злочинного діяння - його I суспільної небезпеки - і вимоги суворого дотримання соціалістичної законності витікає принцип, згідно з яким злочинним діянням може бути тільки діяння, вмісне матеріальну ознаку карної відповідальність-суспільну небезпеку діяння і її формальну ознаку - протиправність цього діяння Цим виражений принцип, що для визнання 1 конкретного діяння злочином необхідні обидві ознаки. ¦ У тому, що протиправність є тільки празв'им вираженням суспільної небезпеки діяння, виражаються їх діалектична залежність і зв'язок Діалектика вчить нас, що в кожному явищі треба розрізнювати дві сторони зміст і форму і що будь-яка річ, будь-який процес являють собою єдність форми і змісту Якщо ми будемо виходити з цього основного положення, ми не зможемо розглядати ці дві умови ізольовано З іншого боку, недопустимо ототожнення двох цих умов, особливо таке, при якому матеріальна ознака замінюється формальним

Наступний висновок, витікаючий із зробленого нами огляду, той, що склад злочину є єдиною основою~карним відповідальності, а тим самим і основою для думки про злочинність або цепресгушности діяння % Про суспільну небезпеку діяння і його протиправність в області карного пр_ава можна судити тільки з точки зору складу злочину. Якщо діяння навіть протиправно з точки зору адміністративного або цивільного права, цього ще недостатньо для того, щоб воно розглядалося як протиправне з точки зору уголовлого права.