Головна

всі книги   до розділу   зміст
1 2 4 5 6 8 9 10 12 13 14 16 17 18 19 21 22 24 25 26 27 29 30 31 32 34 35 36 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 54 55 56 58 59 60 62 63 64

з 3. Сучасні системи нотаріату

Нотаріат латинської школи і законодавство

України: порівняльний аспект

В цей час існують два типи нотаріальних систем, де форми організації нотаріату різні в залежності від того, яку роль і значення в сфері реалізації прав визнає за нотаріатом та або інакша держава.

Першу групу складають нотаріальні органи англосаксонских країн (Англія, США і інш.), в компетенцію яких входить лише запевнення документів і підписів. Наприклад, в англійських судах завірений нотаріусом документ не володіє повною юридичною силою доказу і потребує перепроверке фактів, що містяться в операції. Система англосаксонского типу характеризується тим, що кодифіковані закони тут нечисленні, джерелами правових норм є в основному традиції і прецеденти, створені юридичною практикою. З метою забезпечення основного принципу цивільного обороту - свободи угод - передбачена можливість користуватися будь-якими доказами. Укладаючі контракт сторони знаходяться «з оку на око» і, навіть передбачуючи зазделегідь можливі конфлікти з приводу виконання такого договору, покладаються на суд, який повинен буде вирішити виниклу згодом суперечку.

Іншу групу складають нотаріальні органи країн латинського, так званого «писаного», права, де з метою скорочення кількості справ, що розглядаються судами, признається особлива важливість письмових доказів, в яких фіксуються юридичні умови висновку всевоз29

можних угод. З метою забезпечення превентивного захисту прав окремих осіб і юридичної сили контрактів, що укладаються в цих країнах вповноважують (призначають і контролюють) кваліфікованих професіоналів засвідчувати автентичність юридичних дій, що здійснюються, щоб гарантувати ефективність різних прав. При цьому мається на увазі, що дозвіл виниклих згодом конфліктів за допомогою судових органів повинен бути виключенням, оскільки при укладенні договору створюються всі умови для його реалізації згідно із законом і інтересами сторін.

Довгий час існування англосаксонской системи нотаріату виправдовувалося вимогами прагматизму, швидкості і ефективності. Її прихильники оголошували систему латинського права джерелом формалізму, зволікання і складностей. У останні роки все більша кількість країн визнає переваги системи латинського нотаріату. Для суб'єктів права, особливо суб'єктів цивільного обороту, важливий той факт, що звернутися до нотаріуса набагато дешевше і швидше, ніж згодом ставати стороною в судовій суперечці, оплачуючи часом дуже дорогі послуги адвокатів і затрачуючи час і зусилля на доведення фактів, які могли б вважатися безперечними.

Таким чином, система нотаріату як кошти попередження судових суперечок, в тому числі і витікаючих з контрактів, стає сьогодні найбільш поширеною.

Однак і всередині системи латинського права існує різна організація органів нотаріату. У більшості західноєвропейських країн, а також в Латинській Америці і Японії функціонує нотаріат, де нотаріус є обличчям вільної юридичної професії, не входить в державний апарат і не є державним службовцем. Однак свої повноваження він отримує від державної влади, держава делегує йому право засвідчувати і документи, що складаються ним, що редагуються з метою придання їм публічної сили і доказательственности, яку можливо оспорити тільки судовому порядку. Існує ряд країн, де нотаріуси є тільки державними служащи30

мі (наприклад, Португалія). Донедавна до таких ' відносилися Україна і Росія. Аналіз Закону «Про нотаріат» дозволяє зробити висновок, що він орієнтований на латинську модель нотариата42. Цей факт є результатом усвідомлення того, що реорганізація нотаріату (якому дуже довго не приділялося достатньої уваги) в сучасний період повинна розглядатися як необхідна умова ефективної взаємодії держави і права в рамках економічного ринку. Тим часом одного з першочергових заходів, зроблених країнами, прагнучими впровадити ринкову економіку, стала реставрація нотаріального інституту по типу країн латинського права.

Розглянемо основні риси латинського нотаріату і прослідимо, наскільки вони враховані законодавством України про нотаріат. У країнах латинського нотаріату нотаріус є посадовою особою, убраною державною владою, і фахівцем вільної юридичної професії. Нотаріус наділяється повноваженнями держави, що додає йому якість посадової особи, а його діяльність - публічний, офіційний характер. Саме тому призначення на посаду нотаріуса здійснюється, як правило, міністром юстиції. Питання про розміщення нотаріальних офісів також вирішується і контролюється державою (визначається кількість нотаріальних офісів і їх місцезнаходження; вирішується питання про їх створення, скасування, реорганізацію). Контролюється державою і здійснення власне нотаріальної діяльності (в плані якісного технічного оформлення документів, дотримання формальності, ведіння звітності, виконання інших обов'язків нотаріуса).

У відповідності зі ст. 1 Закону нотаріат - це система органів і посадових осіб, на які покладений обов'язок засвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, і здійснювати інші нотаріальні дії, передбачені законом, з метою придання ним юридичної

12 См.: Комарів В. Новий Закон "Про нотаріат" // Бізнес Інформ.- 1993.№

42. - С. 15.

31

достовірності. Здійснення нотаріальних дій в Україні покладається як на приватних, так і на державних нотаріусів.

Представляється необхідним чітко сформулювати в законі вказівку на те, що нотаріус уповноважений здійснювати нотаріальні дії державою. Це уточнення сприяло б більш правильній регламентації вступу на посаду нотаріуса, що займається приватною практикою. Державний нотаріус призначається на посаду і звільняється від посади управліннями юстиції Ради Міністрів республіки Крим, обласних, Київської і Севастопольської міських державних адміністрацій (ст. 18 Закону). Частнопрактикующий нотаріус згідно ст. 24 Закону повинен пройти реєстрацію у відповідному управлінні юстиції. Діяльність приватного нотаріуса може здійснюватися тільки на основі наділення його державою повноваженнями на здійснення нотаріальних дій. Закріплений (підтверджений) цей момент повинен бути не реєстрацією, а твердженням в посаді. Різниця тут істотна, і вона укладається тому, що відмова в реєстрації приватної нотаріальної діяльності не допускається, а твердження в посаді, т. е. наділення повноваженнями, можливо лише у випадку, якщо є необхідність в установі, відкритті нових посад нотаріусів.

У країнах латинського нотаріату нотаріусу як посадовій особі заборонено прямо або непрямо здійснювати несумісні з посадою нотаріуса функції і брати участь в діяльності, що представляє небезпеку для його матеріальних інтересів або осіб, до нього обіговій (операції на біржі, в комерції, в банку, посередництво); використати свою посаду для отримання документів, що представляють інтерес для нього самого або членів його сім'ї.

Частина 2 ст. 3 Закону також містить заборону для нотаріуса знаходитися в штаті інших державних, приватних і суспільних підприємств і організацій, займатися підприємницькою і посередницькою діяльністю, виконувати іншу оплачувану роботу, крім передбаченої

32

ст. 4 Закону, викладацької і наукової у вільний від роботи час. Стаття 9 Закону передбачає визнання недійсними нотаріальних дій, довершених нотаріусом або іншою посадовою особою на своє ім'я і від свого імені, на ім'я і від імені своїх родичів

Нотаріус латинської школи обмежений територіально ъ здійсненні своєї діяльності. Він може здійснювати нотаріальні дії тільки в межах фіксованого державою нотаріального округу.

У відповідності зі ст. 41 Закону нотаріальні дії можуть здійснюватися будь-яким нотаріусом або посадовою особою будь-якого виконавчого комітету сільської, селищної, міської Ради народних депутатів на всієї території України, за винятком випадків, передбачених законодавством. Стаття 25 Закону лише зобов'язує приватного нотаріуса мати робоче місце в межах нотаріального округу, визначеного по його заяві управлінням юстиції відповідно до адміністративно-територіального ділення України.

Плата за здійснення Нотаріальних дій як принцип латинського нотаріату також фіксується державою. Основне правило, відповідно до якого визначається її розмір, складається в компенсації різниці між вартістю оформлення документів, що приносять великий дохід, і «нерентабельних» документів.

Інакше регулюється цей момент українським законодавством. Згідно ст. 19 Закону за здійснення нотаріальних дій державні нотаріуси стягують держмито в розмірах, встановлених чинним законодавством. Розмір же оплати нотаріальних дій, що здійснюються приватним нотаріусом, визначається за домовленістю між нотаріусом і громадянином або юридичним липом без фіксування в Законі його вищої межі.

Вирішити це питання необхідно інакше по наступних міркуваннях. По-перше, нотаріат - орган, що захищає права і законні інтереси громадян і організацій, і повинен

бути доступним для осіб, потребуючих його послуг. Гаран- >

2 9-4% 33

тией доступності нотаріату повинна бути суворо встановлена такса. Для зацікавлених осіб не повинне мати значення, до якого нотаріуса звернутися. Головна мета законодавця - максимально забезпечити доступність нотаріальних дій, допомогти реалізувати різко збільшений попит на нотаріальні послуги. По-друге, можливість визначати розмір оплати нотаріальних дій, що здійснюються додає нотаріату комерційний характер і може привести до конкуренції між нотаріусами, що абсолютно недопустимо. Конкуренція необхідна в підприємницькій діяльності, займатися якою нотаріус не може. Слідство конкуренції - погоня за клієнтами, що приводить до зловживання правами і сприяюча не стільки нормуванню ролі учасників операції і інших юридично значущих дій, скільки «обходу» вимог законодавства.

Нотаріус латинської школи зобов'язаний гарантувати свою професійну відповідальність, як правило, за допомогою страхування. У Франції, наприклад, існує диференційована відповідальність за здійснення професійних помилок і розтрати.

Український Закон свідчить, що збиток, заподіяний особі внаслідок незаконних або недбалих дій державного нотаріуса, відшкодовується в порядку, передбаченому законодавством України (ст. 21), а приватного нотаріуса - в повному розмірі.

Вільний характер діяльності нотаріуса латинського нотаріату виявляється в тому, що він не складається на державній службі і організує здійснення своєї діяльності по своєму розсуду. Джерелом доходів нотаріуса є плата за нотаріальні дії, що здійснюються в межах встановленого тарифу. Він сам наймає і оплачує своїх службовців і вирішує питання, пов'язані з обладнанням робочого місця, несе особисту відповідальність за нотаріальні дії, що здійснюються ним і надані консультації.

Вільний характер діяльності переважний для громадян і організацій: вони вільні у виборі, критерієм якого служить компетенція нотаріуса і якість совершае34

мих ним дій. Можливість притягнути нотаріуса до відповідальності за заподіяний ним в процесі здійснення своєї діяльності шкода складає важливу гарантію законності нотаріальних, дій.

Основний зміст нотаріальної діяльності полягає в посвідченні будь-яких операцій і документів, яким сторони повинні або хочуть додати характер автентичності, т. е. офіційну силу. У процесі здійснення цих функцій реалізовуються обов'язки нотаріуса консультувати сторони про можливі наслідки зобов'язань, які вони покладають на себе в рамках договору, що укладається. Нотаріус повинен також допомагати контрагентам викладати свої наміри у встановленій законом формі і досягати згоди у разі виникнення яких-небудь протиріч, дотримуючи законні інтереси кожного клієнта, інакше говорячи, грати роль своєрідного арбітра і радника, з тим щоб в процесі здійснення нотаріальної дії з'явився документ, що володіє законною силою і що приводить до результатів, очікуваних сторонами.

Таким чином, в країнах латинського нотаріату нотаріальна практика не обмежується суто юридичною сферою, а здійснення нотаріальної діяльності має на увазі розв'язання питань, що відносяться до економічної, фінансовій, соціальній і податковій сферам. Знання, якими володіє нотаріус, його практичний досвід дозволяють йому надавати більш ніж технічну допомогу. Дуже часто він є конфіденційним консультантом для тих, кому необхідно ухвалити важливі рішення.

Частина 2 ст. 4 Закону наділяє нотаріуса правом складати проекти угод і заяв, виготовляти копії документів і виписки з них, а також давати роз'яснення з питань здійснення нотаріальних дій і консультації правового характеру.

Характерною рисою латинського нотаріату є його корпоративний пристрій. У всіх країнах - членах міжнародного союзу латинського нотаріату нотаріуси об'єднуються в професійну організацію, не залежну від державної влади, задачами якої є: пред2

" 35

ставлення професії на різних рівнях; розв'язання питань про підбір, навчання і організацію стажування нотари-ачьних кадрів, створення і скасування нотаріальних офісів; розгляд суперечок між самими нотаріусами; контроль за здійсненням нотаріальної діяльності. Стаття 16 Закону передбачає лише можливість об'єднатися в регіональні, загальнодержавні, міжнародні союзи і асоціації. Діяльність нотаріусів, що займаються приватною практикою, має певну специфіку, яка обустовливает необхідність обов'язкового членства приватного нотаріуса в нотаріальній палаті. Відповідно до Статуту Нотаріальної палати України, затвердженого засновницькою конференцією нотаріусів України 22 квітня 1993 р. основна мета цієї організації - об'єднання на професійній основі зусиль нотаріусів для затвердження і захисту їх законних інтересів, сприяння підвищенню їх професійного рівня і вдосконаленню правової допомоги, що надається оріанами нотаріату громадянам, підприємствам і організаціям. Але ні Статут Нотаріальної палати, ні Закон не містять вказівки на виконання Нотаріальною палатою надто важливої функції дисциплінарного коні роля за виконанням професійних обов'язків частнопрактикующими нотаріусами, ч го було б додатковою гарантією отримання громадянами і організаціями нотаріальних послуг на належному рівні.

Приведені аргументи свідчать про те, що в Законі «Про нотаріат» не вирішені всі питання, пов'язані з введенням латинського нотаріату.