На головну   всі книги   до розділу   зміст
1 2 4 5 6 8 9 10 12 13 14 16 17 18 19 21 22 24 25 26 27 29 30 31 32 34 35 36 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 54 55 56 58 59 60 62 63 64

з 3. Приватна нотаріальна діяльність

Прийнятий в 1993 р. Закон України «Про нотаріат» змінив організаційну структуру побудови нотаріату в Україні. Це поклало початок нотаріальній реформі, метою якої є створення нотаріату, адекватного ринковій економіці демократичної держави.

У правовому житті нашого суспільства з'явився новий суб'єкт - частнопрактикующий нотаріус. І хоч досвід приватної нотаріальної практики в Україні > ж є, питання про правовий статус вільного нотаріуса донедавна не було законодавче врегульоване, що створювало юридичний пропуск і допускало двояке і вільне тлумачення стату49

са частнопрактикующего нотаріуса як підприємця.

Частнопрактикующий нотаріус:

- здійснює свою діяльність від імені держави, яке делегує приватному нотаріусу спеціальні повноваження, наділяючи його рядом прав і обов'язків;

- не складається в штаті державного апарату, а організує свою діяльність самостійно: орендує або придбаває приміщення, наймає і оплачує труд співробітників, оргтехніку і інше обладнання. Не отримуючи заробітної плати з бюджету, частнопрактикующий нотаріус за здійснення нотаріальних дій стягує плату, розмір якої визначається за домовленістю між нотаріусом і громадянином або юридичною особою.

Така організація діяльності частнопрактикующего нотаріуса по своїх зовнішніх ознаках має багато загального з підприємницькою діяльністю. Однак ні при яких умовах вона не може бути визнана підприємницькому, направленому на видобування прибутку. Указ Президента України «Про урегулювання діяльності нотаріату в Україні» від 23 серпня 1998 р. (далі - Указ) закріпив це положення законодавче, що представляється абсолютно обгрунтованим по наступних міркуваннях.

У відповідності з ч. 3 ст. 1 Закони документи, оформлені державними і частнопрактикующими нотаріусами, мають однакову юридичну силу. Це свідчить про те, що по юридичному характеру, по суті діяльність частнопрактикующего нотаріуса нічим не відрізняється від діяльності державного нотаріуса. Здійснення нотаріальних дій - це особливий вид діяльності, яка є правоприменительной, юрисдикционной по своєму характеру, незалежно від її субъектного складу. Розділення нотаріусів на два вигляду зумовлене не характером їх обов'язків, а особливостями внутрішньої організації і фінансового забезпечення нотаріальної діяльності. У іншому випадку документи, засвідчені державним нотаріусом, володіли б перевагами по відношенню до документів, засвідченим частнопрактикующим нотаріусом, і в існуванні вільного нотаріату не було б ни50

яких значення.

Суть нотаріальної діяльності складається в тому, щоб забезпечити реальність цивільних прав, що придбаваються, їх закріплення у встановленій юридичній формі, засвідчити факти, пов'язані з виникненням різних цивільних правовідносин. Отже, метою нотаріальної діяльності є придання офіційної сили юридичним правам, документам і діям, т. е. підтвердження їх бесспорности від імені держави, чим попереджається їх можливе порушення надалі. Це свідчить про публічно-правову природу нотаріату як органу безперечної цивільної юрисдикції.

При здійсненні нотаріальних дій і державні, і частнопрактикующие нотаріуси в рівній мірі реалізовують такі функції нотаріальної діяльності, як забезпечення бесспорности і доказової сили документів, законності актів, що здійснюються, сприяння громадянам і юридичним особам в здійсненні своїх прав і законних: інтересів.

Аналіз суті нотаріальної діяльності як правової форми, її юридично-владного характеру, задач і функцій нотаріату приводить до висновку, що нотаріат приватним бути не може. Він завжди орган публічний. Термін «приватний» відноситься не до нотаріату, а до організаційних форм діяльності нотаріуса. Суть нотаріальної діяльності, здійснюваної частнопрактикующим нотаріусом, не змінюється - вона залишається юрисдикционной.

Існує думка, що введення приватного нотаріату усунуло монополію держави на нотаріальну діяльність. Говорити про це неправомірно, оскільки нотаріальні дії завжди здійснюються від імені держави і носять державно-публічний характер. Тільки цим забезпечується виконання нотаріальних функцій, і тільки це є гарантом доказової сили нотаріальних документів. Для того щоб акти частнопрактикующего нотаріуса мали силу офіційних, держава повинна за нього «поручитися», т. е. наділити його повноваженнями.

Нотаріус, на відміну від підприємця, не має право

51

вибирати по своєму розсуду суб'єкта, з коюрим він вступить в правовідносини, відмовити в здійсненні нотаріальної дії можна тільки у випадках, передбачених в ст. 49 Закону. Відмова по яким-небудь друї ним основам є незаконним і може бути оскаржений в судовому порядку.

Здійснюючи свою діяльність, нотаріус повинен бути неупереджений і незалежний, надаючи в рівній мірі правову допомогу всім чицам. обрашвшимся в ньому. Саме тому Закони України < < Про нотаріат» і «Об підприємництво/40 містять взаємні заборони: ч. 2 ст. 3 Закони забороняє нотаріусу займатися підприємницькою діяльністю, а ч. 3 ст. 2 Закони України «Про підприємництво» виключає з числа суб'єктів підприємницької діяльності посадових осіб органів державного нотаріату.

Визначення статусу вільної-нотаріуса передбачає і розв'язання питання про статус його доходу. Вважати його прибутком тільки по тій причині, що поступає він не з державного бюджету, неправильно.

Валова виручка і чистий дохід нотаріуса істотно відрізняються. У нотаріуса повинне бути досить средстр для покриття витрат по придбанню і змісту власного (або орендованого) приміщення, придбанню оргтехніки, інакшого обладнання, необхідної літератури, інформаційних правових програм, по виплаті заробітної плати підвищенню кваліфікації, сплаті внесків на зміст Нотаріальної палати України, податків за себе і своїх співробітників і пр.

Самофінансування, будучи одним з основних початків діяльності вільного нотаріату, виявляється, зокрема, в тому, що частнопрактикующий нотаріус несе повну м^атериал^игую^відповідальність за нотаріальні дії, що здійснюються У разі спричинення збитку внаслідок незаконних дій або недбалості частнопрактикующий нотаріус зобов'язаний відшкодувати його за рахунок власних коштів. Для забезпечення відшкодування заподіяного збитку він повинен укласти з органом страхування договір службового

Відомості Верховної Ради. України.- 1994.-№ 14 -Ст. 168.

52

страхування або внести на спеціальний рахунок в оанковское установу страхову заставу.

Існують так звані рентабельні і нерентабельні нотаріальні дії. При цьому дії, що вимагають великих витрат часу, але що мають низьку^ вартість, як би «субсидуються» за рахунок інакших дій з високою вартістю.

Кошти, що поступають до частнопрактикующем) нотаріусу, не є прибутком. У літературі справедливо висловлювалися пропозиції додати цим коштам статус коштів забезпечення майнової безпеки громадян і юридичних осіб

Не може бути присутній в нотаріальній діяльності і конкуренція, характерна для підприємницької діяльності.

Таким чином, в законі України «Про нотаріат» особливо повинне бути закріплено принципово важливе положення про те, що нотаріус не є підприємцем, а нотаріальна діяльність не є пре/дпринимательской і не направлена на видобування прибутку.

Пріоритетним в правовому статусі частнопрактикующего нотаріуса потрібно вважати здійснення функцій державної влади. Юридично владні повноваження нотаріусів прямо витікають з суті нотаріату і задач, що вирішуються ним. У зв'язку з цим встає питання про віднесення частнопрактикующих нотаріусів до посадових осіб. Рішення його викликає певні труднощі, зумовлені різними підходами до поняття посадової особи в галузях права і відсутністю єдиного визначення поняття посадової особи в праві.

Так, ст. 2 Закону України «Про державну службу» від 16 грудня 1993 р. 51 вказує, що посадові особи - це керівники і заступники керівників державних органів і їх апарату, інші державні службовці, на яких законами або інакшими нормативними актами покладено здійснення організаційно-распоряди-Відомості

Верховної Поради України - і 993.- № 52. - Ст. 490

53

тельних і консультативно-дорадчих функцій.

У гл. же VII Карного кодексу, що передбачає відповідальність за посадові злочини, під посадовими особами розуміються обличчя, постійно або тимчасово здійснюючі функції представників влади, а також що займають постійно або тимчасово на підприємствах, в установах, організаціях, незалежно від форм власності, посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядливих або адміністративно-господарських обов'язків, або виконуючі такі обов'язки по спеціальному повноваженню.

Як бачимо, ці визначення не співпадають, але загальноприйнятою є характеристика посадової особи, при якій воно ототожнюється з керівником, державним службовцем, особою, що здійснює по посаді адміністративно-управлінські функції. Однак беззастережно признаються посадовими особами представники державної влади, до яких, безумовно, відноситься і нотаріус. Будь-яка посадова особа повинна бути наділена державою певними владними повноваженнями. При цьому воно може займати посаду в різних державних і недержавних органах, суспільних об'єднаннях, виконуючи відповідні повноваження різного характеру згідно з нормативними актами. Такі нові підходи до поняття посадової особи.

Частнопрактикующий нотаріус володіє унікальним дуалістичним статусом, який зумовлює необхідність віднесення його до посадових осіб незалежно від того, що він не перебуває на державній службі і не складається в штаті державного апарату. Ця виключність його правового положення виявляється в тому, що він виконує функції державної влади в порядку здійснення покладених на нього державою спеціальних повноважень.

Отже, частнопрактикующий нотаріус є одночасно посадовою особою, убраною державною владою, і фахівцем вільної юридичної професії. Саме так вирішене це питання в країнах, де

54

традиційно діє вільний нотаріат (Франція, Італія, Німеччина і пр.).

У українському законодавстві також можна знайти підтвердження тому, що частнопрактикующий нотаріус є посадовою особою. Так, ст. 1 Закону свідчить, що нотаріат - це система органів і посадових осіб. Частина 2 п. 2 Укази закріплює положення, що приватний нотаріус має друк із зображенням Державного герба України, вказівкою посади, прізвища, імені, по батькові, а також нотаріального округу.

Та обставина, що нотаріус - посадова особа, діяльність якого, забезпечуючи правовий контроль в області цивільного обороту, носить державно-владний характер, зачіпає найбільш важливі права і законні інтереси громадян і організацій, зумовлює необхідність державного контролю як що перебуває на службі, т. е. бюджетного, так і частнопрактикующего нотаріуса.

Нотаріальна діяльність ліцензується в певному порядку. І державний нотаріус, і нотаріус, що займається приватною практикою, здійснює нотаріальні дії від імені держави. При цьому державі не байдуже, яка у них кваліфікація. Тому у відповідності зі ст. 3 Закону нотаріусом може бути лише особа, що отримала свідчення про право на заняття нотаріальною діяльністю.

У відповідності зі ст. 18 і 33 Закони керівництво державними нотаріальними конторами і контроль за законністю виконання приватними нотаріусами своїх обов'язків здійснюється Міністерством юстиції України, управліннями юстиції Ради Міністрів Автономної Республіки Крим, обласних, Київської і Севастопольської міських державних адміністрацій. Враховуючи те, що держава делегувала приватним нотаріусам право на здійснення нотаріальних дій, воно залишило за собою функцію контролю за законністю виконання ними своїх службових обов'язків.

55