На головну   всі книги   до розділу   зміст
1 2 3 5 7 8 10 11 12 14 15 16 17 18 19 20 21 22

Примітки

*(1) См.: Концепція стабільності закону. М., 2000. С.14-16.

*(2) См.: Там же. С.68; Тихомиров Ю. А. Коллізіонноє право. М., 2001. С.34-35.

*(3) Детальніше про це див.: Чичнева Е. А. Актуальние проблеми сучасного права, або Нове правове мислення // Вісник Московського ун-та. Сер.7. Філософія. 2001. N 2. С.87-95.

*(4) Навіть поверхневий погляд на проблему показує, що чинники, що впливають на вибір рішення, навряд чи можуть бути розсортовані на "етичні", "гуманні", з одного боку, і "прогресивні, але антигуманні" - з іншою. Так, клонуванню живих організмів передує клонування органів, результатом якого, мабуть, буде революція - в самому позитивному значенні цього слова - в області медицини.

*(5) Shannon C. Collected Papers. N.J.A. Sloane et A.D. Wyner, eds. IEEE Press, 1993. P.462.

*(6) См.: Наторп П. Кант і марбургская школа // Нові ідеї в філософії. Сб.5. СПб., 1913. С.120.

*(7) Серед російських цивилистов початку ХХ в. такої точки зору дотримувався Г. Ф. Шершеневич: "Право розмежовує інтереси, нормує відносини на грунті інтересів, що стикаються, і захист його тому і має значення, що воно закріплює за людиною те, що той цінить з точки зору своїх потреб. Об'єкти права - це блага в економічному значенні". (Цит. по: Шершеневич Г. Ф. Общая теорія права: Учбова допомога. М., 1995. Т.2. С.186.) Така точка зору знаходить своїх прихильників і сьогодні. Детальніше про це див.: Сенчищев В. И. Об'ект цивільного правовідношення // Актуальні проблеми цивільного права // Під ред. М. І. Брагинського. М., 1999. С.118, 136.

*(8) Як історична довідка відмітимо, що міжнародне визнання отримала також теорія інформації, розроблена радянським вченим А. Н. Колмогоровим. Більш того архівні дослідження показали, що основні положення теорії Шеннона були сформульовані Колмогоровим ще в 1938 р.

*(9) См.: Лійв Е. Х. Інфодінаміка. Узагальнена ентропія і негентропия. Таллинн, 1998. С.48.

*(10) Shannon C.E. А Mathematical Theory of Communication // The Bell System Technical Journal. 1948. Vol. 27. P.379.

*(11) Винер Н. Кибернетіка і суспільство. М., 1958.

*(12) Лійв Е. Х. Укз. соч. С.20.

*(13) Наприклад, В. Н. Лопатін, автор книги "Інформаційна безпека Росії: Людина. Суспільство. Держава", приходить до висновку (який він, до речі, виділяє курсивом) про той, що "всяка матерія інформаційна", "всяка інформація матеріальна", а обидва початки можна назвати "двуединой першоосновою існуючої природи і миру". (Цит. по: Лопатин В. Н. Інформационная безпека Росії: Людина. Суспільство. Держава. СПб., 2000. С.23). Така, з дозволу сказати, "діалектична гра словами", проте, не поменшує достоїнств тих розділів книги, на окремі положення яких ми ще будемо посилатися.

*(14) См.: Shannon C. Collected Papers. N.J.A. Sloane et A.D. Wyner, eds. IEEEPress, 1993 P. 462.

*(15) Бодрийар Ж. Символічеський обмін і смерть. М., 2000. С.126.

*(16) Ліотар Ж.-Ф. Стан постмодерна. СПб., 1998. С.20.

*(17) Саме такої позиції дотримуються Х. і Е. Тоффлери, соціальні мислителі, автори книг "Третя хвиля", "Війна і антивійна", "Силова зміна" і інш., опублікованих в 80-90-х рр.

*(18) Cohen J. E. Information Rights and Intellectual Freedom // Ethics and the Internet.A. Vedder, ed. Antwerp: Intersentia, 2001. P.11-32.

*(19) З даного питання ми розділяємо точку зору Р. О. Халфіной. См.: Халфина Р. О. Общеє вчення про правовідношення. М., 1974. С.212-214.

*(20) См.: Стрільців А. А. Інформация як загальнонауковий категорія // Інформація як об'єкт дослідження в природних, технічних і соціальних науках. М., 2001. С.6, 19.

*(21) Відносно інформації така аналогія, в залежності від точки, що відстоюється зору, можлива як з речами, так і з винятковими правами.

*(22) См.: Скловский К. И. Собственность в цивільному праві. М., 2000. С.184.

*(23) Міркування про "багатомірність" правової структури можна зустріти вже в трудах російського правознавця і філософа початку ХХ в. Н. Н. Алексеєва: "Немає нічого дивного, що феноменальна структура права з'являється перед нами як деяке різноманіття, як єдність декількох вимірювань, подібно єдності простору, вимірювання якого представляються зрештою деякими основними данностями, що визначають його структуру. Але подібно цьому і право може мати свою, особливу структуру, що характеризується своїми особливими данностями". Цит. по: Олексія Н. Н. Основи філософії права. СПб., 1999. С.73. См. також: Олексія С. С. Общая теорія права. М., 1981. С.258-260.

*(24) Детальніше про це: Городів Д. В. До питання про правову охорону інформації // Інтелектуальна власність: сучасні правові проблеми: Проблемно-тематичний сб. / ИГП, ИНИОН РАН. М., 1998. С.81-89.

*(25) Дозорцев В. А. Інформация як об'єкт виняткового права // Справа і право. 1996. N 4. С.38.

*(26) См.: Бачило И. Л. Інстітути інтелектуальної власності і інформація // Інтелектуальна власність: сучасні правові проблеми. Проблемно-тематичний збірник. ИГП, ИНИОН РАН. М., 1998. С.71-74.

*(27) При цьому, однак, потрібно бути обережним з термінологічною невизначеністю, вигідною лише авторам цих програмних продуктів. Такі продукти остільки, оскільки вони все ж не входять до складу "суспільного надбання", можуть розповсюджуватися на комерційній основі і охоронятися нормами "звичайного" авторського права.

*(28) Шпенглер О. Закат Європи. М., 1998. Т. 2. С.86.

*(29) Як приклад у вітчизняній спеціальній літературі звичайно приводять систему правомочності власника, розроблену англійцем А. Оноре і що складається з 11 елементів: 1) право володіння, зрозуміле як винятковий фізичний контроль над річчю або як право виняткового її використання; 2) право користування або особистого використання речі, коли воно не включає два подальших правомочності; 3) право управління, т. е. право вирішувати, як і ким може бути використана річ; 4) право на дохід, т. е. на ті блага, які дає реалізація двох попередніх повноважень; 5) право на відчуження, споживання, витрату по своєму розсуду, зміну або знищення речі; 6) гарантія від експропріації, або право на безпеку; 7) право передавати річ; 8) бессрочность; 9) заборону використати річ у шкоду іншим;10) можливість відбирання речі в сплату довга; 11) залишковий характер, т. е. існування правил, що забезпечують відновлення порушеної правомочності.

*(30) Кулагин М. И. Ізбранние труди. М., 1997. С.243.

*(31) Дигести 1.2.4.4.

*(32) Інакше говорячи, найбільш відоме визначення dominium як права вживання, користування плодами і розпорядження "jus utendi, fruendi, abutendi" відноситься до XVI в.

*(33) Пухан І., Полинак-Акимовская М. Рімськоє право. М., 1999. С.141-142.

*(34) Римське приватне право // Під ред. І. Б. Новіцкого і І. С. Перетерського. М., 1997. С.179.

*(35) См.: Roger A. Owners and Neighbours in Roman Law. Oxford, 1972. P.11.

*(36) Берман Г. Дж. Західна традиція права. М., 1994. С.132-133.

*(37) См.: Смирин В. М. Рімська familia і уявлення римлян про власність // Побут і античність в історії. М., 1998.

*(38) Buckland Roman Law and Common Law. 1952. Цит. по: Цвайгерт До., Кетц Х. Введеніє в порівняльне правознавство в сфері приватного права. М., 1998. Т.1. С.283.

*(39) Розщеплена власність - конструкція власності, що допускає існування декількох різних титулів власності на одне і те ж майно. Про роль даної конструкції в сучасному праві див.: Кулагин М. И. Ізбранние труди. М., 1997. С.250-251.

*(40) См.: Берман Г. Дж. Західна традиція права. М., 1994. С.233.

*(41) Кулагин М. И. Указ. соч. М., 1997. С.250.

*(42) Адольф Райнах (1883 - 1917) починав свою освіту як юриста, однак справою його життя стала філософія, в історію якої він увійшов як феноменолог і як фундатор феноменології права.

*(43) Райнах А. Собр. соч. М., 2001. С.219.

*(44) Там же. С.220.

*(45) Нагадаємо, що по діючому ГК РФ право власності розглядається як одне з речових прав, хоч і центральне.

*(46) Райнах А. Указ. соч. М., 2001. С.220.

*(47) См.: Кассирер Е. Познаніє і дійсність. СПб., 1912.

*(48) Шпенглер О. Указ. соч. С.85-86.

*(49) Там же. С.84-86.

*(50) Белов В. А. Бездокументарние цінні папери. М., 2001. С.15.

*(51) Там же. С.19-20.

*(52) Шпенглер О. Указ. соч. С.85.

*(53) См. по даній темі: Litman J. Information Privacy/Information Property // StanfordL. Rev. N 52. 2000; Deger R. Putting а Price on Our Internet Identities // RECORDER. June N 14. 1999; Samuelson P. Book Review: А New Kind of Privacy? Regulating Uses of Personal Data in the Information Economy // Calif. L. Rev. N 87. 1999; Kang J. Cyberspace Privacy: А Primer and Proposal // ABA Human Rights Magazine N 26, Winter 1999.

*(54) Yntema H.E. Jurisprudence on Parade, 39 Mich. L. Rev. 1941. P. 1154, 1169.

*(55) Dagan H. The Craft Of Property, California Law Review N 92, 2003. Текст доступний в електронному вигляді в форматі PDF за адресою: http://papers.ssrn.com/paper.taf?abstract_id=404240.- P.46. (Дата останнього відвідування 20. 07.03.).

*(56) Vgl. LG Bonn MMR 2000, 109.

*(57) Параграф 1004 ГГУ присвячений вимозі про усунення порушень, не пов'язаних з позбавленням володіння.

*(58) См.: Ladeur K.-H. Die Dynamik des Internet als Herausforderung der Stabilitдt des Rechts - "Virtuelles Eigentum", Copyright, "Lauterkeitsrecht und Grundrechtsbindung im Internet als Exempel // Schriften zur rechtswissenschaftlichen Innovationsforschung", Bd. 5: Martin Eifert/Wolfgang Hoffmann-Riem (Hrsg.): Innovation und rechtliche Regulierung. Schlьsselbegriffe und Anwendungsbeispiele rechtswissenschaftlicher Innovationsforschung. Baden-Baden, 2002. Адреса електронного тексту в форматі PDF: http://www2.jura.uni-hamburg.de/ceri/download02.PDF - S.7 - 8. (Дата останнього відвідування 20.07.03.).

*(59) См.: Ladeur K.-H. Op. cit. S.7 - 9. (Дата останнього відвідування 20.07.03.).

*(60) Мова йде про право власника "розпоряджатися річчю по своєму розсуду і усувати будь-яке втручання", передбаченому параграфом 903 Німецького цивільного укладення.

*(61) Смірін В. М. Указ. соч. С.30-31.

*(62) См., наприклад: Цивільне право. Підручник // Під ред. Е. А. Суханова. М., 1998. Т.1. С.298.

*(63) Римське приватне право // Під ред. І. Б. Новіцкого і І. С. Перетерського. С.148.

*(64) Мурзин Д. В. Ценние паперу - безтілесні речі. М., 1998. С.70.

*(65) См.: там же. С.71.

*(66) Приведемо три характерних приклади з книги Дж. Рафкина. Майно IBM становить 16,6 млрд долл., в той час як нематеріальні активи Microsoft перевищують вказану цифру на 15%. У активах відомої фірми Nike взагалі відсутні які-небудь виробничі потужності. Зате сотні підприємств в країнах з дешевою робочою силою проводять фірмове взуття від імені Nike. Власники Mc Donald's також досить швидко усвідомили, що продаж ідеї приносить набагато більше грошей, ніж продаж простих гамбургеров. На сьогоднішній день велика частина філіали Mc Donald's належить людям, що уклали з американським концерном договір франчайзинга і готовим платити великі гроші за те, щоб виконувати його розпорядження.

*(67) Пайпс Р. Собственность і свобода. М., 2000. С.106. Нагадаємо, що, за винятком посилань на сучасні дослідження в області психології і біології, дана позиція не представляється чимсь новим. Вже Дж. Локк писав про те, що "кожна людина володіє деякою власністю, що полягає в його власній особистості, на яку ніхто, крім нього самого, не має ніяких прав". Цит. по: Локк Дж. Про державне правління // Локк Дж. Вибрані філософські твори. У 2 т. М., 1960. Т.2. С.19.

*(68) Пайпс Р. Указ. соч. С.308.

*(69) Пайпс Р. Указ. соч. С.315.

*(70) Цит. по: Пайпс Р. Указ. соч. С.324.

*(71) Там же. С.373.

*(72) Численні голоси за те, щоб визнати обмеження авторських прав необхідністю, щоб розглядати виключення як правило, є відображенням боротьби "за праву справу", за суспільні інтереси.

*(73) Сергія А. П. Право інтелектуальної власності в Російській Федерації. М., 1996. С.10.

*(74) См.: Берман Г. Дж. Віра і закон: примирення права і релігії. М., 1999. С.9.

*(75) У своїй полеміці з прихильниками "проприетарной конструкції" А. А. Піленко посилається на наступних авторів, що використали трудову теорію власності Дж. Локка: Osterrieth A. Die Geschichte des Urheberrechts in England. Leipzig, 1895; Limousin. De la propriete intellectuelle. Paris, 1873; Comettant O. La propriete intellectuelle au point de vue de la morale et du progres. Paris, 1858. З сучасних джерел назвемо наступні: Nozick R. Anarchy, State, and Utopia. NY, 1974; Palmer T. Are Patents and Copyrights Morally Justified?// Harvard Journal of Law and Public Policy. 1990. N 13; Becker L. Deserving to Own Intellectual Property // Chicago-Kent Law Review. 1993. N 68; Gordon W. A Property Right in Self-Expression: Equality and Individualism in the Natural Law of Intellectual Property // Yale Law Journal. 1993. N 102.

*(76) Як пише А. А. Піленко: "... проприетарная теорія з'явилася в той момент, коли уперше заговорили про облигаторном принцип в патентному праві, т. е. коли уперше виникла необхідність довести, що патентне право не є милість, що дарується королем, а є право винахідника, право так же святе, як право батька, чоловіка, заповідача, власника і т. д." (Пиленко А. А. Право винахідника. М., 2001. С.586).

*(77) Там же. С.590.

*(78) Інтелектуальна власність: правове регулювання, проблеми і перспективи // Законодавство. 2001. N 4. С.11.

*(79) Там же. С.16.

*(80) См.: Дозорцев В. А. Новая ера в охороні виняткових прав // Право і економіка. 1995. N 15-16. С.29.

*(81) Там же. С.30.

*(82) См.: Дозорцев В. А. Появленіє "виняткових прав" як особливої категорії // Проблеми сучасного цивільного права. М., 2000. С.291.

*(83) См.: Там же. С.294-295.

*(84) Там же. С.297.

*(85) Зенин И. А. Цивільно-правове регулювання відносин, пов'язаних з інтелектуальною діяльністю і індивідуалізацією товарів і їх виробників // Цивільне право // Під ред. Е. А. Суханова. Т.1. С.633.

*(86) Там же. С.633.

*(87) Зенін И. А. Указ. соч. С.634.

*(88) Зокрема, для обгрунтування "психологічної передумови" І. А. Зенін посилається на книгу С. І. Раєвича "Виняткові права. Право на товарні знаки, промислові зразки, винаходи, авторське право", 1926.

*(89) У ст. 544 ГК Франції дається наступне визначення поняттю власності: "Власність є право користуватися і розпоряджатися речами абсолютним образом, з тим щоб користування не було таким, яке заборонене законами або регламентами".

*(90) Шершеневич Г. Ф. Учебник російського цивільного права. М., 1995. С.254-255. Г. Ф. Шершеневич вважав область виняткових прав самостійною, не визнаючи її - всупереч позиції законодавця - особливим виглядом права власності. Відмінність між двома областями, на його думку, відбувається з "відмінності об'єктів". На наш погляд, тут має місце необгрунтована редукція поняття власності до власності на матеріальні індивідуально-певні речі. Можна також привести аргумент ідеологічного порядку, аналогічний (за формою) тому, який приводять противники проприетарной концепції. Г. Ф. Шершеневич висловлюється не проти будь-якого підведення виняткових прав під інститут власності, а тільки проти такого, який не враховує специфіку нематеріальних об'єктів, т. е. здійснює пряме запозичення.

*(91) См.: Бачило И. Л. Указ. соч. С.56 - 81; Його ж Інститути власності і інтелектуальної власності в інформаційному праві // Інформаційне право (підручник). СПб., 2001. С.381-401.

*(92) Дослідження в області правової онтології ведуться сьогодні по самим різноманітним напрямам, включаючи структурування електронних правових баз даних, пошук епистемологических основ різних галузей права, а також аналіз специфічних характеристик правової картини світу в цифровому середовищі. Своїми безпосередніми попередниками представники даного напряму вважають феноменолога початку XX в. А. Райнаха і філософ-аналітика середини XX в. Дж. Серла. Мова йде передусім про книгу А. Райнаха "Апріорні основи цивільного права" (1913) і фундаментальному труді Дж. Серла "Конструювання соціальної реальності" (1995).

*(93) См.: Koepsell D. Introduction to Applied Ontology: the Philosophical Analyses of Everyday Objects // American Journal of Economics and Sociology, April 1999. Варто згадати, що в 2002 р., засновуючись на матеріалах своєї дисертації, Д. Копселл випустив книгу "The Ontology of Cyberspace: Philosophy, Law, and the Future of Intellectual Property", яка в цей час широко обговорюється в юридичних колах.

*(94) Koepsell D. Op. cit.

*(95) См.: Hare K. Towards an Ontology of Intellectual Property: а Suggested Reconstruction // American Journal of Economics and Sociology, April 1999.

*(96) White-Smith Music Publishing Co. v. Apollo Co. (1908).

*(97) Не випадкове Ж. Бодрійар, представник філософії постмодернизма і широко відомий критик соціальної реальності, констатує: ": мистецтво тепер всюди, оскільки в самому серці реальності тепер - штучність. Отже, мистецтво мертве, тому що не тільки померла його критична трансцендентность, але і сама реальність, цілком просочившись естетикою своєї власної структурности, злилася зі своїм образом" (Бодрійар Ж. Символічеський обмін і смерть. М., 2000. С.154). Інакше говорячи, на захист авторського права сьогодні фактично може претендувати будь-який так або інакше оформлений об'єкт.

*(98) Носова И. А. Правовая охорона програм для ЕОМ за рубежем // Інтелектуальна власність: сучасні правові проблеми. М., 1998. С.203.

*(99) См.: Hare K. Op. cit.

*(100) См.: ibid.

*(101) Перший приклад торкається так званих надійних систем (trusted systems) - систем поширення інформації, міцно пов'язаних з технологічними коштами її захисту, які дозволяють авторам самостійно встановлювати правила (термін, характер, кількісні показники і т. п.) використання своїх творів. Зокрема, в останніх програмних продуктах компанії Microsoft відповідна функція реалізовується в "системі управління цифровими правами", що дозволяє автору файла зазделегідь визначати порядок його використання іншими особами. Другий приклад ми запозичаємо з Європейської директиви 1996 р. про правову охорону баз даних: як єдиний критерій надання охорони тут згадується необхідність істотних кількісних і якісних інвестицій в отримання, перевірку або представлення змісту бази даних.

*(102) У авторському праві під "добросовісним використанням" розуміється використання результату інтелектуальної діяльності, що охороняється без згоди автора і без виплати авторської винагороди. Ніщо не заважає легалізувати дане поняття також і в інакших областях права інтелектуальної власності.

*(103) См.: ст. 18 - 25 Федеральних закони РФ "Про авторське право і суміжні права"; United States Code _ 107.

*(104) Дюсолье З., Пулье І., Бюйден М. Авторськоє право і доступ до інформації в цифровому середовищі // Бюлетень ЮНЕСКО. 2001. N 2.

*(105) См.: Hardin G. The Tragedy of the Commons. Science 162, 1968. P. 1243-1245.

*(106) См.: Heller M.A. The Dynamic Analytics of Property Law// Contemporary Legal Scolarship. Vol. 2. N 1. January 2001. P.9-11.

*(107) Brookfield Communications, Inc. v. West Coast Entertainment Corp., 174 F.3d 1036 (9th Cir. 1999). У судовому рішенні, прийнятому по даній справі, говорилося, що використання товарного знака конкурента в пошуковому механізмі порушує права на товарний знак, оскільки служить залученню уваги з боку споживача.

*(108) За останні роки однією з гучних справ з питання, що розглядається була справа eBay, Inc. v. Bidders' Edge, 100 F. Supp. 2d 1058 (N.D. Cal. 2000).

*(109) См.: Cohen Julie E. Information Rights and Intellectual Freedom // Ethics and the Internet. Anton Vedder, ed. Antwerp: Intersentia, 2001. P.11-32.

*(110) См.: Dreyfuss R. C. Expressive Genericity: Trademarks as Language in the Pepsi Generation // Notre Dame Law Review. 1990. Vol. 65. P.400-403, 412-417. Litman J. Breakfast with Batman: The Public Interest in the Advertising Age // Yale Law Journal 108 (1999). P. 1726 - 1733.

*(111) Princeton University Press, Inc. v. Michigan Document Services, Inc., 99 F.3d 1381 (6th Cir. 1996) (en banc); American Geophysical Union v. Texaco, Inc., 60 F.3d 913 (2d Cir. 1994).

*(112) Report of the Panel, United States - Section 110(5) of the US Copyright Act, WT/DS160/R, 15 June 2000.

*(113) У листопаді 2001 р. юридичний факультет Duke University в США провів конференцію, присвячену питанням співвідношення прав інтелектуальної власності і інтересів публічної сфери. Детальніше про це див.: Boyle J. Forward: the Opposite of Property? // Law and Contemporary Problems. 2003. Vol. 66. N 1 - 2.

*(114) Samuelson P. Mapping the Digital Public Domain: Threats and Opportunities // 66 Law & Contemp. Probs. P. 170 - 171.

*(115) Ladeur K.-H. Die Dynamik des Internet als Herausforderung der Stabilitдt des Rechts - "Virtuelles Eigentum", Copyright, Lauterkeitsrecht und Grundrechtsbindung im Internet als Exempel // Schriften zur rechtswissenschaftlichen Innovationsforschung, Bd. 5: Martin Eifert, Wolfgang Hoffmann-Riem (Hrsg.): Innovation und rechtliche Regulierung. Schlьsselbegriffe und Anwendungsbeispiele rechtswissenschaftlicher Innovationsforschung. Baden-Baden, 2002. Адреса електронного тексту в форматі PDF: http://www2.jura.uni-hamburg.de/ceri/download02.PDF - S.2.

*(116) З останніх публікацій на цю тему потрібно особливо відмітити книгу: Серго А. Г. Інтернет і право. М., 2003.

*(117) Терміном "киберпространство" ми зобов'язані Уїльяму Гибсону, який в своєму романові "Neuromancer" (1984) визначив цим словом "мир комп'ютерів і суспільство, яке навколо них утвориться". Дія романа відбувається в майбутньому, коли люди знайшли спосіб підключати комп'ютери безпосередньо до своєї нервової системи і подорожувати по віртуальному миру, практично відірваному від дійсного, або фізичного миру. У своєму інтерв'ю 1994 р. (в зв'язку з виходом в світло чергового романа "Віртуальне світло") У. Гибсон визначає "киберпространство" як метафору, яка візуалізує все, що в нашому житті пов'язано з цифровими технологіями, і насамперед з Інтернетом. Інакшими словами, віртуальний мир існує поза географічним простором, а термін "киберпространство" дозволяє говорити про нього як якби він був деякою територією.

*(118) Дисципліна, що затвердилася в західних країнах і США під назвою "філософія права", більш усього відповідає нашій "теорії права". Її основною відмінністю (і одночасно очевидною перевагою) є пильний інтерес до практичних проблем. Інакшими словами, фахівці в філософії права зайняті не стільки "охороною" догм, що устоялися, скільки теоретичним осмисленням проблем, актуальних для юридичної практики.

*(119) Агентство передових дослідницьких проектів (Advanced Research Projects Agency) було засноване в 1958 р. Департаментом Міністерства оборони США у відповідь на запуск Радянським Союзом першого космічного супутника. За задумом своїх творців, Агентство повинне було відповідати за передові позиції США в області військових технологій.

*(120) Сам термін "Інтернет" уперше з'являється в публікаціях в 1973 р. як скорочення від Interconnected Networks - (при) сполучені мережі.

*(121) Суворо говорячи, в США компанія з назвою "Internet" принаймні була. Вона робила консультаційні послуги в Мережі, але не більше за те. Ніякого відношення до управління Мережею вона не мала. Не було "власником" Інтернету і федеральний Уряд США, що припинив субсидування окремих ( "магістральних") мереж на території США. Не має вже відносини до Інтернету і Міністерство оборони США, що володіє власною (засекреченої) інформаційно-комп'ютерною мережею. Спори з приводу того, хто має право займатися "розподілом" адресного (доменного) простору Інтернету, поки продовжуються. У даний момент цим займається приватна корпорація по доменних іменах (ICANN) за договором з Міністерством торгівлі США.

*(122) Національне право різних країн (передусім розвинених, т. е. таких, для яких вказані проблеми є актуальними з економічної точки зору) в даній сфері суспільних відносин знаходиться тільки в процесі формування. Крім чинника невизначеності на рівні національного законодавства ситуацію ще більш ускладнюють проблеми, пов'язані з визначенням належного застосуванню права, - той факт, що переважна більшість операцій (не обов'язково відшкодувальних) в мережі Інтернет здійснюється між особами, що фізично знаходяться (або юридично інкорпорованими) в різних країнах.

*(123) Нагадаємо, що з анонімністю ми стикаємося не тільки при обговоренні "анонімок", але і при соціологічних опитах або на виборах. Інакшими словами, анонімність в сучасному суспільстві затвердилася як ефективний (і офіційно визнаний) інструмент, що полегшує комунікацію. См.: Levmore S. The Anonymity Tool // U. PA. L. Rev. N 144, 1996. P. 2191, 2193.

*(124) Cookie являє собою невеликий обсяг інформації про сервер, яка зберігається на комп'ютері користувача і передається серверу з кожним запитом як частина НТТР-заголовка. Оскільки нарівні з інформацією про сервер (своєму прямому призначенні) cookies можуть містити також різні дані про користувача (наприклад, вказані при створенні віртуального кошика покупця), їх активно використовують комерційні структури для збору інформації про своїх клієнтів.

*(125) Ladeur K.-H. The Theory of Autopoiesis As an Approach to а Better Understanding of Postmodern Law. San Domenico, 1999. P. 19.

*(126) Мова йде про норми, які, хоч і приймаються недержавними органами, отримують надалі визнання з боку публічної влади.

*(127) Очевидна суперечність між системою джерел права, що вивчається в теорії і джерелами права, що використовується на практиці, можна спостерігати в російському праві. Мова йде, наприклад, про постанови Вищого Арбітражного Суду, які вимушений не тільки приймати до зведення, але і використати будь-який практикуючий юрист, але які досі не признаються теорією як джерело права.

*(128) Перша згадка А. А.I. зустрічається в ст. 8 Закону від 6 лютого 1978 р. про автоматичну обробку інформації, каталоги і пов'язані з ними права. Крім іншого, даним Законом засновується Національна комісія з інформатики і прав, якою привласнюється статус "незалежного адміністративного авторитету". За зразок були взяті англосаксонские, передусім американські, "агентства", які здійснюють регулювання в різних секторах суспільного життя. Ми маємо, таким чином, ще один приклад процесу глобализації права.

*(129) У російських реаліях це виявляється в прагненні "зняти адміністративні бар'єри" і розвивати систему "саморегулируемих організацій".

*(130) См.: Rigaux F. Transnational Civil Society // International Law: Achievements and Prospects. Mohammed Bedjaoui, ed., 1991. P. 12. Про роль приватних суб'єктів в транснаціональному правовому процесі див. також: Koh H.H. Transnational Legal Process // Neb. L. Rev. N75, 1996. P. 181, 183 - 85.

*(131) Perritt H. The Internet Is Changing the Public International Legal System // KY L. Rev. N 88, 2000. Текст статті доступний за адресою: http://www.kentlaw.edu/cyberlaw/perrittnetchg.html. (Дата останнього відвідування - 20.07.03.).

*(132) У ст. 1 Конвенції визначені необхідні умови для визнання правосуб'єктності НГО: переслідування некомерційних цілей, що мають міжнародне значення; реєстрація на основі національного законодавства однієї з Договірних Сторін; діяльність на території не менш двох держав, вхідних в ЦЕ.

*(133) Як приклади НГО можна привести Всесвітню раду церкв (WCC) або Міжнародну асоціацію громадського транспорту (UITP). Статус НГО мають багато які організації, пов'язані з рухом "Грінпіс", а також організації, що мають на своєю меті захист цивільних прав.

*(134) Шершеневич Г. Ф. Общая теорія права. М., 1995. Т. 1. С.133.

*(135) Петражицкий Л. И. Теорія права і держави. СПб., 2000. С.86. Ідея про те, що люди (користувачі, якщо мова йде про Інтернет) створюють і виконують норми також і за межами регламентації, встановленої законодавством, не є оригінальною. Новизна підходу Л. І. Петражіцкого в даному питанні полягає в розумінні права (або, з власних слів автора, "інтуїтивно-правової совісті") як першопричини будь-якого нормотворчества. Слідує, однак, визнати, що концепція Л. І. Петражіцкого, хоч і залишається неперевершеною серед психологічних теорій права, практично не має послідовників.

*(136) April Mara Major - відомий в США фахівець в області "цифрового права", адвокат і член дослідницької групи по вивченню Інтернету Федеральної комісії з торгівлі (FTC).

*(137) Major A.M. Norm Origin and Development in Cyberspace: Models of Cybernorm Evolution // Washington University Law Quaterley. 2000. Vol. 78:59. P.70.

*(138) См.: Major A.M. Op. cit. P.76.

*(139) Своєю популярністю Інтернет зобов'язаний запуском на початку 90-х рр. так званої Всесвітньої павутини (World Wide Web), яка надала в розпорядження користувачів можливість пошуку інформації з допомогою гиперссилок (hyperlinks) і зручний графічний інтерфейс (GUI або Grafical User Interface). З цього моменту комунікація через Мережу стала простій і доступної, т. е. більше не вимагала спеціальних знань або навиків.

*(140) Функція виразу обличчя (усмішки, іронічної або привітної, смутки або осуд) при розмові цілком очевидна, однак в Мережі вияв емоцій утруднений обмеженнями, які накладає спосіб спілкування в формі обміну письмовими повідомленнями. Мережеве співтовариство знайшло свій вихід з ситуації. Наприклад, в переписці по e-mail, а також в інших комунікаціях в киберпространстве (таких як групи новин або он-лайн конференції) свого роду звичаєм став підкреслено розмовний стиль, що реалізовується за допомогою "емоційних символів" (emoticons). Як інший приклад можна привести використання псевдонімів. Самими звичайними причинами, по яких автор вважає за краще виступати під вимишленим ім'ям, є бажання уникнути упередженої думки з боку читачів або можливої ідентифікації з боку близьких і друзів. Мережеві автори можуть переслідувати ті ж цілі, однак в більшості випадків мова йде про абсолютно інакшу причину - вимишлене ім'я є прийнятою і очікуваною поведінкою в межах віртуального простору.

*(141) См.: Major A.M. Op. cit. P. 90.

*(142) Engel Ch. "The Role of Law in the Governance of the Internet // Max-Planck-Projektgruppe Recht der Gemeinschaftsgьter". Bonn, N 13, 2002. P.4.

*(143) Перша поправка (First Amendment) до Конституції США, прийнята в 1791 р. і дійсна сьогодні анітрохи не менш, ніж сторіччя назад, свідчить в тому числі, що Конгрес не повинен видавати жодного закону, що обмежує свободу слова і друку. Закон про пристойність в телекомунікаціях був визнаний не відповідним Першій поправці і так і не набрав чинності.

*(144) До цього часу Федеральний уряд Німеччини вважає своїм обов'язком вести переліки "незаконних" сайтов, які або містять порнографічну інформацію, або пропагують насилля, або, нарешті, інформують про неонацистских організації і їх діяльність.

*(145) Стефанбломе М. Ответственность інтернету-провайдер за порушення авторського права по німецькому і європейському праву // Бюлетень по авторському праву. 2001. N 2.

*(146) Прості канали зв'язку, згідно з Директивою, "складаються в передачі по комунікаційній мережі інформації, що надається одержувачем послуг, або в наданні доступу до комунікаційної мережі". Інакше говорячи, це провайдер послуг в інформаційному суспільстві.

*(147) См.: Perritt H. The Internet is Changing the Public International Legal System // KY L. Rev. N 88. 2000. Текст статті доступний за адресою: http://www.kentlaw.edu/cyberlaw/perrittnetchg.html (Дата останнього відвідування - 20.07.03.).

*(148) Причиною появи подібної угоди послужило невідповідність американських стандартів захисту персональних даних стандартам, вживаним в Європі, а предметом угоди стали умови отримання американськими компаніями персональних даних про приватних осіб, що проживають в Європі.

*(149) У 1999 р. між Міністерством торгівлі США і ICANN був підписаний меморандум, предметом якого була передача управління системою доменних імен (DNS) "приватному сектору", або інакше - "приватизація" системи управління доменними іменами з метою "підвищити конкурентоздатність і сприяти міжнародній участі в її управлінні". Текст меморандуму доступний за адресою: http://www.ntia.doc.gov/ntiahome/domainname/icann-memorandum.htm. (Дата останнього відвідування - 20.07.03.).

*(150) Відмітимо, що наукова дискусія, що поновилася в останні десятиріччя відносно ділення будь-якої правової системи на публічне і приватне право, введений ще Ульпіаном (Дигести 1.1.1.2.), свідчить про неоднозначність класичного розв'язання даного питання. Переважаюча позиція сучасних юристів полягає в зближенні публічного і приватного права, провести жорсткі межі між якими стає все важчим. Так само як приватна сфера вимагає публічного регулювання (хоч би для того, щоб підвищити ефективність торгових операцій шляхом гарантій стабільності права власності і застосування санкцій при деліктній або договірній відповідальності), публічна сфера в умовах ринкової економіки не може не враховувати динаміку приватних інтересів. См.: Farber D.A., Frickey Ph. P. In the Shadow of the Legislature: the Common Law in the Age of the New Public Law // Mich. L. Rev. N 89. 1991. Р.875, 886.

*(151) См.: Trachtman Joel P. Conflict of Laws and Accuracy in the Allocation of Government Responsibility // Vand. J. Transnat'l Law N 26. 1994. P.990-991.

*(152) Johnson D.R., Post D. Law and Borders - The Rise of Law in Cyberspace // Stan. L. Rev. 1996. N 48. Р. 1370.

*(153) Юрисдикція (jurisdiction to prescribe), що Наказується означає повноваження держави наказати застосування свого матеріального права до певних осіб і при певних обставинах. Юрисдикція, що Наказується асоціюється передусім з поняттям "вибору права" ( "choice of law"). Судова юрисдикція (jurisdiction to adjudicate) означає повноваження держави розповсюджувати на певних облич і при певних обставинах дія національної судової системи, будь те цивільне, адміністративне або карне виробництво. Даний вигляд юрисдикції відповідає поширеному поняттю "вибору суду" ( "choice of forum"). Нарешті, виконавча юрисдикція (jurisdiction to enforce) торкається повноваження держави примушувати до дотримання законів або карати за їх недотримання як за допомогою виконавчого виробництва, так і із застосуванням адміністративних заходів, поліції і інакших позасудових коштів здійснення державної влади.

*(154) По законодавству США повернення платежу по кредитній картці розповсюджується тільки на споживачів і не діє відносно операцій на комерційній основі. Більшість систем по обслуговуванню кредитних карток спеціально для сфери електронної торгівлі прийняли правила по захисту споживача шляхом повернення платежу, яке гарантується незалежно від місця знаходження клієнта. На відміну від США, де від емітентів кредитних карток вимагають надання такої послуги, в Європі відповідні законодавчі розпорядження відсутні. Однак послуга по поверненню платежу і тут набула широкого поширення і є типовою умовою при висновку угод на обслуговування кредитних і дебетових карток. Причина популярності даного механізму полягає в його дешевизні, простоті і швидкості використання. У споживача відпадає необхідність в пошуку адвоката або посередника для дозволу суперечки. Після отримання місячного звіту по кредитній картці йому необхідно тільки подзвонити або написати емітенту і опротестувати платіж. Всі інші питання будуть вирішуватися вже між емітентом і продавцем без участі споживача і притому безкоштовно, т. е. споживач не сплатить ніякого мита за урегулювання суперечки. Обов'язок доводити свою сумлінність (належне виконання договору) покладається на продавця, який у разі винності ризикує попасти в "чорний список".

*(155) Perritt H. Op. cit.

*(156) Тихомиров Ю. А. Коллізіонноє право. М., 2001. С.333 - 334.

*(157) Помітимо, що в деяких країнах - "піонером" була Аргентина ще в кінці 1990-х рр.- право доступу до електронної пошти віднесене до фундаментальних прав людини!

*(158) Вершинин А. П. Електронний документ: правова форма і доказ в суді. М., 2000. С.125.

*(159) Там же. С.120-122.

*(160) Рішення про необхідність розробити "правовий інструмент, що має обов'язкову силу" з питань матеріального кримінального права, механізму примушення і проблемі юрисдикції в сфері комп'ютерних злочинів було прийнято в 1997 р. на засіданні Експертної комісії із злочинів в киберпространстве (Committee of Experts on Crimes in Cyber-Space) при Європейській Раді. Таким чином, Конвенція з'явилася результатом майже чотирирічної роботи, в якій брали участь не тільки експерти ЄС, але і фахівці з США, Канади, Японії, т. е. країн, що не є членами ЄС.

*(161) Як "обставини", службовці доказом законних прав на доменне ім'я, п. З ст. 4 "Єдиних правил" встановлює, зокрема, некомерційне використання імені (без наміру ввести в помилку споживачів відносно відповідного товарного знака), а також використання або приготування до використання імені для надання послуг або продажу товарів (т. е. відсутність наміру використати доменне ім'я для подальшого перепродажу).

*(162) Кемрадж А. С. Охрана авторських і інакших виняткових прав на об'єкти інтелектуальної власності, розміщені в мережі Інтернет // Правові аспекти використання інтернету-технологій. Під ред. А. С. Кемрадж, Д. В. Головерова. М., 2002. С.50.

*(163) Серед юристів Англії і США все більше поширення отримує трактування автора як "виробника інформації".

*(164) Калятин В. О. Інтеллектуальная власність (Виняткові права). М., 2000. С.83.

*(165) Мова йде про справу Adobe vs Elcomsoft, вхідну в першу десятку справ, які піддалися випробуванню норми Digital Millennium Copyright Act (DMCA), що стосуються санкцій проти введення в помилку (anti-circumvention provisions). Що стосується Д. Склярова, то він став першим, відносно якого у відповідності з тим же DMCA була збуджена карна справа. Дмитро Скляров, 27-літній програміст, що працював на російську компанію "Елкомсофт", був арештований в Лас-Вегасе 16 липня 2001 р. і аж до 13 грудня 2001 р.- коли був присуджений виправдувальний - знаходився в американській в'язниці. Судовий розгляд відносно роботодавця, "Елкомсофт", продовжувався ще протягом року, однак 17 грудня 2002 р. компанія також була визнана невинною.

*(166) На сьогоднішній день в центрі обговорення знаходяться три основних проекти - законопроект Індустріального Комітету, а також законопроекти П. І. Коваленко і М. А. Федотова. Помітимо, що особливо негативну реакцію з боку громадськості викликав законопроект Індустріального Комітету, який передбачає надання по суті необмежених прав "власникам" ЗМІ, одночасно ущемляючи права головного редактора і власне редакції. Проти прийняття нового закону про ЗМІ виступили такі авторитетні організації, як Союз журналістів Росії, Фонд захисту гласності, Інститут проблем інформаційного права і деякі інші. Їх позиція зводиться до того, що нині чинний Закон необхідно реформувати, але його ні в якому разі не треба замінювати на новий, в основі якого закладена інакша ідеологія, що не цілком відповідає вимогам гласності і демократизації.

*(167) У США Закон "Про свободу інформації" був прийнятий в 1966 р., а в 1996 р. в нього були внесені доповнення - так звані "електронні поправки", які містили роз'яснення відносно організації пошуку і задоволення запиту по документах в електронному форматі. Великобританія ухвалила аналогічний закон тільки в 2000 р., хоч його обговорення тривало декілька років, починаючи з 1997 р., коли уряд опублікував документ під назвою "Ваше право знати" (Your Right to Know). Закон "Про свободу інформації" Великобританії, на відміну від американського, характеризує детальна проработанность на рівні спеціальних розділів практично всіх значущих питань, зокрема - про право на інформацію, про інформацію з обмеженим доступом, про процедуру подачі жалоб до вищестоящих органів і судову аппеляций і проч. Звідси і різниця в об'ємі: тоді як американський закон слідує принципу "минимализма", англійський - нараховує біля 100 сторінок, т. е. майже в 10 раз перевищує його по розміру. Текст Закону США "Про свободу інформації" в діючій редакції можна знайти в Додатку до справжньої книги.

*(168) См.: Морозів А. В., Філатова Л. В. Вопроси кодифікації інформаційного законодавства // Проблеми законодавства в сфері інформатизації. Тези науково-практичної конференції. М., 2003.

*(169) Двома "конкуруючими" проектами 4-й частини Цивільного кодексу на сьогоднішній день є: проект Центра приватного права і проект А. П. Сергеєва - В. Я. Комісарова (розроблений на основі рекомендацій кафедри цивільного права юридичного факультету Санкт-Петербургского державного університету, очолюваній професором А. П. Сергеєвим, і внесений в Державну Думу з ініціативи депутата В. Я. Коміссарова в грудні 2000 р., а у вдосконаленому вигляді - в лютому 2001 р.). Тексти проектів можна знайти за наступними електронними адресами: http://privlaw.h1.ru/gk4txt.html (проект Центра приватного права) і http://www.law.copyright.ru/lawprojects/index.html (проект А. П. Сергеєва - В. Я. Комісарова).

*(170) Текст закону (приведений) за станом на 1 грудня 2003 р. Переклад первинного (до внесення подальших поправок) тексту закону, виконаний на замовлення КСДИ і опублікований в спецвипуске бюлетеня "Законодавство і практика ЗМІ" (N 3 за 1966 р.), в справжній публікації наново відредагований. Закон США "Про свободу інформації" був введений в дію Загальним законом N 89-554 від 6 вересня 1966 р., а останні і найбільш значні поправки в нього були внесені Загальним законом N 104-231 від 2 вересня 1996 р., який отримав умовну назву "Елекронние поправки 1996 р. до Закону про свободу інформації" (Electronic Freedom of Information Act Amendments of 1966).

*(171) Аффидевит (affidevit) - письмове свідчення, підтверджене присягою.