На головну   всі книги   до розділу   зміст
1 2 3 5 7 8 10 11 12 14 15 16 17 18 19 20 21 22

Інформація в Інтернеті: деякі загальні питання

Поява і бурхливий розвиток глобальної інформаційно-комунікаційної мережі (Інтернету) "оголила" велику кількість не вирішених на теоретичному рівні проблем правового регулювання "нетрадиційних" об'єктів суспільних відносин. Цілком "відчутні" і все загострюючі питання мережевого регулювання найбільш наочно, найбільш "опукло" демонструють, наскільки далеко може зайти перегляд уявних нині непорушними "постулатів" правової теорії і практики і наскільки незвичними можуть виявитися в майбутньому відповіді на питання, які перед нами ставить реальне життя в реальному суспільстві, що все більш придбаває характеристики інформаційного суспільства. У той же час, як ми показали на прикладі права власності, перегляд механізмів правового регулювання не обов'язково повинен носити "революційний" характер - новели зовсім не завжди означають найбільш ефективний спосіб розв'язання проблеми, - і стратегія адаптації традиційних інститутів до нових умов володіє високим "запасом міцності", т. е. продовжує залишатися актуальною.

Тема Інтернет і право широко дискутується сьогодні в російському (так і в зарубіжному) юридичному співтоваристві. Про це свідчать десятки публікацій, в тому числі книжкового формату*(116), і конференцій з аналогічною назвою. Крім прикладних аспектів "інтернету-права", які в більшості випадків складають основний предмет аналізу, в ході обговорення нерідко зачіпаються проблеми більш загального характеру. Чи Утворять правові норми, пов'язані з регулюванням Інтернету, самостійну область права? Наскільки істотними, принциповими є зміни, які потрібно внести в правову теорію в зв'язку з особливостями Інтернету як нової сфери регулювання? Нарешті, що, власне, потрібно розуміти під "Інтернетом" для цілей правового регулювання? Суть цих і інших питань можна звести до одного, і притому фундаментального, - яким повинне бути право у вік високих технологій, т. е. право інформаційного суспільства?

У "дальньому зарубіжжі", в країнах з високим рівнем комп'ютеризації при розгляді теоретичних питань, що стосуються функціонування Інтернету, частіше за все використовуються різні слова і словосполучення з префіксом "кибер-" (cyberlaw, cybernorm, law of cyberspace)*(117), а юристи, які займаються даною тематикою, є, як правило, не тільки досвідченими практиками, але і фахівцями в області філософії права (legal philosophy)*(118).

У історії людства за виникненням і переходом на певний рівень розвитку якої-небудь нової сфери діяльності завжди слідував і процес виробітку (узгодження, прийняття) правил поведінки, характерних саме для такої сфери діяльності. Такі правила не обов'язково носили юридичний характер (тобто забезпечувалися державним примушенням) або, принаймні, не придбавали його з самого початку. Правовому регулюванню часто передували звичаї, традиції ділового обороту, норми морального характеру, корпоративні правила.

Технології, що забезпечують рух до інформаційного суспільства, підтвердили, що такими регулюючими нормами можуть бути в тому числі правила організаційно-технічного характеру (технічні протоколи передачі даних і всякого роду процедури, узгоджені і вживані організаціями, працюючими у відповідній галузі). Такі правила технічного характеру застосовуються не тільки разом з відповідними ним юридичними нормами, але і дуже часто (у відсутність розробленої нормативної бази) - і замість них. Причому в мережі, що розглядається тут Інтернет застосування організаційно-технічних норм характеризується виключно високим, майже абсолютним рівнем ефективності.

Дійсно, виконання юридичної норми зумовлене численними чинниками, в тому числі суб'єктивного характеру. Наприклад, дотримання юридичної заборони забезпечується, серед інших коштів, можливістю карного (або інакшого) переслідування і покарання. Легко бачити, як часто такі заборони або обходяться, або прямо порушуються, незважаючи на можливі санкції. У разі ж неналежного дотримання організаційно-технічних норм (протоколів, алгоритмів і т. п.) стає неможливим досягнення тієї мети, ради якої такі норми були розроблені. Надання послуг зв'язку без відповідної ліцензії (в порушення закону) саме по собі може і не спричинити несприятливих наслідків (до першого візиту представника наглядового органу), але використання неналежного обладнання або програмного забезпечення при спробі зв'язатися з вузлом інтернету-провайдер робить бажане з'єднання неможливим незалежно від наявності або відсутності на цей рахунок яких-небудь законодавчих актів.

Приведений приклад підтверджує, що юридичні методи регулювання не завжди є не тільки єдино можливими, але навіть більш ефективними, оптимальними для застосування. Однак в значному числі випадків відсутність розроблених ефективних норм юридичного характеру може мати негативний, гальмуючий ефект, в тому числі і при розгляді тих або інакших аспектів технологічного прогресу.

Інтернет є порівняно новим явищем суспільною життя, до того ж що динамічно розвивається. У той же час право (в широкому значенні слова) - "статичний" соціальний регулятор. Число правових актів в будь-який момент часу все ж кінцеве, і в принципі їх набір так або інакше відомий досить широкому колу осіб. Право завжди "відстає" від розвитку суспільних відносин, який воно покликано регулювати, - досить пригадати, що національні закони і міжнародні угоди про авторське право з'явилися лише через декілька сторіч після винаходу книгодрукування. Відкриття і винаходи як практичні досягнення науково-технічного прогресу відбуваються "без оглядки" на те, чи існують вже застосовні до них які-небудь правові норми. Таким чином, прийнятий згодом правовий акт може щонайбільше відповідати лише якомусь певному (в даний момент часу) "зрізу" суспільних відносин. Не випадково, що практично відразу після прийняття будь-яких законів і інакших правових актів виникає необхідність внесення в них уточнень, доповнень або змін... "Якість" правової норми визначається не тільки тим, наскільки точно вона враховує специфіку регульованого нею питання і наскільки ефективно вона може виконуватися на практиці, але і тим, протягом якого часу вона не зажадає "модернізації".

Без перебільшення можна затверджувати, що Інтернет є одним з головних досягнень "холодної війни" і, як виявилося згодом, самим аполитичним. Безпосереднім попередником Інтернету була комп'ютерна мережа Міністерства оборони США, що об'єднала в 1969 р. декілька американських університетів і компаній, що виконували військові замовлення. Перша мережа отримала офіційну назву "APRAnet" (від назви головної організації APRA*(119)). Метою створення такої Мережі було визначення надійності її функціонування, наприклад, у разі військових конфліктів. Відсутність єдиного (центрального) управління забезпечувала безперебійну передачу інформації навіть в тому випадку, коли окремий сегмент Мережі був приведений в непридатність (наприклад, внаслідок ракетно-ядерного нападу). Оскільки Мережа виявилася особливо зручною для оперативного обміну результатами наукових досліджень (для чого, власне, вони і використовувалася своїми безпосередніми творцями), до неї стали підключатися інші комп'ютери, насамперед різних університетів США. Об'єм чисто цивільних питань, що вирішувалися через цю Мережу, постійно зростав, і Міністерство оборони США розділило Мережу на дві частини (одну для військових цілей і одну цивільного призначення), сполучені між собою набором технічних і програмних засобів, названим "Internet Protocol" ( "міжмережевий протокол")*(120).

Поступово до Мережі стали підключатися приватні компанії, деякі з них продавали можливість входу в Мережу всім бажаючим. Інтернет був приватизований. Уряд США перестав його субсидувати і контролювати. З початку 90-х рр. Інтернет став лавиноподібно розповсюджуватися по країнах і континентах, включаючи всі нові мережі і бази даних. Такі мережі придбавають можливість підключення до більш великих мереж, а великі мережі мають так звані точки зустрічі (meeting point), де вони сполучаються один з одним.

Перш ніж безпосередньо перейти до аналізу юридичних проблем Інтернету, доцільно змалювати у загальних рисах фактичну сторону предмета обговорення.

Якщо яке-небудь підприємство або приватна особа бажає, щоб воно стало клієнтом (користувачем, підписчиком) Інтернету, воно звертається з проханням про підключення до Інтернету до так званих провайдер (provider), операторів послуг доступу до Мережі. Саме провайдер - та особа, з якою користувач Інтернету безпосередньо вступає у відносини з приводу застосування Мережі. Необхідно також пам'ятати, що сама по собі комп'ютерна мережа ніяких послуг, крім підключення один до одного різних комп'ютерів, надавати не може. Всі послуги в Інтернеті виявляються різними організаціями, що нерідко взагалі не мають відношення до комп'ютерних технологій. Деякі з таких організацій повністю спеціалізуються на мережевих послугах, наприклад, створюючи і розміщуючи в Інтернеті рекламу інших фірм або публікуючи електронні версії засобів масової інформації. Інші фірми, ведучі активну комерційну роботу в Інтернеті, добре відомі і в "некомп'ютерному" світі. Наприклад, авіакомпанії не тільки пропонують потенційним пасажирам при відвідуванні їх сайта в Інтернеті розробити маршрут їх авиапутешествия, але і відразу ж купити квиток, по якому можна відправитися в політ. Нарешті, безліч організацій і тим більше приватних осіб надають ті або інакші послуги абсолютно безкоштовно, наприклад, в рекламних цілях. Загалом можна сказати, що в Інтернеті вже доступна (в більш або менш широкому діапазоні) практично будь-яка послуга, яку можна отримати дистанційно, без безпосереднього контакту з виробником, - довідкова інформація, прогноз погоди, консультація юриста, замовлення і купівля меблів по каталогу, перегляд відеофільмів і т. д. При цьому доречно нагадати, що всі з'єднання між комп'ютерами відбуваються практично вмить і тільки погана якість каналів зв'язку або недостатня потужність комп'ютера можуть заримувати проходження відповіді до декількох секунд.

І звісно, головне призначення Інтернету - зв'язок між людьми, а не між з'єднуючими їх комп'ютерами. Сьогодні ще можна зустріти міркування про небезпеку, яку таїть в собі подальший розвиток електронної мережі, небезпеки залучення в мир, де немає місця індивідуальному і неповторному людському Я. Не менш загрозливо звучать думки про асоціальний характер мережевого спілкування, оскільки разом з суб'єктом неминуче руйнується і те єдине, що його створює, а саме соціальні зв'язки, суспільні відносини. Социальность, однак, допускає різні прочитання. Якщо її не прив'язувати виключно до легальних інститутів, санкціонованих традицією, церквою або державою, а розглядати на більш абстрактному рівні, як простір можливих форм интерсубъективности, то значення Інтернету виявляється не просто важливим, але першорядним: сам Інтернет в цьому випадку можна було б визначити як віртуальна безліч саморегулирующихся соціальних систем.

Можна з упевненістю сказати, що "романтичний період" розвитку законодавства, пов'язаного з використанням Інтернету, закінчився. Тривалі спори юристів-теоретиків і фахівців-практиків на тему чи треба нам регулювати Інтернет завершилися загальним розумінням того очевидного факту, що сам по собі Інтернет не може ні породжувати яких-небудь правових проблем, ні якось сприяти їх рішенню. У той же час розвиток Мережі вносить багато нового, специфічного у відносини між людьми, що користуються нею. У свою чергу, необхідність упорядкування таких відносин, що набувають все більш важливого суспільного характеру, не може залишитися без уваги законодавця.

Інтернет, безсумнівно, є технологією, технічним досягненням, що полегшує сполучення між людьми. Але чи можна його поставити в один ряд з радіо або телебаченням? Якби це було так, то подальші міркування про специфіку правового регулювання Інтернету стали б або безглуздими, або зазделегідь передрішаними, оскільки необхідні норми можна було б створювати і застосовувати аналогічно. Для початку відмітимо дві істотних відмінності. Перша відмінність полягає в тому, що що став звичними інформаційним технологіям (вже згаданим радіо або телебаченню), щоб вийти за межі національних меж, потрібно прикласти необхідні зусилля, додаткові дії технічного і правового характеру (наприклад, використати навколоземний супутник безпосереднього віщання). Для Інтернету, з іншого боку, глобальность є внутрішньою і невід'ємною властивістю. У ситуації з Інтернетом, навпаки, користувачу або провайдер додаткові зусилля необхідні для того, щоб локалізувати, обмежити передачу інформації. Друга відмінність відноситься вже до економічної сфери. Мова йде про цінової доступності Інтернету: стати провайдер обійдеться будь-якому бажаючому набагато дешевше (декілька сотень доларів США), ніж, наприклад, завести власне видавництво або радіо- або телевещательную компанію.

Виникає, однак, інакша знада - застосувати до Інтернету моделі міжнародного регулювання, вживані в морському і космічному праві. І в морському, і в космічному праві ми стикаємося з ситуацією, коли локалізувати діяльність в межах якої-небудь держави виявляється або труднодостижимим, або практично неможливим. Однак спроба використати напрацьоване в інших галузях права наштовхується на серйозні перешкоди, пов'язані з особливостями, які роблять Інтернет непорівнянним з вже відомими технологіями. Як вже було відмічено, Інтернет відрізняє доступність (робити мережеві послуги і тим більше використати їх може практично кожний), чого не можна сказати про морське і космічне право, де субъектний склад спочатку і досить суворо обмежений. До того ж Інтернет ніяк не характеризується "організаційною єдністю" (в правовому розумінні), ні в одній країні світу не існує організаційної структури, виступаючої як одноосібний власник або власник комп'ютерної мережі з такою назвою*(121). Для звичайного користувача "представником" того, що він називає "Інтернет", виступає провайдер, що надає йому канал доступу. У тих випадках, коли здійснюється відшкодувальна операція з використанням мережевих технологій (наприклад, підписка на електронний ЗМІ), контрагентом користувача виступає не провайдер, а організація, що надає вказану послугу (видавнича фірма або редакція), оскільки до відповідних операцій цілком застосовні аналогії з процесу "некомп'ютерної" підписки на друкарські видання. Для фірми - виробника мережевих послуг "представником" Інтернету є спеціалізовані компанії, здатні розмістити інформацію, що пропонується виробником на своїх серверах. Така спеціалізована компанія (хостинг-провайдер) часто співпадає в одній особі з оператором доступу, але так буває не завжди, і в цьому випадку власник сервера отримує доступ до Мережі "на загальних основах". Для провайдер "представником Інтернету" виступають оператори більш великих ( "первинних") мереж, що надають йому можливість з'єднання з ними. У кожної з таких мереж є власний власник, але, звісно, окремо жоден з них всі мережі, що "об'єднуються Інтернетом", ні технічно, ні юридично контролювати не може. Існують, проте, комерційні і некомерційні організації, що іменуються в сукупності "співтовариство Інтернет". Однак організації "співтовариства Інтернет" по очевидних причинах не можуть називатися органом управління Мережею (більш детально про них буде сказано нижче). Вони займаються насамперед узгодженням технічних стандартів (обміну даними, з'єднання мереж і т. д.), а також розподілом адресного простору. Саме по собі це дуже важливе для технічного функціонування Мережі, але не несе функцій, звичайно характерних для органів управління організацією. До того ж діяльність організацій, що забезпечують технічні аспекти роботи Мережі, носить явно трансграничний характер, практично не перетинаючись з функціями національних регулюючих органів. Все вищесказане підводить до висновку, що до Інтернету неможливо застосувати ознаки, що звичайно характеризують юридичну особу. Інтернет не володіє організаційною єдністю, не інкорпорований ні в одній з країн світу і не створений як міжнародна організація. Інтернет не має власного відособленого майна, що оскільки використовуються в ньому матеріальні і інформаційні ресурси належать на праві власності самим різним суб'єктам (канали зв'язку - телекомунікаційним компаніям; комп'ютери, виробляючі з'єднання в Мережу, - провайдер; комп'ютери користувачів - самим користувачам; апаратне і програмне забезпечення роботи магістральних мереж - власникам таких мереж). Не "здатний" Інтернет і нести які-небудь самостійні права і обов'язки, оскільки за кожним виникаючим при роботі в Інтернеті правовідношенням стоїть конкретний правоспроможний суб'єкт. Скажемо, при підключенні користувача до Мережі його контрагентом виступає провайдер, при купівлі через Мережу якого-небудь товару (наприклад, відеокасета) - відповідна організація-продавець, а при виробництві платежу по операції через Мережу - спеціалізована платіжна система. Легко помітити, що у всіх виникаючих правовідносинах їх об'єкти, а отже, об'єм і характер відповідальності взаємодіючих суб'єктів абсолютно різні, практично "не перетинаються".

Не є Інтернет і об'єктом права (що, на жаль, не враховувалося в численних російських законопроектах із загальною тематикою "як нам відрегулювати Інтернет"). Розберемо приклади правовідносин, що вже приводилися з приводу роботи в Інтернеті з метою виявлення їх предметної основи. Підключення комп'ютера користувача до локальної мережі провайдер здійснюється шляхом здійснення декількох юридично значущих дій, природа яких добре відома і не є чимсь винятковим, - продаж програмного (програми виходу в Інтернет) і апаратного забезпечення (модем); оренда каналу зв'язку (можна провести аналогію з продажем машинного часу на ЕОМ або з використанням телефонної лінії при міжміській розмові). Інакше говорячи, використовуються договір купівлі-продажу, договір оренди, а також певною мірою норми про охорону виняткових прав на надане програмне забезпечення (його, за загальним правилом, не можна переустановити ще на один комп'ютер без реєстрації нового користувача). У разі купівлі якого-небудь товару через Мережу знов-таки застосовуються досить теоретично пророблені поняття - договір купівлі-продажу, право власності на товар, що продається і його перехід новому власнику і т. д. Навіть у разі не тільки мережевого купівлі-продажу, але і мережевої оплати (в тому числі із застосуванням так званих умовних "електронних грошей", що поступово йдуть в минуле) предмет і специфіка розрахункових відносин добре знайомі хоч би фахівцю в області безготівкових розрахунків кредитними картками. Виходить, що Інтернет, що являє собою сукупність комп'ютерних систем, сполучених каналами зв'язку, не може бути і предметом регулювання. А право, як відомо, впливає лише на суспільні відносини (правовідносини), так або інакше пов'язані з певною предметною областю. Правові відносини виникають тут не стільки з приводу самого Інтернету як комп'ютерній мережі, скільки з приводу тих об'єктів, які тим або інакшим образом пов'язані з такою мережею. Самі ці об'єкти або вже добре відомі (товари, виставлені на продаж по каталогу), або менш досліджені з точки зору юридичної науки, але не являють собою чогось принципово незвичайного (наприклад, послуги по розміщенню реклами на сайтах). Це легко з'ясовне - Інтернет як комп'ютерна мережа не створює яких-небудь нових матеріальних або нематеріальних об'єктів і товарів, а лише надає можливості для їх створення, розміщення і реалізацій між користувачами (і операторами відповідних послуг). Що ж до відносин, які з'являються з приводу Інтернету саме як комп'ютерній мережі (т. е. технічних - апаратних і програмних - коштів з'єднання різних комп'ютерів), те, по-перше, вони практично не носять правового характеру, а відносяться до сфери технічних стандартів і специфікацій. По-друге, в тих трохи випадках, коли те або інакше правове регулювання все ж застосовується, його предметом стають знов-таки послуги, суб'єктивні права і матеріальні об'єкти, нічим принципово не відмінні від аналогічних предметів регулювання, що існували і до появи мережі Інтернет (наприклад, організація супутникових і волоконно-оптичних каналів зв'язку; право власності на комп'ютерну техніку, що використовується; діяльність платіжних систем і т. д.). Всі ці питання або вже детально регламентовані відповідними (і досить численними) правовими актами, або для їх урегулювання в майбутньому досить застосувати методи, аналогічні вже випробуваним.

Напрошується єдино можливий висновок: сам по собі Інтернет не є яким-небудь новим об'єктом права, який можна було б поставити в один ряд, наприклад, з інститутами виняткових прав, права власності або деліктної відповідальності. Не може бути Інтернет в суворому значенні і об'єктом цивільного права, подібним майну, інформації або правам на результати інтелектуальної діяльності (хоч багато які предметні компоненти цивільно-правового регулювання грають величезну роль в різних аспектах функціонування Мережі). Проте, це не виключає можливості, що в майбутньому, проте, оформляться якісь, раніше невідомі, чинники соціального життя, які завдяки розвитку Інтернету зажадають специфічній регламентації в рамках окремого галузевого (або більш приватного) регулювання (подібно тому, як сто - двісті років тому виявилася соціально значуща проблема, пов'язана з охороною прав авторів літературних творів, що до теперішнього часу привело до величезного нормативного масиву, що відноситься до інтелектуальної власності в "класичному" розумінні). Чи Означає це, що розмова про яку-небудь юридичну специфіку функціонування Інтернету є взагалі безпредметною? Звичайно ж, це не так. Специфіка відносин, пов'язаних з використанням Інтернету, безумовно, є. Поява і розвиток Інтернету вносить багато принципово нового в характер взаємовідносин між людьми і організаціями, що зв'язуються між собою по Мережі, а також спричиняє за собою виникнення нових діяльних суб'єктів - виробників (операторів) мережевих послуг. Юридична особливість відносин між користувачами Інтернету і відносин з приводу вироблюваних в Мережі дій укладається, на нашій думку, в специфічному способі реалізації прав і обов'язків осіб - користувачів Мережі. Щоб пояснити вказану думку, для прикладу розглянемо з точки зору застосовного регулювання звичайну телефонну розмову, у загальних (технічних) рисах схожий з сеансом роботи в Інтернеті. Для співрозмовників, пов'язаних телефонним каналом, не так важливі питання про того, хто є власником телефонної мережі, що використовується ними або кому належать телефонні апарати. Зрештою, якщо це зажадається, кожний з співрозмовників може (по закінченні розмови) звернутися (по телефону, особисто або по переписці) в телефонну організацію, якою він вносить щомісячну плату. Однак чи створює сам факт телефонної розмови які-небудь права і обов'язки для співрозмовників? Зрозуміло, немає. Не є ніяких нормативних правил, які б регулювали порядок ведіння телефонних розмов, - т. е. телефонна розмова об'єктом правового регулювання бути не може! Можна зробити лише дві обмовки. По-перше, є ряд правил рекомендаційного характеру (не займати довго лінію, не залишати трубку неповішеної і т. д.). Але тут ці правила частіше за все пов'язані з технічною проблемою завантаженості ліній (і питання про лаконічність телефонних розмов частіше за все знімається введенням почасової оплати) і лише у разі так званого телефонного хуліганства спричиняють за собою застосування адміністративної і інакшої відповідальності (яка загалом мало відрізняється від відповідальності за хуліганські вчинки "не по телефону"). По-друге, в ряді організацій можуть бути обмеження за змістом інформації, що передається зі службових телефонів. Такі обмеження (а також відповідальність за порушення їх дотримання) носять вузько обмежений, локальний (внутрикорпоративний) характер. Єдиний випадок, коли можна говорити про здійснення співрозмовниками дій, направлених на виникнення у них прав і обов'язків, відбувається при обговоренні ними умов операції з їх участю, наприклад договору купівлі-продажу. Якщо згідно із законом не потрібно письмової форми для визнання дійсності такої операції, можна вважати, що внаслідок телефонної розмови виникло правовідношення, зафіксоване як укладена в усній формі операція. У той же час дане правовідношення виникає не через факт розмови, а через характер що передається співрозмовниками один одному інформації. Приблизно таким же чином будуються взаємовідносини користувачів Інтернету з провайдер, а також між собою. Однак у разі комп'ютерної, а не телефонній мережі укладення договору між користувачами Інтернету має деяку специфіку. Остання полягає в істотно більших технічних можливостях здійснювати юридичні значущі дії в порівнянні з тими можливостями, які надають телефон або факс; в способі напряму оферти і акцепту; в числі можливих адресатів оферти; в можливостях обговорення і зміни умов договору; в способі фіксації умов договору в якій-небудь матеріальній формі; в способі виконання договору особою, одержуючою послугу (наприклад, що оплачує її виробнику)*(122).

Отже, вже зараз можна говорити про специфічний спосіб (але не основі!) виникнення правовідносин між фізичними і юридичними особами, що зв'язуються між собою за допомогою Інтернету. Цей специфічний спосіб: а) неможливо звести до якої-небудь однією з відомих форм висновку договорів або виникнення відповідальності; б) пов'язаний з використанням виключно складного технічного обладнання, що дозволяє, проте, обійтися без залучення спеціальних пізнань для його застосування; в) привабливий своєю оперативністю і зручністю застосування (зокрема, дозволяє погоджувати умови операцій і виконувати їх протягом декількох секунд); г) характеризується високою мірою алгоритмизації відносин між суб'єктами; д) дає можливість здійснювати юридично значущі дії, направлені на адресатів і об'єкти, які знаходяться за межами не тільки безпосереднього контролю діючого суб'єкта, але і сфери поширення національного законодавства по місцю знаходження, причому істотно більш простим способом в порівнянні з раніше відомими.

Кожна із згаданих особливостей, в свою чергу, повинна бути відображена в формулюваннях конкретних правових норм (текстах законодавчих і інакших нормативних актів), а також у вживаній юридичній техніці регулювання. Наприклад, оперативність інформаційного обміну в Інтернеті примушує по-новому поглянути на такий принцип теорії права, як дію норми у часі. А "внегосударственность" Мережі викликає досить складні проблеми державної юрисдикції. Крім того, і суб'єкти діяльності в Інтернеті по своєму складу значно відрізняються від суб'єктів відносин, що звичайно описуються в термінах правових норм. Для ефективного функціонування Мережі не мають ніякого значення соціальне положення користувача, його професія, підлога або вік, чи ні навіть виступає він в особистій якості або як представник юридичної особи. У Інтернеті важливе лише одне: чи є у користувача мережева адреса і чи забезпечує конфігурація його комп'ютера зв'язок з провайдер доступу. Тим часом серйозною проблемою є те, що користувач Інтернету може не вказувати своє фізичне або юридичне ім'я, а користуватися псевдонімом (nickname) або взагалі діяти анонімно. Відмітимо, що анонімність є одним з найбільш істотних чинників, що визначають розвиток саморегулирования в Мережі*(123). Усуваючи окремі перешкоди (пов'язані, наприклад, з нерівним соціальним статусом), які виникають при особистому спілкуванні, анонімність має як позитивна, так і негативні сторони. Користувач отримує унікальний шанс висловлювати свою точку зору без оглядки на думку колективу, співтовариства або начальств. Той же користувач, однак, порушуючи загальноприйняті норми моралі, може вжити вказану властивість віртуального спілкування у шкоду іншим користувачам. Досить часто залишається непоміченим зворотний бік медалі - усвідомлення того, що порушувати правила здатний будь-якою, а значить, одне і те ж обличчя може виявитися як в ролі "злочинця", так і в ролі "жертви". Власне, саме це вивірене досвідом спостереження лежить в основі особливо суворих (в порівнянні з "офлайновим" матеріальним миром) вимог до норм спілкування, що пред'являються знов-таки до будь-якого користувача Мережі. Тенденція зниження анонімності, яка намітилася останнім часом, має своєю причиною зростання мережевої комерційної активності, а також боротьбу з незапитаними повідомленнями (спамом). Роблячи ставку на поширення своєї продукції через Інтернет, виробники (товарів, послуг) піддавали б себе невиправдано великому ризику, якби покупець (споживач) залишався анонимен. Успішність мережевого (як, проте, і традиційного) бізнесу насамперед залежить від наявності достовірної інформації про потенційних і реальних покупців (споживачах), яка дозволяє провести маркетингові дослідження і робити обгрунтовані прогнози відносно стану віртуального ринку. Самими поширеними способами збору інформації на сьогоднішній день є так звані cookies*(124), а також численні форми, які необхідно заповнити при придбанні якого-небудь товару або при замовленні послуг.

При аналізі юридичної специфіки суспільних відносин, пов'язаних з використанням Інтернету, не можна забувати і про те, що право як санкціонована державою система нормативних правил не єдиний соціальний регулятор. Карл-Хайнц Ладер, фахівець в області "правової науки" (Rechtswissenschaft), професор і декан Гамбургського університету в Німеччині, відстоює позицію, згідно якою "соціальні конвенції являють собою не прості форми координації, що не володіють правовим характером, вони повинні розглядатися як форми спеціального межорганизационного породження зв'язуючих відносин і, таким чином, признаватися як нормативні феномени"*(125). Інакше говорячи, сьогодні можна однозначно констатувати розширення поняття "норми" як в значенні відмови від концепції жорстко (на рівні основного закону, т. е. конституції) встановлених і не менш жорстко иерархизированних (президент, уряд, парламент і т. п.) суб'єктів, в компетенції яких знаходиться нормотворчество, так і в значенні процесу легітимації норм і пов'язаних з ним гарантій їх дотримання. Диспозитивність, як презюмируемое властивість "недержавних" або "змішаних" норм*(126), обертається насправді їх "прихованою императивностью" - кваліфіковані "рекомендації" виявляються частіше за все не тільки кращим (найбільш ефективним), але і єдино прийнятним способом поведінки в тій або інакшій сфері ринкових відносин. Однак і в цьому бачиться, можливо, головна перевага "недержавного сектора нормотворчества": подібні норми не потребують процедури визнання їх недійсними, оскільки їх дотримання здійснюється добровільно, а час їх "життя" співпадає з коефіцієнтом їх життєздатності. Нормі слідують доти, поки вона успішно регулює ті або інакші відносини, і перестають їй слідувати, якщо економічна ситуація робить норму непридатною.

Сучасний стан приватного права (включаючи торгове право) з переконливістю доводить неспроможність або, принаймні, недостатність теорії джерел права, поки що ще кваліфікується як "загальноприйнята"*(127). Реалістичне розуміння даного питання виходить з множинності і принципової відвертості джерел права. Нове приватне право не може будуватися по надзвичайно вузькій схемі, коли публічне визнання того або інакшого нормативного акту досягається виключно за допомогою державного визнання або внаслідок його проведення через судові органи (т. е. привласненням офіційною правовою системою того, що чудово існує і функціонує і без схвалення "понад").

Як новий різновид джерел права потрібно особливо виділити так звані змішані джерела, які є одним з найбільш гнучких інструментів, що дозволяє знайти компроміс між державою, з одного боку, і ринком - з іншою. Найбільш яскравий приклад такого джерела ми можемо знайти у французькому праві. Є у вигляду незалежні адміністративні авторитети (autoritй administrative independante, або A.A.I.), що являють собою новий юридичний інститут, аналогічного якому французьке право не мало*(128).

Період, коли участь недержавних структур в процесі нормотворчества розглядалася як виключення з правил, підходить до кінця. Державна влада сама готова поступитися частиною своїх повноважень приватному сектору, оскільки інакшого шляху, враховуючи сучасні технології і відповідне ним цивільне і політичне мислення, просто не існує*(129). Згідно Франсуа Ріго, "транснаціональне цивільне суспільство" включає три вигляду суб'єктів: (1) держава, діюча на основі національного права; (2) співтовариство держав, яке підкоряється міжнародному порядку; (3) індивідів, діючих шляхом приватних ініціатив, включаючи "недержавні організації"*(130). Про можливості, якими володіють і якими активно користуються суб'єкти приватного права як учасники сучасного міжнародного співтовариства, Генрі Г. Перрітт, декан Юридичного коледжа "Чикаго-Кент", висловлюється таким чином: "Взаємодіючи один з одним, приватні суб'єкти встановлюють приватні правовідносини, вони встановлюють змішані правовідносини, коли взаємодіють з державою, і, нарешті, незважаючи на національні межі, вони координують свої особисті приватні інтереси і чинять вертикальний тиск через групи своїх представників (national interest groups), визначаючи таким чином політику держав"*(131). Як заслуговуючий увага прикладу згадаємо недержавні організації (NGO). Сам термін "недержавна організація" увійшов у вживання в 1945 р., коли при освіті ООН так звані недержавні організації отримали консультаційний статус при Економічній і Соціальній Раді (ECOSOC), одній з основних органів ООН. Вимоги, що пред'являються НГО в той час, були мінімальні - незалежність від держави, некомерційний і некримінальний характер діяльності. Дуже широке тлумачення і відсутність законодавче закріпленого правового статусу визначили на десятиріччя загальну точку зору на НГО як на "технічний термін ООН". Своє нове народження НГО пережили на початку 90-х рр., і не в останню чергу завдяки мережі Інтернет, транснаціональний характер якої приніс з собою новий погляд не тільки на світову економіку, але і на світову політику. 1 січня 1991 р. набрала чинності Європейська конвенція "Про визнання правосуб'єктності міжнародних недержавних організацій", прийнята з ініціативи Поради Європи*(132). На сьогоднішній день практично вся діяльність НГО, пов'язана з міжнаціональними дискусіями і погоджувальними операціями, здійснюється в рамках глобальної Мережі*(133). Застосовно до російської правової практики затвердилося поняття "саморегулируемая організація", принциповою відмінністю якої якраз і є її "недержавність". Але і поза законодавчою системою норм про саморегулируемих організації (відповідний проект Федерального закону вже розглядається в Державній Думі) існують неформальні (т. е. не інкорпоровані) об'єднання, подібні ОФІСПу (Відкритому форуму інтернету-сервісу-провайдер), прийняті яким "Правила користування мережею" фактично затвердилися принаймні як звичай ділового обороту.

Інтернет, в свою чергу, являє собою найцікавіший приклад того, наскільки вдало і ефективно може розвиватися так складна технічна система практично у відсутність формального правового регулювання.

"Де є суспільство, - писав Г. Ф. Шершеневич, - там повинні бути і правила гуртожитку, або соціальні норми"*(134). Тут можна було б також пригадати Л. І. Петражіцкого, який замість розрізнення соціальних і правових норм розширив поняття права, включивши в нього "всі імперативно-атрибутивні переживання і все відповідні проекції без всяких вилучень і обмежень"*(135). Важливо, що поняття соціальної нормативности включає правові норми, т. е. саме по собі є ширше. Соціальні норми являють собою розпорядження, вимоги, побажання, з якими пов'язані певні очікування, а саме, очікування відповідної (що суспільно схвалюється) поведінки. До соціальних норм звичайно відносять норми права, моралі, релігійні, корпоративні норми, звичаї (в тому числі ділові звичаї), етикет і проч. У той же час проблема того, яким чином співвідносяться соціальні норми і неофіційні норми поведінки, прийняті в Мережі, до теперішнього часу час не отримала однозначного рішення.

Якщо відносно інакших проблем, пов'язаних з правовим регулюванням Інтернету, нам було потрібен відповісти на питання про наявність або відсутність специфіки відповідних відносин і об'єктів, то у відношенні кибернорм питання про їх специфіку зажадає від нас розгляди не тільки предмета регулювання, але також природи (походження) і розвитку вказаних норм.

Услід за Ейпріл М. Мейджор*(136) під "кибернормами" ми будемо розуміти "обов'язкові до виконання неформальні соціальні стандарти в киберпространстве"*(137). Вже було сказано, що так зване віртуальне співтовариство не являє собою якогось особливого суб'єкта і складається з користувачів, т. е. освічено зрештою людьми, тими ж, які входять в співтовариства або групи (скажемо, професійні або по інтересах) в звичному для нас "соціальному просторі". У той же час затверджувати, що відносини, що складаються всередині такого співтовариства і створюючі його каркас, повністю ідентичні традиційним, було б передчасним. Цілком очевидно, що користувачі в тій або інакшій мірі переносять загальноприйняті соціальні норми на комунікації всередині Мережі. Однак, - і в цьому укладається одна з центральних тез наукового дослідження Е. М. Мейджор "Походження і розвиток норм в киберпространстве: моделі еволюції кибернорми", - розвиток киберпространства йшов по шляху від гомогенної соціальної групи, що сформувалася за його межами, до квазинезависимому гетерогенного співтовариства, яке склалося вже безпосередньо у віртуальному середовищі*(138).

Якщо ми звернемося до джерел "мережевого" співтовариства, то виявимо, що його першими членами і одночасно творцями були вчені (інженери, фізики, математики, програмісти), т. е. люди, належні до замкненої і відносно певному елітарної субкультуре реального (традиційного) співтовариства. На цьому первинному етапі залежність від соціальних норм (норм спілкування, прийнятих в середовищі вчених) була максимальною. Ситуація змінилася, коли Інтернет перетворився в засіб комунікації глобального характеру*(139). Система "кибернорм" розширилася і стала включати в себе підсистеми (або групові норми), відтворюючи таким чином структуру соціальних норм традиційного суспільства. При найближчому розгляді структурна подібність не означає тотожності на рівні семантики. Оскільки Інтернет виступає як посередник (нарівні з телефоном або факсом) в людській комунікації, остільки здається цілком природним, що ряд кибернорм являють собою пряме запозичення з живої комунікації (наприклад, вимога про збереження конфіденційності). З іншого боку, Мережа надає такі кошти інформаційного обміну, еквіваленти яких відсутні в нецифровому середовищі. У зв'язку з вказаною специфікою інтернету-комунікацій значна частина соціальних норм або позбавляється своєї функціональної значущості, або потребує модифікації, щоб відповідати вимогам Мережі*(140). Приведемо малюнок, який наочно представляє результати досліджень Е. М. Мейджор:

На малюнку позначені одночасно дві функціональна залежність - залежність кибернорм від соціальних норм (З(S)) і залежність соціальних норм від кибернорм (S(З)). На графіку видно, що в той час як залежність (вісь координат Y) кибернорм з течією часу (вісь координат X) поступово знижується, залежність соціальних норм з тією ж швидкістю зростає. У момент часу t', точки рівноваги, відмінність між двома системами стирається*(141). Автор передбачає, таким чином, що розвиток Інтернету має свою природну межу, а саме інтеграцію в суспільне життя, зрозуміле як цілісність всіх можливих видів діяльності і відносин, включаючи "віртуальні". Не будемо, однак, пускатися в спори відносно майбутнього Інтернету. На наш погляд, більш перспективною є теза автора, що стосується сучасного статусу мережі. Приймаючи ідею автора про зворотний вплив кибернорм на соціальні встановлення всередині традиційного суспільства, ми вимушені по-новому поглянути на правові проблеми Інтернету: їх рішення є локальним (т. е. замкненим на "віртуальну" середу) тільки на перший погляд, тоді як насправді функціонально успішні моделі впливають на правосвідомість загалом, привносять в нього нові поняття і змінюють його константи.

Звернемося тепер до питання про легалізацію кибернорм. Прийняття рішення з ключових питань (в тому числі технічним), пов'язаних з управлінням Інтернету, здійснюється на сьогоднішній день головним чином погоджувальним шляхом. Професор права Університету Майямі А. Майкл Фрумкин виділяє чотири форми "консенсусу", який забезпечує легітимність мережевих норм (правил поведінки):

1) переговорний консенсус (negotiated consensus), або узгодження позицій, яке досягається внаслідок переговорів всіх зацікавлених сторін. Даний вигляд консенсусу розвивається, наприклад, в рамках IETF (Internet Engineering Task Force), міжнародного об'єднання дослідників, розробників і виробників мережевих протоколів, відповідального за "архітектуру" Інтернету. Що Отримала офіційне визнання в 1986 р. дана група існує в формі вільної асоціації і відкрита для всіх "зацікавлених осіб";

2) ринковий консенсус (market consensus), або стандартизація, що досягається за допомогою "природного (ринкового) відбору". Наприклад, технічні стандарти стають такими не тому, що хтось проголосив їх такими, а внаслідок їх масового використання. Оскільки одні учасники процесу по встановленню стандартів отримують відомі переваги, а інші, навпаки, терплять збитки (коли, наприклад, технологія, що продається ними не відповідає новим стандартам), компромісу як такого недостатньо. Зацікавлені сторони будуть брати участь в переговорах і погоджуватися з їх виходом тільки в тому випадку, якщо вигода, яку принесе з собою стандартизація, переважить можливу вигоду від альтернативних способів розв'язання спірного питання;

3) делегування (delegation), або досягнення консенсусу шляхом передачі повноважень на прийняття рішень довіреній особі (групі осіб). Мова йде про авторитетне джерело норм, рішенням якого інтернет-співтовариство готово підкорятися без додаткового обговорення і критичної оцінки. Принциповою особливістю "делегування" у віртуальному просторі є відсутність інстанції "виборів" - оскільки авторитет, що дозволяє приймати відповідальні рішення, ніким не привласнюється, довірена особа діє, як правило, з власної ініціативи;

4) масова помста (mass revenge), або спонтанна реакція учасників інтернету-спілкування на явну загрозу, вихідну від порушників фундаментальних норм поведінки в Мережі. Найбільш типовими виявами "масової помсти" є остракізм (т. е. "вигнання" порушників з віртуального співтовариства) і "електронні атаки" (наприклад, "email bombings"). Більш м'яка форма санкцій застосовується для примушення до дотримання "мережевого етикету" ( "netiquette").

По суті поняття "саморегулирования" є оксюмороном: якщо всі задіяні обличчя погоджуються з набором правил, то неналежна поведінка, якій би потрібно було протистояти, відсутнє. Дане поняття стає осмисленим, коли передбачається, що якась частина суб'єктів підкоряється тиску групи. Що стосується Інтернету, то він "особливо сприйнятливий до саморегулированию, оскільки регулюючий орган частіше за все може спиратися на технічні механізми примушення"*(142). Розвинена система саморегулирования в Мережі ставить важливе теоретичне питання про те, як терміново рівень розвитку соціальних відносин, пов'язаний з існуванням подібної системи, зажадає розробки і застосування відповідного правового регулювання. (Наступним питанням, очевидно, буде, наскільки ефективним виявиться таке регулювання для розвитку самої технічної системи.) Ще раз повторимося, що досі нормативне регулювання відносин між користувачами, операторами і інакшими учасниками інтернету-відносин не носить виключно або навіть переважно специфічно правового характеру. Це означає, що, крім численних організаційно-технічних протоколів, регламентів і стандартів, в Інтернеті застосовуються норми, що відносяться до звичаїв ( "мережевим традиціям"), корпоративних правил, принципів суспільного самоврядування і навіть до етики ( "мережевому етикету", netiquette). Вказаній обставині можна дати пояснення, пов'язане з історією виникнення і розвитку Інтернету.

Як вже відмічалося в зв'язку з обговоренням концепції Е. М. Мейджор, протягом багатьох років Інтернет об'єднував порівняно обмежене коло користувачів з університетських дослідницьких центрів США. Між ними традиційно складалися відносини (зрозуміло, не тільки при користуванні Мережею), властиві учасникам наукових дискусій. Такі відносини характеризувалися високою мірою довірчості, повагою до думки співрозмовника, певними "правилами ввічливості", а також використанням термінології ( "наукового сленгу"), добре відомою учасникам спілкування, але мало зрозумілої "людям зі сторони". По мірі розвитку Інтернету стихійно вироблені, часто ніде не зафіксовані правила "мережевого етикету" (netiquette) стали загальноприйнятим стандартом поведінки і для нових користувачів Мережі. До теперішнього часу, звісно, правила "мережевого етикету" можна знайти в докладному викладі і з пояснюючими коментарями. Але досі неможлива навіть розмова про методи їх примусового застосування по відношенню до порушуючих їх користувачів Інтернету. Щонайбільше на їх порушення інші користувачі не звернуть уваги (або, навпаки, пошлють гнівне зауваження), в гіршому (надто рідкому) випадку порушник буде частково позбавлений можливості продовжувати спілкування з іншими клієнтами. Щоб було більш зрозуміло, про що йде мова, приведемо наступний приклад. Однією з мережевих послуг є так званий список розсилки, що дозволяє отримувати повідомлення по електронній пошті на певні теми від будь-якого користувача Інтернету, що "підписався" на відповідний список. Існують правила користування списками, частіше за все представляючі собою набори програмних команд і алгоритмів, що забезпечують доступ до інформації. Оскільки ці правила носять чисто технічний характер, то їх недотримання веде до того, що неправильно набрана команда не буде виконана і необхідна інформація просто не буде отримана. Нарівні з технічними правилами користування списками розсилки є і правила "етикету", схожі для всіх списків. Правила "мережевого етикету" не у всьому співпадають з нормами "звичайного" етикету, яким користуються, скажемо, при звичайній поштовій переписці. Наприклад, порушенням "мережевого етикету" є складання повідомлення з використанням тільки великих букв. Це прийнято вважати "поганими манерами", аналогом вираження грубості, образливості. Є і менш "екзотичні" правила, наприклад, заборона на розсилку повідомлень, що не мають відношення до встановленої теми обговорення, або відправку "листів по ланцюжку" (типу "перешліть цей текст десяти своїм знайомим"). Порушення правил "етикету" не спричиняє за собою відмови в доступі до інформації, що передається, але може привести до того, що порушнику буде зроблене зауваження у вигляді посилки повідомлення, осуджуючого його дії. Причому подібне повідомлення може бути послане будь-яким користувачем, що вважає себе "ображеним", а їх число може досягнути сотень і навіть тисяч! Нарешті, порушник може бути виключений з списку розсилки, якщо рішення про це прийме адміністратор списку. Однак виключення з списку розсилки не означає, що порушник не зможе знову стати учасником цього ж списку (наприклад, під інакшим ім'ям і адресою), стати учасником будь-якого інакшого списку або продовжувати "хуліганські" дії, використовуючи не список розсилки, а просто електронну пошту. Якщо в діях порушника "етикету" немає підстав визнати їх комп'ютерним злочином (наприклад, спробою злому системи захисту сервера, з якого відбувається розсилка повідомлень по списку), то ніяких інакших, крім вищеперелічених, заходів примушення або покарання до нього застосувати не можна. Проте випадки "мережевого хуліганства" (на жаль, виключаючи спам) порівняно рідкі. Вони широко обговорювалися (і засуджувалися) в самій Мережі. Загалом же систему правил "мережевого етикету" правомірно охарактеризувати не тільки як нескладну для розуміння, запам'ятовування і дотримання, але і як досить ефективну для встановлення порядку обміну інформацією в Інтернеті на некомерційній основі.

Очевидно, саме той факт, що більшість відносин, виникаючих між користувачами Інтернету, як і раніше не носять комерційного, відшкодувального характеру, сприяє підтримці відносно високої ефективності згаданих норм і правил неюридичного характеру. При цьому можна помітити, що здійснення користувачами в Мережі певних дій, часто гранично формалізованих, алгоритмизированних, переважно все ж направлене на виникнення тих або інакших прав і обов'язків у них самих або у своїх "співрозмовників". Частіше за все мова йде про способи отримання інформації, встановлення порядку доступу до неї. Вже одне це підкреслює істотні відмінності дій користувачів Інтернету, наприклад, від обміну інформацією по телефону. Розвиток комерційних відносин в Інтернеті, безумовно, зажадає більш детального опрацювання правил, регулюючих відносини між користувачами Мережі, зараз носячими швидше (sui generis) квазиюридический характер. Саме таким чином можна "як робоча гіпотеза" іменувати сукупність нинішніх правил поведінки в Інтернеті. З одного боку, вони застосовуються у відсутність якого-небудь общесетевого органу централізованого контролю і примушення. З іншого боку, вони регулюють порядок здійснення дій, які при наявності характеристики возмездности однозначно прийнято вважати що мають юридичне значення. Про нормативні правила технічного характеру, які регламентують порядок об'єднання різних мереж, необхідні стандарти обладнання і програмного забезпечення ( "протоколи"), вже коротко говорилося вище. З інших правил неюридичного характеру, що стосуються Інтернету, залишилося зупинитися на корпоративних і формулярних нормах.

Внутрикорпоративние норми і правила придбавають важливе значення у разі приєднання до Інтернету через сервери, встановлені у великих наукових центрах і промислових компаніях. Університети і корпорації, що надають своїм співробітникам (учнем) можливість доступу до Мережі, мають право встановлювати будь-які правила і обмеження на вхід в неї. Подібні обмеження можуть носити як чисто кількісні (наприклад, тимчасові ліміти на сеанси зв'язку), так і якісний характер (наприклад, порядок використання адрес електронної пошти, вмісних доменне ім'я власника сервера, або обмеження по передачі конфіденційних відомостей). Корпоративні політики (у встановленні таких правил) досить різноманітні і ще чекають свого узагальнення. Виключно швидко розповсюджується в Інтернеті практика застосування формулярних норм. Завдяки технічним можливостям так званих коштів гиперсвязи (гипертекста) будь-який користувач Мережі може в режимі реального часу повідомити необхідні відомості про себе і бажані для нього умови операції, що укладається в Мережі із застосуванням форм (формулярів), зазделегідь розробленого і розміщеного в Мережі його потенційним контрагентом. Завершення введення вказаних відомостей, що супроводиться набором певної команди або номера кредитної картки, означає, що операція укладена. Найбільш близька аналогія може бути проведена відносно замовлень товарів по телефону або по факсу, коли покупець фактом усного або письмового повідомлення-замовлення акцептує оферту продавця на тих, що містяться в ній і не належних зміні умовах. Однак в Інтернеті коло можливих операцій несумірно більш широке. Останнім часом застосовуються навіть не просто формулярні контракти "приєднання", в яких одна сторона, по суті, погоджується з умовами, зазделегідь повідомленими їй другою стороною, але і "формуляри для третіх осіб" (що носить трохи екзотичное назву "продаж мережевих магазинів"). Розроблена велика кількість контрактів зі стандартними умовами, які пропонуються для застосування в мережевому режимі. Їх заповнення проводиться або обома сторонами одночасно, або однієї з сторін за себе і за дорученням іншої сторони - за неї. По закінченні сеансу інтерактивного обміну договір вважається узгодженим (укладеним), а фірма - розробник формулярного контракту отримує плату за консультаційні послуги (це є однією з стандартних умов). Знов-таки застосування формулярних договорів і стандартних умов досі не викликало великих суперечок через порушення їх умов або неналежне виконання (невиконання) однієї з сторін. Як правило, такі договори мають терміновий характер з невеликими термінами виконання, не пов'язані з рухом значних грошових сум і, незважаючи на уявну складність їх змісту (це питання вже юридичної техніки), відносяться до порівняно простих правовідносин. Навряд чи такі формулярні контракти коли-небудь зможуть вважатися "повноправним" джерелом правових норм, але в цей час їх застосування до відповідних відносин досить ефективне. Фактично мова йде вже про інтеграцію інтернету-технологій в бізнес-процеси, включаючи процедури електронних закупівель (торгів, конкурсів).

Отже, відносини між учасниками мережевого спілкування в Інтернеті, в тому числі і з приводу дій, що мають юридичне значення, регулюються неструктурованим масивом нормативних і інакших правил, які не були встановлені в порядку, характерному для прийняття правових актів, і які не можуть бути примусово виконані з використанням можливостей публічної влади. Проте нестача власне правових методів регулювання не вплинула негативно на стрімкий розвиток Мережі в останні роки. Цей феномен ще буде предметом самого уважного вивчення. У найближчому ж майбутньому розвиток в Мережі відносин, пов'язаних з купівлею-продажем товарів і послуг, і ним подібних, безумовно, зажадає розробки і застосування чисто юридичних способів регулювання відносин, захисти інтересів користувачів Мережі (споживачів), припинення можливості зловживань і правопорушень. Що стосується нормативних правових актів, що вже є, так або що інакше зачіпають відносини з приводу Інтернету, то їх можна охарактеризувати таким чином.

По-перше, ні в одній з країн світу немає всеосяжного (кодифікованого) законодавства по Інтернету. Існуючі нормативні (підзаконні) акти регулюють які-небудь приватні аспекти функціонування Мережі (діяльність операторів доступу, розподіл адресного простору, боротьба зі спамом і т. п.).

По-друге, норми, які можна було б застосувати до відносин з приводу Інтернету, "розкидані" по законодавчих актах інакших галузей права, включаючи закони про інтелектуальну і промислову власність, а також нормативний масив, що умовно іменується "телекомунікаційним правом".

По-третє, має місце множинність джерел правових норм, що містяться в міжнародно-правових договорах, національних законах, актах органів виконавчої влади, судових рішеннях (прецедентах).

Явна недосконалість нормативних актів зумовлює неефективність їх застосування. Як приклад можна привести Закон США про дотримання пристойності в коштах зв'язку (Communications Decency Act) від 1 лютого 1996 р. Закон захищає (точніше, робить спробу захистити) підлітків у віці до 18 років від мережевої інформації, вмісної "прямі загрози", а також від інформації, що "порушує пристойність". Як санкції Закон передбачає різні карні покарання за розміщення в комп'ютерних мережах і інакших коштах зв'язку такого роду інформації і зображень, якщо до них забезпечується необмежений доступ. Відразу після прийняття Закону Конгресом з'явилися позивачі, що відстоюють його невідповідність Конституції. Їх зацікавленість була зумовлена комерційним попитом, яким користувалася "непристойна" інформація. Цікаво, однак, що і в правових колах склалася опозиція офіційній доктрині. Юристи прямо заявляли, що оскільки сила Інтернету полягає в хаосі, остільки сила свободи залежить від хаосу і какофонії, які захищає Перша поправка*(143). У результаті Закон проіснував менш півтори років і 26 червня 1997 р. рішенням Верховного Суду США був визнаний неконституційним. Приблизно такий же невисокий ефект правозастосування мав закон з амбіційною назвою "Про авторське право в епоху цифрового тисячоліття (Digital Millenium Copyright Act)".

Крім порушення права на свободу слова і друку, що захищається Першою поправкою, існують, безсумнівно, і інші причини, по яких застосування відносно Інтернету заборонних норм наштовхується на жорсткий опір. Дійсно, тоді, коли існують кошти ефективного контролю (фільтрації) інформації безпосередньо з комп'ютера, підключеного до Мережі, т. е. з боку користувача, бажання встановити подібний контроль з боку влади викликає певні підозри. І коли власті все частіше починають говорити про так звану проблему какофонії (cacophony problem) і про необхідність захистити користувача від надлишку інформації (насамперед спама), у стороннього спостерігача все більш виникає питання про істинну підоснову подібних заяв. Без сумніву, перехід коштів контролю від держави до його окремих громадян ослабляє позиції держави, а саме цього більше усього бояться і не хочуть допустити офіційні власті в деяких країнах. Висновок напрошується сам собою: Інтернет захищає індивіда від впливу однонаправленной ідеології. Не держава регулює, що саме може (і повинен) взнати індивід, а індивід сам вибирає те, що, на його думку, гідно уваги.

Потрібно нагадати також, що на сьогоднішній день добре відомі способи обходу встановлених заборон - досить розмістити "небажану" інформацію на сервері не в США, а, наприклад, на Багамських островах або інакшій території поза сферою карної юрисдикції США. У зв'язку з вищесказаним згадаємо і ще одну проблему: досі практично відсутнє регулювання відносин з приводу Інтернету на міжнародному (міждержавному) рівні.

Питання про регулювання Інтернету в національному масштабі виявилося особливо хворобливим для Німеччини, країни, власті і громадськість якої буквально одержимі ідеєю встановлення в Мережі жорсткого державного контролю*(144). Прикладом в цьому випадку може служити скандальна справа "Баварія проти CompuServe-Germany". У листопаді - грудні 1995 р. Феликсу Зомму, розділу філії американської корпорації CompuServe в Німеччині, було пред'явлене обвинувачення - слідством були виявлені біля 300 "новостних груп", в яких розміщувалася інформація порнографічного характеру. Управління CompuServe вжило відповідних заходів. Новостние групи з дитячою порнографією були повністю заблоковані. З тих груп, які містили "м'яку" порнографію, блокування було зняте, після того як їх членів постачили програмним забезпеченням для захисту дітей, що дозволило батькам самим блокувати небажану інформацію. Не пройшло, однак, і декількох місяців, як органи розслідування виявили на новостних серверах CompuServe індивідуальні публікації з жорстким порнографічним змістом. У травні 1998 р. Муніципальний суд м. Мюнхена засудив Фелікса Зомма до пробації (вигляду умовного висновку) на два роки і присудив йому штраф в розмірі 100 000 марок за поширення порнографічних матеріалів. Але вже в листопаді 1999 р. рішенням апеляційної інстанції - Земельного суду - був присуджений виправдувальний. Заходи, які зробив колишній керуючий директор CompuServe ГмбХ, були визнані достатніми (т. е. він зробив те, що все від нього залежить) і, отже, що виключають яку-небудь відповідальність.

Справа "Баварія проти CompuServe" отримала широкий резонанс, оскільки прийнятий виправдувальний вирок мимоволі зіграв роль ключового прецеденту для майбутніх рішень, що стосуються мережевої економіки. Задача, яка була поставлена перед суддями, виглядала надто простій - до якої міри компанія, що надає доступ до Мережі, повинна нести відповідальність за матеріал, який не тільки їй не належить, але який вона навіть не в силах контролювати? Ходили наполегливі чутки, що на думку суддів вплинула передвиборна кампанія, яка велася в той час в Баварії, але насправді на карту була поставлена певна ідеологія - настійна потреба зміцнити позиції будь-якої національної держави в рамках глобальної Мережі. Мимовільним заложником дебатов, що відбувалися виявився Фелікс Зомм, коли йому ставили в обов'язок ретельно відфільтровувати матеріали незаконного змісту, що поступають з США і що досягають користувачів в ФРН.

Необхідність обмеження відповідальності провайдер - точка зору, яку розділяють сьогодні більшість юристів і яка поступово знаходить своє закріплення в національному і міжнародному праві. На міжнародному рівні дане питання регулюється двома директивами Європейського союзу - Директивою про деякі правові аспекти надання послуг в інформаційному суспільстві, зокрема електронної торгівлі на внутрішньому ринку (Директива про електронну торгівлю), прийнятою 8 червня 2000 р., і Директивою об гармонізацію деяких аспектів авторського права і суміжні права в інформаційному суспільстві, прийняту 22 травня 2001 р. (Директива про інформаційне суспільство).

У п.27 ввідних зауважень Директива про інформаційне суспільство роз'яснює, що надання технічних можливостей для публічного поширення не вважається поширенням, здійснюваним власне провайдер, так що провайдер не несе відповідальності за порушення права на публічне виконання, якщо він просто надає технічні засоби. Характеризуючи загальну "ідеологію" даної Директиви, німецький юрист М. Стефанбломе виділяє наступну позицію: "У світі зберігання електронних даних робота з ними завжди означає їх копіювання як технічну необхідність, навіть при простому виведенні на екран. Ось чому Директива виключає тимчасові копії, що створюються в ході технічного процесу і неважливі самостійного економічного, оскільки кінцевою метою цього процесу є передача або правомірне використання"*(145). Що стосується Директиви про електронну торгівлю, то ми назвемо лише визначувані даним документом умови звільнення від відповідальності. Згідно ст. 12, простий канал зв'язку не підлягає юридичній відповідальності, якщо він "(а) не ініціює передачу, (b) не вибирає одержувача передачі і (з) не вибирає або не видозмінює інформацію, що міститься в передачі"*(146). Значення приведених умов полягає в гарантії того, що провайдер виконує чисто технічну функцію і не має нічого спільного із змістом, що доставляється, контентом.

Противникам правового регулювання Інтернету, однак, ще рано святкувати перемогу. Власне, чим більше досвід невдач, накопичений в зв'язку з спробою підпорядкувати віртуальний простір правовим нормам, тим більше очевидними стають специфічні властивості середи і об'єктів, яким нам так хочеться нав'язати власний порядок.

По-перше, необхідна міжнародна кооперація (в тому числі і в питанні гармонізації діючих норм). Якщо враховувати справу з Феліксом Зоммом, то це насамперед торкається карного судочинства. Ніякої альтернативи міжнародній співпраці в цій сфері досі не знайдено.

По-друге, необхідно встановити співпрацю між виконавчою владою і технологічним керівництвом Інтернету (співтовариством провайдер) аж до надання останнім повноважень, що виходять за межі охорони конфіденційності даних, що передаються.

По-третє, відповідальність повинна вимірюватися з урахуванням превентивних заходів, відповідальності другого порядку, яка покладається вже безпосередньо на користувачів. У їх руках знаходиться як елементарна "освіта" молоді, так і використання цільового програм-блокування, що надається провайдер.

Приведені приклади підтверджують, що дуже швидкий силовий вплив, вихідний "ззовні", з боку національної влади, виявиться, м'яко говорячи, недостатнім, неефективним і виникне настійна потреба у взаємодії на багатосторонній основі, включаючи недержавні сектори економіки і науки.

Відносно Інтернету найбільш перспективним зарубіжним юристам бачаться такі моделі регулювання, при яких міжурядова (публічно-правова) структура складає лише загальний каркас, в той час як основну частину "роботи" в області нормотворчества, судочинства, примушення, а також, зрозуміло, в області прийняття технічних рішень бере на себе приватний сектор. Генрі Г. Перрітт вводить поняття матриці для гібридного регулювання (matrix for hybrid regulation), суть якого полягає в тому, що публічне право встановлює тільки межі для приватного правопорядку*(147).

Як приклад подібної "гібридної" схеми автор приводить "Принципи тихої гавані для недоторканості приватного життя" (Safe Harbor Privacy Principles) - угода, укладене між США і ЄС в 1999 р.*(148) Статус "тихої гавані" отримували компанії, що відповідають наступним вимогам: (1) приєднання до якої-небудь програми по захисту недоторканості приватного життя, що проводиться в приватному секторі, або (2) підкорення діяльності компанії статутному, регулятивному або адміністративному законодавству США, що надає ефективний захист персональних даних, або, нарешті, (3) пряме включення принципів "тихої гавані" в умови контрактів, що укладаються. У розглянутому випадку публічні власті визначають тільки базові параметри регулятивних вимог і забезпечують застосування примусових санкцій. У той же час міра свободи, що надається компаніям відповідно до Угоди, набагато ширше в порівнянні з традиційними нормами, єдиним джерелом яких служить держава. Іншим прикладом може служити інтернет-корпорація по розподілу доменних імен і адрес (ICANN), яка є некомерційною недержавною організацією і в той же час здійснює квазирегулятивние повноваження*(149).

А тепер звернемося до деяких з проблем практики існування Інтернету, що вимагають "втручання" з боку юристів, т. е. тих проблем, оптимальним рішенням для яких є саме правове регулювання. Почнемо з термінології, одноманітність і адекватність якої складає ту мінімальну вимогу, від якої залежить ефективність будь-якого правового механізму.

Як завжди, щоб уникнути перекладу змістовної дискусії в область схоластичних суперечок про слова, а не про поняття, які вони виражають, слід би домовитися про одноманітну термінологію. Поява і розвиток Інтернету викликала до життя численні поняття і терміни, раніше невідомі або що вживалися в інакших значеннях. Поки що основною мовою спілкування в Мережі є англійський, але "лінгвістична карта" Інтернету постійно расцвечивается новими фарбами. Звісно, користувачам Мережі набагато зручніше спілкуватися на рідній мові, вдаючись до допомоги англійського лише тоді, коли необхідно пояснитися з співрозмовниками-іноземцями. Однак практично вся документація по Інтернету, включаючи і технічні, і "етикетние" правила, складена на англійському і вимагає адекватного розуміння і одноманітного тлумачення всіма користувачами Мережі. Деякі поняття виявилися абсолютно новими і для англійської термінології (доменне ім'я, "цифрова готівка", "початкова сторінка", гипертекст і т. д.). Їх нелегко коректно перекладати на інші мови, особливо якщо говорити про самому популярний додаток Інтернету - інформаційної Мережі, чия назва дослівно переводиться з англійського як "Всесвітня павутина" (World Wide Web).

Тепер поглянемо на проблему термінології вже на прикладі "російськомовного" Інтернету. Що Вносилися на розгляд Державної Думи законопроекти відносилися до різних аспектів мережевої діяльності, однак можна виділити трохи характерніших для кожного з них особливостей. Як це ні покажеться неймовірним, проекти законів уникали вживання самого поняття "Інтернет"! Це можна пояснити як загальним "недовір'ям", що виявлялося представниками державних органів до такого малозрозумілий для них явища, як глобальна інформаційна мережа, так і ускладненнями, з якими автори проектів зіткнулися при спробі дати юридичне визначення цьому поняттю. Дійсно, якщо "ігнорувати" саме поняття "мережа Інтернет", то предмет регулювання, наприклад, законопроектів про електронну торгівлю просто "повисає в повітрі". З тексту проекту абсолютно неясно, яким же чином проводиться обмін електронними документами (до якого фактично і зводиться, на думку авторів одного із законопроектів, вся електронна торгівля) - шляхом обміну дискетками з інформацією, розсилкою повідомлень по факсу або яким-небудь інакшим образом. Посилання на деякі "інформаційні системи" тільки заплутують ситуацію, оскільки виразного визначення таких систем знов-таки не дається (а те, що є, прямо суперечить чинному Закону про інформацію). При цьому електронна торгівля визначається як висновок операцій шляхом обміну електронними документами, а електронний документ - як інформація, що формується в зв'язку із здійсненням операцій в сфері електронної торгівлі. Замкнене коло.

З визначеннями понять, що застосовуються в законопроектах, взагалі виходила дивна ситуація. З одного боку, очевидно, що для такого нового явища, як "мережеві правовідносини", повинна бути розроблена система застосовних понять і їх визначень, адекватна специфіці об'єкта регулювання. Але оскільки через різні міркування сам об'єкт регулювання практично ніде прямо не називався і не визначався (щонайбільше говорилося про глобальні комп'ютерні мережі взагалі, без необхідної у таких разах юридичної детализації), то і визначення термінів, що вводяться законопроектами характеризувалися неоднозначністю і "размитостью". Адже це далеко не дозвільне питання - від того, наскільки точно визначений об'єм і зміст поняття, наскільки вдало вибрана відповідна змісту поняття його "юридична форма" (легальне визначення), значною мірою залежить ефективність застосування законодавчого акту. Не можна забувати і про те, що в розвиток норм закону, як правило, приймаються численні роз'яснюючі, доповнюючі і уточнюючі їх підзаконні акти (постанови, інструкції, накази). Різнобій же у вживаних ними базових поняттях просто недопустимо.

У результаті дуже багато які з термінів, що вводяться або (щонайбільше ) просто тавтологични (наприклад, "учасник електронної торгівлі" = особа, що здійснює електронну торгівлю), або прямо суперечать термінології вже чого склався галузей російського права (наприклад, законодавству про захист прав споживачів). Абсолютно по-різному, в суперечності як між собою, так і з чинними федеральними законами, в законопроектах визначаються поняття інформаційна система, інформаційний посередник, клієнт, електронний документ і інш. З'являються всі нові поправки і до вже чинних законів і кодексів: Наприклад, замість явної згадки Інтернету Податковий кодекс (і законодавчі акти про бухгалтерський облік) згадує про пересилку документів в електронній формі "по телекомунікаційних мережах зв'язку" (!): Отже, корпуси легальних визначень понять, вживаних в Інтернеті (тезауруса), поки що немає. Безумовно, їх виробіток необхідний з метою уникнення неоднозначності тлумачення нормативних актів, в яких вони будуть застосовані. Обійтися ж без специфічних для Інтернету термінів в текстах таких актів, очевидно, не вдасться.

Особливе місце в правовому регулюванні "мережевих" відносин займають колізійні питання. Глобальний характер Інтернету створює значні проблеми у визначенні того, які правоприменительние органи повинні розглядати спори по пов'язаних з Мережею правовідносинах і яке право підлягає застосуванню. Приведемо декілька нескладних (і досить типових) прикладів. Застосовно до цивільно-правових відносин - цілком реальна купівля по Мережі певного товару, скажемо, електронної версії каталога деталей літака. Такого роду інформація потрібно французькій авіакомпанії. Продавцем виступає фірма, інкорпорована в американському штаті Невада і що використовує сервер, що фізично знаходиться в Англії і належний британському провайдер. Розрахунки виробляються через Мережу в еквівалентній американським доларам безготівковій формі "електронної готівки", процесинговий центр яких (віртуальний банк) розташований в Австралії і обслуговує, зокрема, вказаний англійський сервер. Операція полягає в формулярній формі, запропонованій фірмою-продавцем. Посилання на застосовне право по якій-небудь причині в формулярному контракті немає. Термін виконання контракту - негайно по закінченні зарахування грошових коштів на рахунок продавця (звичайно максимум декілька годин). Спосіб виконання - надання покупцю пароля доступу до бази даних, вмісної шукану інформацію. Навіть невелике порушення зобов'язань будь-якої з сторін в цьому випадку здібно привести до виникнення досить непростих питань про підвідомчість і підсудність суперечки, про застосування колізійних норм і власне матеріального права. Що при цьому вважати місцем здійсненням акту (або місцем здійснення діяльності)? З яким законом може бути найбільш тісно пов'язане правовідношення? Хто повинен виступати як належний відповідач? Правоохоронні органи якої держави повинні сприяти примусовому виконанню судового рішення, якщо воно все-таки винесено?

Застосовно до карного (і адміністративному) права, обговорювалася ситуація із законом канадської провінції Британська Колумбія, заборонним жителям провінції розміщувати в засобах зв'язку і масовій інформації оголошення будь-якого роду про бажання взяти приймальну дитину. Чи Розповсюджується юрисдикція вказаної провінції на розміщення таких оголошень в Інтернеті через сервери, розташовані в інших провінціях Канади або інших країнах світу? При цьому статутне і прецедентне право інших провінцій подібних заборон не містить, а оголошення про усиновлення все ж далекі від явної "непристойності", яку був покликаний класти край, скажемо, вищезазначений Закон США "Про дотримання пристойності в коштах зв'язку". Основна проблема полягає в тому, що Інтернет, не маючи територіальних меж свого поширення, дозволяє будь-якому жителю провінції отримати доступ до інформації, поширення якої яким-небудь інакшим способом прямо забороняється.

У серпні 1999 р. в США був прийнятий законопроект, що дозволяє главі юридичного відомства будь-якого штату (attorney generals) переслідувати порушників встановлених обмежень на продаж алкоголю незалежно від території. Інтернет в законопроекті навіть не згадають, однак предметом регулювання є міждержавна торгівля алкоголем, тому позови стали з'являтися також і відносно мережевої торгівлі. Представимо тепер, що дистриб'ютор алкогольної продукції в Японії зазнає переслідування за незаконну торгівлю в США. Чи Правомірно з боку американської влади збудити справу проти оптового продавця алкоголю тільки на тій основі, що він розмістив в Інтернеті домашню сторіночку, яка для того і була створена, щоб бути доступною людям (потенційним покупцям) з всього світу?

Поки що ясних відповідей на всі ці питання немає, хоч певні підходи до їх рішення переглядаються. У реальності тематизируемие колізійним правом проблемні ситуації вельми різноманітні і не зводяться лише до розробки правил застосування іноземного законодавства. Колізії виникають між нормами як національних правових систем, так і суб'єктів федеративних держав; між актами різного рівня (закони, міністерські інструкції); між органами різних гілок влади; між нормами, прийнятими з одного і того ж питання в різний час, і т. д.

Хоч колізійне право (conflict of laws) є усього лише іншим найменуванням для міжнародного приватного права (МЧП), його норми відображають публічно-правові обмеження, що накладаються на державний суверенітет*(150). Основою подібних обмежень служить усвідомлення того, що коли суверенітет переступає власні національні межі, він тим самим посягає на прерогативи іншого суверенітету. Колізійні норми в зв'язку з цим повинні розглядатися як взаємне визнання прав і звичаїв різних суверенних держав, як направлені на захист основних атрибутів суверенної влади кожного. Джойл П. Тречтман відстоює точку зору, згідно з якою кращим рішенням колізійної ситуації (колізії правових норм) є переговорний процес і заключна угода на міжурядовому рівні. Інакшими словами, механізми міжнародного права є в цьому випадку оптимальним засобом для зміни нормативного змісту міжнародного приватного права*(151).

Нагадаємо, що традиційні принципи і правила, що стосуються юрисдикції, безпосередньо залежать від географічної локалізації юридично значущих подій (юридичних фактів). І вже внаслідок одного цього факту встановлення юрисдикції в Інтернеті наштовхується на нерозв'язні, принаймні при першому підході, проблеми. "Киберпространство корінним образом підриває відносини, існуючі між значущими з правової точки зору (онлайновими) феноменами і їх фізичним місцеположенням. Розвиток глобальної комп'ютерної мережі руйнує зв'язок між географічним положенням і: (1) владою локального уряду по встановленню контролю над он-лайн поведінкою; (2) впливом онлайнового поведінки на індивідів або речі; (3) законністю зусиль суверенної влади по регулюванню глобальних феноменів; а також (4) здатністю фізичного місцеположення визначати, які саме норми потрібно застосовувати. Мережа, таким чином, повністю ниспровергает систему нормотворчества, засновану на межах між фізичними просторами, принаймні відносно вимоги, що стосується управління киберпространством за допомогою територіально сконструйованих норм"*(152).

Інтернет кидає виклик всім трьом відомим формам юрисдикції*(153), оскільки встає трудноразрешимая проблема з локалізацією юридично значущої поведінки. Вирішує проблему або принаймні знімає її гостроту все те ж саморегулювання, оскільки його використання в більшості випадків не вимагає локалізації (т. е. встановлення географічного місцезнаходження). Наприклад, якщо приватна група приймає кодекс правильної поведінки, то така угода потрібно розглядати як акт, що встановлює право (приписуючий). При умові, що членство в такій групі є транснаціональним, убраний в форму розпорядження, такий акт також носить міжнародний характер. Що стосується судової юрисдикції, то процедура приватного дозволу суперечок також звичайно виходить за межі якої-небудь однієї держави. Показовим прикладом розв'язання проблем, пов'язаних з судовою юрисдикцією, є система Міжнародного комерційного арбітражу (ICA). Більш того приватний дозвіл суперечок не обмежується арбітражем. З'явилися нові моделі дозволу суперечок - такі як механізми повернення платежу по кредитних картках (credit card chargeback) або умовні платежі і "чорний список" сумнівних продавців, які пропонує, наприклад, американська мережа інтернету-магазинів EBay*(154). Широку популярність отримала і "Єдина політика розгляду суперечок по доменних іменах" (UDRP), що досить широко застосовується на практиці.

Однак якщо ми звернемося до юрисдикції правозастосування, то ситуація ускладняється. Як справедливо помічає Генрі Г. Перрітт, "саморегулювання діє в тій мірі, в якій йому дозволяє діяти держава"*(155). Інакшими словами, схеми саморегулирования повинні бути пов'язані з публічним правом: тільки тоді, коли такий зв'язок існує, існує можливість забезпечити реальний захист учасників приватних суперечок, яка у випадку необхідність має право розраховувати на державний апарат примушення.

Підведемо підсумки. Розв'язання колізійних питань юрисдикції в Інтернеті бачиться, по-перше, в послідовній уніфікації правових норм (універсальні міжнародні угоди, модельні і одноманітні закони в міждержавних об'єднаннях типу Європейського союзу і т. д.). У цей час процес цей розвивається досить активно як в рамках спеціалізованих установ ООН і ЄС, так і в неурядових організаціях міжнародного "мережевого співтовариства". По-друге, потрібно розробка нових видів колізійних прив'язок, вказуючих на право країни, належне застосуванню до даного відношення. Зокрема, існують прив'язки до "місця здійснення" правопорушення або до "закону суду", що вирішує суперечку. Звичайною умовою зовнішньоторгівельних контрактів є застосування законодавства країни продавця. У Інтернеті колізійні прив'язки можуть, наприклад, засновуватися на тому, де фізично знаходиться (або зареєстрований) сервер особи, що робить послугу, або зареєстрований (платить податки) оператор послуг доступу до Мережі. Не треба також нехтувати чинником більш загального характеру - розвиток "мережевих" комунікацій дає додатковий імпульс процесу гармонізації, зближення національних правових систем, хоч би в частині, покликаній регулювати відносини в самій Мережі.

Ю. А. Тіхоміров, російський фахівець в області колізійного права, вважає, що "можна вести мову про нову роль міжнародного права, яке нині виступає як свого роду загальний знаменник для порівняння і оцінки національних законодавств"*(156). Інакшими словами, якщо до цього часу рутинна робота компаративиста полягала в пошуку і підбірці національних норм, придатних для дозволу спірних питань, то включення загальновизнаних принципів і норм міжнародного права (а також ратифікованих договорів) в структуру внутрішнього права істотно полегшує рішення конкретних колізій.

Є складності і в питанні ідентифікації "мережевих суб'єктів", відносно якої необхідний диференційований підхід. Можливість анонімності мережевої діяльності розглядається багатьма як щось позитивне, прогресивне. Однак щоб уникнути здійснення протиправних дій необхідно чітко розмежовувати випадки, коли робота в Інтернеті під псевдонімом (або анонімно) допускається без обмежень, а коли повинна бути прямо заборонена. Скажемо, при використанні мережевих сервісів ICQ або інакших аналогічних програм мережевого пейджинга номера (ідентифікатори) абонентів не мають яких-небудь ознак, що дозволяють визначити, з якої країни і ким відправлено повідомлення. (Адже і в "звичайному", немережевому пейджинге відправник повідомлення міг назвати себе як бажано, а його адресат визначався лише по абонентському номеру і, зрозуміло, по телефону або адресі електронної пошти пейджинговой компанії.) Тут немає ніяких причин вимагати однозначній ідентифікації учасників інформаційного обміну. У інших же випадках, наприклад, що підпадають під дію законів про захист прав споживачів або при розслідуванні правопорушень, виявлення істинного автора (відправника, джерела) інформації є необхідним. Навряд чи буде розумно вводити обмеження на свободу привласнення або вибору мережевих адрес. Однак закріпити порядок, при якому достовірна інформація про оператор мережевих послуг або продавця електронного магазина повинна бути зазделегідь опублікована або надана на вмотивовану вимогу судових органів, доцільно.

Вельми близько до проблеми виявлення належної сторони в зобов'язанні примикає питання про ідентифікацію контрагента (мережевого продавця) при висновку мережевих операцій. Справа в тому, що при виході на потенційного контрагента в Інтернеті частіше за все використовуються мережеві початкові сторінки (homepage), сполучені між собою так званими гіпертекстовими посиланнями, що полегшують пошук потрібної інформації, товару або послуги. Однак власник "початкової сторінки", або, точніше, сайта (site), на якому вона розміщена, не обов'язково співпадає в одній особі з її адміністратором (тим, хто реально займається обробкою даних на сайте і забезпеченням його розміщення в Мережі). Часом за допомогою "початкової сторінки" проводиться тільки вихід на абсолютно інакший сервер, де запитана послуга може бути реально надана. Нарешті, частіше за все власники сайтов не є власниками або адміністраторами серверів, на яких розміщуються їх сайти і доменні імена яких є частиною мережевих адрес таких сайтов. У результаті бувають випадки, коли користувач Мережі, що звернувся за наданням якою-небудь послуги на певний сервер (сайт), достовірно не інформується про повноваження особи, який здійснює з ним обмін інформацією в режимі реального часу. До речі говорячи, такий обмін може проводитися і не людиною, а комп'ютерною програмою (роботом). Внаслідок цього укладену операцію в принципі можна оспорювати по основах ultra vires. Для запобігання таким ситуаціям доцільно було б створити механізм достовірної ідентифікації суб'єкта правовідношення (належної сторони зобов'язання), що пропонується, при якому відповідальність за достовірність покладалася б на обличчя, що пропонує мережеву послугу. Це зачіпає виключно важливу тему технологічних коштів такої ідентифікації, в Росії що зводиться звичайно лише до проблеми використання електронного цифрового підпису. За рубежем, однак, електронний цифровий підпис (digital signature) є лише одним з можливих способів ідентифікації (застосовуються і різні апаратні кошти, і біометричні методи, і багато що інше). Схожі проблеми виникають при визначенні повноважень співрозмовника, з яким проводиться обмін повідомленнями по електронній пошті. Як вже відмічалося вище, корпоративні правила доступу співробітників до електронної пошти можуть значно розрізнюватися, і принаймні в майбутньому була б бажана уніфікація (правова регламентація) їх найбільш істотних положень. Зокрема, висловлювалися пропозиції регламентувати порядок привласнення електронних адрес громадянам, з тим щоб з самого мережевої адреси (сукупності імені користувача і назви його провайдер) можна було практично однозначно ідентифікувати кожного користувача*(157).

Заслуговує згадки ще один важливий аспект специфіки правовідносин, виникаючих з приводу Інтернету, - питання доведення фактів, що мають юридичне значення. Вироблювані користувачами Мережі операції по введенню даних, їх перезаписи, копіюванню і обробці, в принципі подібні складанню письмових документів і їх розсилці. Однак на відміну від письмових документів на паперовому носії, інформація, циркулююча в Мережі, не може бути так само легко пред'явлена для лічення і вивчення. Принаймні, потрібно спеціальне обладнання (комп'ютер), щоб вказану інформацію отримати з Мережі для безпосереднього сприйняття і осмислення. Питання про визнання доказової сили (як письмові докази) документів на магнітних і аналогічних носіях неоднозначно вирішується в різних правових системах. Розвиток Інтернету поки тільки ускладнює рішення про допущення циркулюючої в Мережі інформації як докази, хоч і робить це питання надзвичайно актуальним.

Так, питання про застосування правової норми до факту розміщення в Інтернеті певної інформації тісно пов'язане з проблемою фіксації юридичних подій (фактів) з метою придання доказової сили відповідної інформації (наприклад, компромату на політичних і інакших відомих діячів, випадкам плагіату, крадіжки об'єктів авторського права; хакерским і спамерским атакам; умовам так званих публічних оферт, що з'являється на сайтах електронних магазинів). Як довести, що у вказаному проміжку часу (звичайно між моментом появи на сайте і моментом зникнення) за певною адресою була розміщена певна інформація? На що повинен посилатися користувач Інтернету, потерпілий збитки внаслідок неналежного виконання зобов'язань фірмою - виробником мережевих послуг, якщо договір з нею був укладений у вигляді обміну інформацією через сайт цієї фірми? Як доводяться умови укладеної операції (хоч би наміру сторін), якщо фірма може в будь-який момент змінити умови формулярного контракту? (Адже текст формулярного контракту - як і будь-якого інакшого документа! - на момент подачі позову може відрізнятися від тексту, що пропонувався на момент укладення договору, а застаріла інформація, як правило, з Мережі усувається.)

Рішення можна знайти як традиційними способами, відповідними "немережевим" методам регулювання, так і нетрадиційними, що не використовуються поки в чинному законодавстві. Що стосується традиційних способів, то найбільш очевидними з них є проведення слідчих експериментів в рамках карного розслідування, із залученням свідчий свідчень або висновків експертів і т. п. З іншого боку, можна, скажемо, прийняти вимогу фіксувати вироблювані в Мережі дії в якій-небудь матеріальній формі, щоб потім пред'явити зафіксованим таким чином послідовність дій для вивчення (неважливо, у вигляді роздруку на папері або файла на магнітному диску). Однак це з неминучістю наштовхується на складність, що укладається в порівняно більш легкої можливості здійснити підробку електронного документа, внести зміни в нього "заднім числом", що не складе труднощів для кваліфікованого програміста. Якраз в цих цілях було б доречне застосування електронних цифрових підписів. "Доказове значення електронного підпису складається у встановленні тотожності автора документа з особою, яка є суб'єктом відповідних правових відносин. При цьому доказове значення електронного підпису є також передумовою віднесення електронного документа до письмового, т. е. що відповідає вимогам письмової форми"*(158). Що стосується зіставлення електронного документа з документом на паперовому носії, то для Росії воно залишається досі актуальним, оскільки, як показує російська судова практика, електронні документи не мають такої доказової сили, яка додається письмовим документам (які признаються фактично "безперечними", а їх зміст передбачається достовірним)*(159). Що ж до прийнятого ще в 2001 р. Федерального закону про електронний цифровий підпис, то його практичне застосування затягується по причинах, які більш детально будуть викладені нижче.

До числа нетрадиційних методів можна віднести, зокрема, введення так званої мітки часу в файли, скачиваемие з интернет-сайтов; різні форми посвідчення подій і фактів "мережевими" нотаріусами (відповідні послуги пропонуються вже і в російському Інтернеті); нарешті, перенесення розгляду спірних питань в спеціалізовані несудові установи (третейські суди, примирливі комісії), що самостійно забезпечують докази у справі. До технологічних заходів, зокрема, можна віднести і програмні засоби, що вбудовуються в продукти користувача, - так, корпорація Microsoft з 2003 р. використовує технологію "цифрового управління правами" (digital rights management), що дозволяє будь-якому користувачу зазделегідь визначати статус і порядок доступу до документа, що створюється ним (точніше говорячи, комп'ютерному файлу).

Крім чисто текстової інформації в Мережі циркулює інформація в графічній, аудіо- і візуальній формі. Така інформація (наприклад, у вигляді "непристойних" зображень) також може стати предметом вивчення при розв'язанні спірних юридичних питань, вже як не тільки письмові, але і речовинні докази. Навіть свідчий свідчення з приводу дій, що здійснюються користувачами Інтернету, можуть засновуватися не на тому, що свідок особисто бачив або чув, а на тому, що він отримував або розсилав у вигляді повідомлень електронної пошти, отримував доступ до такої інформації на різних сайтах і т. д. Очевидно, подібні питання будуть мати тісний зв'язок з кримінально-правовим переслідуванням порушень в сфері комп'ютерної діяльності і здатні радикально доповнити і розширити підходи до прийняття і вивчення доказів як в карному, так і в цивільному процесі.

Процедури отримання і забезпечення збереження доказів стали одним головних питань, порушених в "Конвенції по киберпреступности", схваленої Європейською порадою 19 вересня 1999 р. і що набрала чинності (після її ратифікації необхідним числом держав, включаючи держави - члени ЄС) в 2001 р.*(160) Приведемо як приклад декілька, на нашій думку, дійових норм, введених Конвенцією. Стаття 16 Конвенції передбачає, зокрема, обов'язок зберігати комп'ютерні дані, включаючи потоки даних (traffic data), особливо якщо існують основи передбачати, що такі дані можуть бути втрачені або змінені. Далі, в ст. 17, слідує уточнення відносно об'єму "трафіка", який повинен вистачати для ідентифікації провайдер послуг і шляху передачі даних. У ст. 18 міститься вимога до держав, що підписали Конвенцію, створити відповідні правові механізми для витребування не тільки інформації, що знаходиться у власності особи або під його контролем, але також інформації про користувачів ( "підписчиках", subscribers), т. е. про третіх осіб, яким надається тільки доступ для використання мережевого простору. При цьому інформація про користувача відноситься зовсім не до змісту наданих такому користувачу даних, а включає будь-яку інформацію, за допомогою якої можливо визначити поштову (фізичний) адресу, телефон, код доступу і інші відомості, що стала доступними провайдер при укладенні договору на надання послуг.