На головну   всі книги   до розділу   зміст
1 2 3 5 7 8 10 11 12 14 15 16 17 18 19 20 21 22

Проприетарная концепція інтелектуальної власності

Питання про те, чи є інформація об'єктом тільки виняткових прав або вона допускає також регулювання в рамках інституту власності (т. е. є, хоч би і частково, об'єктом речових прав), залишається дискусійним. Відповідь на дане питання зачіпає більш широку проблему співвідношення права власності і права інтелектуальної власності.

Походження терміну "інтелектуальна власність" безпосередньо пов'язано з французьким законодавством XVIII в. Його основою послужили природно-правові погляди, що активно пропагуються французькими просвітниками. "Відповідно до даної теорії, право творця будь-якого творчого результату, будь той літературний твір або винахід, є його невід'ємним, природним правом, виникає з самої природи творчої діяльності "і існує незалежно від визнання" цього права державною владою. Виникаюче у творця право на досягнутий результат схоже праву власності, яке з'являється у особи, трудом якого створена матеріальна річ"*(73). Таким чином, інтелектуальна власність виникає як аналог речового права з єдиною відмінністю, яка торкається області її застосування. Однак, вже на другу половину XIX в. сформувалася жорстка опозиція первинному і сприйнятому законодавством підходу, який тепер розглядався як вимушений ідеологічний крок з надто негативними наслідками для правової теорії і практики.

Сучасне зарубіжне право, як правило, усувається від прямої відповіді на дане питання. Black's Law Dictionary визначає "інтелектуальну власність" як "категорію нематеріальних прав, яка захищає продукти людського інтелекту, що мають комерційну цінність. Дана категорія включає в себе, передусім, товарні знаки, авторське право і патентні права, а також права, пов'язані з комерційною таємною, рекламною діяльністю, відшкодуванням моральної шкоди і захистом від несумлінної конкуренції". Те, що "інтелектуальна власність" являє собою надто широке поняття, очевидно і без звернення до юридичних словників. Цікава інша, а саме, відсутність вказівки на те, чи йде мова про право власності або про якесь інакше право, яке іменується власністю тільки умовно. Саме просте пояснення цьому факту - відсутність проблеми, т. е. західному юристу тісний взаємозв'язок понять "інтелектуальна власність" і "власність" представляється чимсь само собою що розуміється, повинним, а тому даній проблемі рідко приділяється велика увага. "Зайва сциентификация права", як відмічає Г. Дж. Берман, - недолік, характерний саме для росіян радянського (і - додамо від себе - також пострадянського) періоду*(74).

Як зв'язуюча ланка між традиційним правом власності і правом інтелектуальної власності звичайно вдаються до соціальної філософії Дж. Локка. У трактаті "Про державне правління" викладається трудова теорія власності. Її дві основних тези складаються в тому, що, по-перше, затрачений труд є необхідною і достатньою основою виникнення права власності, а по-друге, що право власності (відносно того, що знаходилося до цього в загальному володінні), придбане одним, не повинне ущемляти або шкодити іншим членам співтовариства. Використання вказаних тез для обгрунтування права інтелектуальної власності має давню історію*(75). У своїй книзі "Право винахідника" (фундаментальному труді по патентному праву) А. А. Піленко руйнує аргумент "від труда" вказівкою на те, що в ньому міститься логічна помилка. На його думку, вказаний аргумент переслідує лише одну мету - закріпити в патентному праві облигаторний принцип, і є неспроможним, оскільки труд (як соціальна причина, "генетика першого порядку") не здатний "породити" власність (як результат класифікації, "статистику другого порядку")*(76).

Другий аргумент проприетарной концепції торкається абсолютного права (абсолютного панування і абсолютного захисту), яке надається як власнику, так і автору (винахіднику). З точки зору А. А. Піленко, відмінність інститутів традиційної і інтелектуальної власності витікає з відмінності обов'язків (і услід за ними - правомочності), а знаду провести аналогію пов'язаний в цьому випадку зі змішенням неюридичного поняття приналежності, присвоенности з юридичним поняттям власності. Але і цей контраргумент, судячи по всьому, показався автору недостатнім: "... нерозвинене юридичне мислення дуже часто керується так званим законом конструкційної економії"*(77). Ті ж слова ми чуємо і сьогодні, вік опісля. Але чи так? Хіба бритва Оккама або принцип економії мислення Маху і Авенаріуса були створені для тих, у кого бракує розсудливих здібностей? Система повинна змінюватися тільки тоді, коли вона до цього готова, коли зміни назріли, т. е. не просто коли необхідність змін стає "інтуїтивно ясною", а коли вони стає неминучими. І коли нововведення випереджають внутрішні можливості трансформації правової системи, порушується те, що можна було б назвати "природним консерватизмом права".

Треба визнати, що більшість російських фахівців, причому фахівців високого рангу, відносяться до самого формулювання проблеми як до деякого непорозуміння. На круглому столі "Інтелектуальна власність: правове регулювання, проблеми і перспективи", який відбувся 15 листопада 2000 р., "загальним місцем" у виступах В. А. Дозорцева, Г. Е. Авілова, В. О. Калятіна і А. Л. Маковського було нарікання на те, що "інтелектуальна власність" є надто невдалим терміном. Виходить, що самостійну область, де мова йде про інтелектуальну діяльність, про виняткові права, помилково сприймають як відгалуження традиційного права власності. В. О. Калятін бачить причину помилки в функціональній схожості: "... виняткові права по своїй суті виконують ту ж функцію, що і право власності. І саме функціональна близькість цих двох прав приводить до того, що волею-неволею їх намагаються звести в одну групу"*(78). Єдиним, хто озвучив інакшу точку зору, був В. П. Павлов, який указав на існування "генетичного зв'язку права власності і права інтелектуальної власності"*(79). Помітимо, що аналогічної позиції (вже за рамками згаданого круглого стола) дотримуються В. А. Копилов і І. Л. Бачило.

Зупинимося на аргументах В. А. Дозорцева, відкритого противника проприетарной концепції і одного з провідних фахівців в області інтелектуальної власності (або "інтелектуальних прав", як її називав сам автор). Хоч право власності і є, згідно з думкою В. А. Дозорцева, "ідеальною юридичною основою для операції з річчю на ринку", для введення в економічний оборот результатів інтелектуальної діяльності воно не годиться*(80). Аргумент - нематеріальний характер об'єкта. Дійсно, монопольне використання, як пише автор, "не відповідає натуральним властивостям об'єкта", однак хіба характер об'єкта або спосіб захисту (охорони) визначають наявність відносин власності? Щось (будь те матеріальний або нематеріальний об'єкт, а також незалежно від того, чи йде мова про матеріальний або віртуальний, цифровий простір) знаходиться у власності, коли є в наявності панування (контроль) правообладателя, мінімально (з конкретно-історичної точки зору) обмежене з боку держави, і захист від посягання всіх третіх осіб. Але повернемося до аргументації В. А. Дозорцева. Визначення, яке він дає "винятковому праву", - "абсолютне право на нематеріальний об'єкт", - відрізняється, за його власним визнанням, від права власності лише "більш широким об'ємом правомочності і коштів захисту"*(81). Виходить, що якщо ми відмовимося від прокрустова ложа тріади правомочності власника, то ніщо не заважає розглядати виняткові права як різновид права власності не в формально-юридичному, а в "абсолютному" значенні.

У своїй більш пізній роботі - "Поява "виняткових прав" як особливої категорії" - В. А. Дозорцев висуває серйозну теоретичну тезу. І власність, і виняткові права є частиною більш широкої категорії абсолютних прав*(82). Якщо праобразом, ідеальною моделлю, яка привела до виникнення конструкції "абсолютних прав", вважати право власності (в цьому випадку вже як філософсько-правове поняття, що посилає до фундаментальної дихотомії Я-Не-Я), то проблема знімається. Правда, на наступних сторінках вона виходить на "новий виток", оскільки виявляється, що не всі виняткові права є абсолютними. Автор приводить в приклад єдиний товарний знак для підприємців, що створили відповідне добровільне об'єднання (так звані колективні знаки)*(83). Вище вже йшла мова про обмеження права власності, яке при цьому продовжує існувати (т. е. признається таким чинним законодавством і судовою системою). Приведемо В. А. Дозорцева, що повністю "роздумав" про виняткове, але не абсолютному праві: "Його можна кваліфікувати як квазиабсолютное, оскільки воно закріплює монополію, хоч і обмежену, але достатню для пуску об'єкта в економічний оборот і що дозволяє користуватися правами, а також здійснювати їх захист коштами, значною мірою аналогічними що використовується для абсолютних прав. Таким чином, виняткове право має особливий зміст, що відрізняє його від абсолютних прав. Виключність складається не в тому, що право належить виключно одній особі, а в тому, що воно закріпляється виключно за особою (особами), визначеною законом, і по основах, ним встановленим"*(84). Якщо опустити витончене і хитромудре заключне формулювання, то все, що В. А. Дозорцев говорить про виняткові права, можна сказати і про право власності. У своєму сучасному вигляді воно також є "квазиабсолютним" (з всіма перерахованими автором наслідками) і також може належати не окремій особі, а особам.

Відкритим противником проприетарной концепції є також професор юридичного факультету МГУ И. А. Зенін, аргументація якого заснована на виділенні передумов формування даної концепції і її невідповідності класичній тріаді прав власника. Серед передумов, що сприяли формуванню концепції проприетарних прав на результати інтелектуальної діяльності, І. А. Зенін вказує технологічну, економічну, психологічну, юридичну і юридико-технічну. "Технологічну передумову" автор вважає відповідальною за народження терміну "духовне виробництво" (аналогічно з "матеріальним виробництвом"). Залучення виняткових прав на ідеальні продукти розумового труда в сферу товарно-грошових відносин ( "економічна передумова") "формували уявлення про "купівлю-продаж" результатів інтелектуальної діяльності"*(85). Далі слідує: "психологічна передумова" полягає в тому, що "психологічне сприйняття права власності як священного і недоторканного інтуїтивно сприяло виробітку прагнення творчої інтелігенції мати на свої твори модель права аналогічного характеру"*(86). Нарешті, "юридична" і "юридико-технічна" передумови посилають до двох характеристик вже юридичного мислення: перша проводить аналогію права на результати творчої діяльності з правом власності на основі їх абсолютності, друга - виходячи із "зручності позначення двома-трьома словами великого числа результатів інтелектуальної діяльності"*(87). Приведені аргументи не є новими*(88), однак навряд чи традиційність аргументації потрібно підміняти твердженням про її обгрунтованість. Історичні передумови формування проприетарной концепції не базуються на забобонах, яким протистоїть негативна практика (безуспішні спроби пристосувати речові права до обслуговування правовідносин в сфері результатів інтелектуальної діяльності), а свідчать про природність і логічність підходу до результатів інтелектуальної діяльності, введених в ринковий оборот, з точки зору права власності.

Однак головним аргументом І. А. Зеніна є невідповідність проприетарной концепції тріаді правомочності власника - володінню, користуванню і розпорядженню. Приводити заперечення проти даної позиції не має значення, оскільки, як ми вже мали можливість показати, поняття власності, редуцированное до вказаної правомочності, дійсно ні в найменшій мірі не відповідає задачам, які ставить перед юристами необхідність регулювання обороту результатів творчого і інтелектуального труда. У цьому значенні посилання автора на французького фахівця Р. Дюма є підтвердженням невживаності до виняткових прав саме такого, закріпленого в Цивільному кодексі, розуміння власності*(89).

Насправді, самого по собі визнання прямого взаємозв'язку між класичним правом власності і правом інтелектуальної власності ще недостатньо. Необхідна конкретизація даної позиції. Можна провести аналогію по суті, коли під власністю (будь те класична або інтелектуальна власність) розуміється не суворо певний набір правомочності, а набір правомочності, що обирається в залежності від властивостей об'єкта і що забезпечує, як було сказано, панування (контроль, доступ) і абсолютний захист, обмежене (до певних меж) державною владою і зовнішніми чинниками (економічного і технологічного порядку). Інший, очевидно неприйнятний підхід, який викликав і викликає численні і справедливих нарікання, складається в "прямій аналогії", коли все напрацьоване в теорії і практиці речового права переноситься на право інтелектуальної власності. Г. Ф. Шершеневич описує ситуацію таким чином: "Розповсюджувати поняття про речові права на права, що не мають своїм об'єктом речі, представляється теоретично незручним. Порядок виникнення, переходу, припинення речових прав розрахований саме на матеріальний їх зміст, і тому поширення цих правил на абсолютно інакшу область може створити небажане змішення понять в теорії і практиці"*(90). Нарешті, можливий і третій, "помірний" підхід, який виходить з норм чинного законодавства. Оскільки законодавство в питанні співвідношення речового права і виняткових прав не дотримується ясної позиції, представники даного підходу ставлять перед собою задачу мета-тлумачення, т. е. підведення теоретичної бази під "сирий" нормативний матеріал. Третій підхід, таким чином, заслуговує найменування нормативістський, а його представником, з відомими обмовками, можна вважати І. Л. Бачило*(91). Власне, необхідність вдумливого аналізу законодавства не викликає сумніву, в зв'язку з чим нормативістський підхід має право на існування. Його, можливо, єдиним (але і вельми важливим) недоліком є до межі скорочена дистанція між коментатором і текстом, що коментується (тим або інакшим законодавчим актом). Зайвий "самоконтроль", властивий для даного підходу, виключає наукове моделювання з урахуванням різних чинників і використанням різних методів, т. е. все те, що характеризує "інтегровану", наукову юриспруденцію.

На закінчення порушеної теми ще раз торкнемося проблеми "тріади правомочності власника". Абсолютно очевидно, що для інформаційних об'єктів в будь-якому випадку поняття "володіння" не може бути прирівняне до володіння річчю або майну в значенні їх фізичного володіння: обмін матеріальними об'єктами приводить до того, що у кожного учасника обміну залишиться після нього по одному об'єкту, після обміну інформацією - новинами, ідеями і т. п.- об'єм "володіння" нею принаймні подвоюється за рахунок додавання до вже відомого "знання" нових відомостей, отриманих від другого учасника "інформаційного обміну". Тим більше розмитим виявляється поняття "користування", яке стає застосовним до будь-якої особи, якій забезпечений доступ до інформаційного об'єкта, а не тільки до володаря прав на такий об'єкт. Нарешті, начебто більш критичний для інформації компонент тріади - "розпорядження" - також повинен розкриватися інакшим (в порівнянні з "традиційним" розумінням) образом, як визначення порядку доступу до інформаційного об'єкта. Відмічені відмінності, власне, і привели до появи і розвитку абсолютно інакшого вигляду прав, що звичайно іменуються інтелектуальною власністю.

У зв'язку з цим доречно ще раз повернутися до общефилософским питань правової теорії. Трудноразрешимие проблеми, з якими стикається сьогодні право, нерідко пов'язані з перетвореннями в сфері технологій, адаптація до яких зі сторони загалом консервативної системи правових понять і інститутів виявляється для права нелегким випробуванням. Одним з перспективних напрямів, яке ставить перед собою задачу прояснення "атомарної" структури як різних галузей права, так і праве загалом, з подальшою, в розумних межах, зміною даної структури є так звана онтологія права (legal ontology)*(92). Як відмічає одного з визнаних фахівців в області "онтології киберпространства", викладач права в Державному Нью-Йоркском університеті в Буффало Девід Копселл, правові системи - одні з самих розроблених онтологій соціального світу*(93). Велика частина законів по суті являє собою категоризації об'єктів, а більшість дискусій по правових питанням виявляється суперечкою про категорії. Саме тому, що правові системи включають добре обгрунтовані і формалізовані онтології, вони можуть служити вельми цінним матеріалом для дослідження з боку філософії, соціології, інших наук про суспільство, т. е. тих, що досліджують соціальну реальність і пов'язані з нею об'єкти. Так, об'єкти інтелектуальної власності, по переконанню Д. Копселла, цілком є продуктами позитивного права. Чи Зобов'язаний своїм існуванням певний соціальний об'єкт праву або інакшим соціальним інститутам (наприклад, звичаю), є досить основ перевірити "на міцність" ту онтологію, частиною якої є даний об'єкт. Як очевидний приклад можна привести випадок, коли один і той же об'єкт належить до взаємовиключаючих категорій. Це означає, що або об'єкт був невірно класифікований, або в самій онтології є серйозні упущення, які необхідно виправити. Як заявляє Д. Копселл: "Ми вважаємо, що філософи, фахівці в області соціальних наук, географи, програмісти, юристи, а також вчені і фахівці з інших областей в силах здійснити цінну і корисну роботу по проясненню онтологій соціального світу. Якщо більшість проблем, пов'язаних з реальним миром, відбуваються по причинах невизначеності в онтологіях, то більшість соціальних хвороб можуть бути також вилікувані частково за допомогою докладного дослідження категорій соціального світу. Така мета прикладної онтології"*(94).

Як приклад приведемо "нову онтологію" права інтелектуальної власності, яку запропонував американський фахівець в області телекомунікацій Кларк Хар*(95). Для початку дамо короткий опис онтології, имплицитно що використовується чинним законодавством. Її основними компонентами є: (1) ідеї (які самі по собі не забезпечені ніяким захистом); (2) художні вирази або додатки ідей, включаючи тексти, фотографії, комп'ютерні програми і проч. (захищаються авторським правом); (3) утилітарний додаток ідей (захищається патентним правом). У зв'язку з описаною онтологією виникають дві категорії проблем: по-перше, регульовані компоненти перетинаються, накладаються один на одну, по-друге, існують компоненти (потенційні об'єкти права інтелектуальної власності), які дана онтологія не включає в себе в принципі. Ми зосередимо свою увагу на першій категорії проблем, яка, на думку К. Хара, в свою чергу може бути поділена на два вигляду, один з них пов'язаний зі змішенням між патентами і авторськими правами, а другої - зі змішенням між ідеями і їх вираженням.

Мимовільне змішення між патентними і авторськими правами безпосередньо пов'язане з приходом інформаційної ери, яка разом з новими технологіями принесла з собою також і нові способи вираження або маніфестації. Показово, що вже в 1908 р. виробнику валиків для механічного піаніно було відмовлено в захисті його авторських прав на тій основі, що їх не може прочитати людська істота*(96). І хоч надалі законодавство пішло по шляху включення в об'єкти авторського права програмного забезпечення (яку також жодну людську істоту без допомоги комп'ютера "прочитати" не може), проблема залишається невирішеною. Справа в тому, що "художнє вираження" (artistic expression) або "твір", якщо мова йде про російське авторське право, стає синонимичним будь-якій записаній інформації, цілі використання якої не співпадають з інструкціями по збору машини або управлінням яким-небудь матеріальним процесом*(97). Чи Є комп'ютерна програма авторським твором або вимагає захисту з боку патентного права? Насправді це далеко не тривіальне питання. Програма може розглядатися і як авторський твір (як інформація в записі, що не являє собою інструкцію про те, як сконструювати машину), і як предмет регулювання патентного права, оскільки програма являє собою невід'ємну частину комп'ютера як машини. Якщо подивитися на історію правового регулювання програм для ЕОМ, то стане очевидним, що на вибір авторського права як єдиний механізм, що встановлює правовий режим для об'єктів такого роду, вплинули відразу трохи чинників, в тому числі і той факт, що в кінці 70-х рр. ХХ в. основною формою охорони вже стало авторське право. У той же час спори відносно введення особливої форми правової охорони для програмного забезпечення не припиняються. Це пов'язано з особливими характеристиками комп'ютерної програми, які не може ігнорувати право. І. А. Носова відмічає наступні специфічні риси програм для ЕОМ: "Основною функцією комп'ютерної програми є управління ЕОМ, в той час як літературний твір служить для безпосереднього сприйняття людиною. Текст програми без можливості його використання спільно з ЕОМ не є товаром, він може представляти інтерес тільки з наукової точки зору для вузького кола осіб"*(98).

Друга з позначених проблем, проблема змішення ідей і їх вираження, також примушує задуматися про належну онтологічну структуру. Справа в тому, що в основі розрізнення самих ідей і їх вираження лежить переконаність в існуванні роду похідних ідей, якому передують ідеї первинні або просто ідеї. Наприклад, "зовнішні дані" або інтерфейс комп'ютерної програми вважаються просто ідеєю, а ось код, вживаний для створення цих зовнішніх характеристик, вважається похідним, т. е. є маніфестацією або вираженням ідеї. Але чому б не розглядати зовнішній вигляд програми, її дизайн як похідний від більш загальної схеми побудови комп'ютера? Проблема складається в тому, що ми маємо справу не з разів і назавжди встановленим діленням на оригінал, що не захищається правом і його подальше втілення, для якого розроблені механізми захисту, а з невизначеною або вільною ієрархією. К. Хар приводить в приклад сюжет про царя Едіпе, який сьогодні розглядається як ідея, не належна правовому захисту. Для всіх очевидно, однак, що і у цієї ідеї був первинний автор, для якого його ідея (унікальна) була вираженням більш загальної ідеї, наприклад співвідношення прагнення влади і почуття сорому. Таким чином, мова йде не тільки про зміну способів вираження, але і про те, що суспільство, в залежності від стадії свого розвитку, закріплює за тією або інакшою ідеєю статус первинної або повторної і таке закріплення є тимчасовим. Інакшими словами, прийнята онтологія знаходиться в неусвідомленій залежності від змін, що відбуваються в людському суспільстві. Статус "вираження" відносно ідеї як первинній данности є не абсолютною, а відносною величиною, функцією соціальних конвенцій.

Ключовим поняттям в зв'язку з цим може стати, на думку К. Хара, поняття "власності". У "новій онтології", що пропонується ним власність повинна розглядатися як функція трьох складових - контролю, часу і наміру*(99). Така структура власності застосовна як до нематеріальних (інтелектуальним) об'єктів, так і до матеріальних речей, але головне, що "за дужки" виноситься питання про співвідношення ідеї і її вирази. Будь-який об'єкт в универсуме фізичних речей і ідей має своє місце, свою точку на координатах контролю, часу і наміру, відрізняючись від інших лише кількісно, - він може бути абсолютною власністю, якщо контроль максимальний, і йому може бути відмовлено у визнанні права власності, якщо контроль повністю відсутній. Таким чином, чи захищається і в якій мірі правом власності той або інакший об'єкт, залежить від того, в якій точці системи координат він існує. Дана онтологія проста, а оскільки вона виключає ідею і її маніфестацію, вона набагато менше, ніж традиційна онтологія, схильна до впливу змін, викликаних новими технологіями.

Відносно патентного права "нова онтологія" також пропонує свій підхід. Патентне право оперує істинними (науково обгрунтованими) ідеями, тоді як авторське право - ідеями, для яких байдуже, істинні вони чи ні. З цього слідує, що в кількісному відношенні "мир патентних ідей" виявляється більш "населеним". Обгрунтувати даний висновок допомагає найпростіша формула: густина = ідеї/людей. Якщо для патентів показник густини виявляється більш високим в порівнянні з авторським правом, то це означає, що контроль над ідеями тут менше, ніж в "світі авторських ідей". Значить, помилка законодавця і правоприменителей корінити в тому, що вони продовжують давати патентоохранним об'єктам той же рівень захисту, який вони давали, коли густина була несумірно менше. Замість цього суди повинні обрати інакшу тактику. У момент подачі заявки на патент необхідно розглянути супутні обставини і задати питання наступного плану: враховуючи стан технології і кількість зайнятих в даній області фахівців, скільки людей могли б прийти до тієї ж ідеї через 6 або більше за місяці? Якщо виявиться, що таких більше за 2 або 3, то, можливо, ідея є дуже широкою або термін, на який видається патент, дуже великим*(100). Інша проблема, яка виникає в зв'язку з патентним правом, полягає в тому, що видача патентів в більшості випадків зв'язана з тривалою і ретельною, а значить, процедурою перевірки, що економічно дорого коштує. З іншого боку, в авторському праві такого роду процедура відсутня зовсім - порушення виявляються по мірі їх виявлення, ініціатива якого, як правило, виходить від володарів відповідних авторських прав. Д. Хар вважає, що причина так очевидної невідповідності в способах захисту криється в фактичних обставинах, що існували в той період, коли такий захист тільки формувався: письмові твори спочатку існували в більшій кількості і були більш доступні, ніж інформація про патенти. Тому, з практичної точки зору, було доцільно допустити порушення прав автора. Але технологічні досягнення змінили ситуацію, і інформацію про патенти сьогодні можна отримати, в тому числі, використовуючи пошукові системи Інтернету. Якщо продовжити міркування в цьому напрямі, то доведеться визнати, що діюча система охорони патентів є малоефективною, оскільки не відповідає сучасним умовам, а означає, вона потребує реформування.