На головну   всі книги   до розділу   зміст
1 2 3 5 7 8 10 11 12 14 15 16 17 18 19 20 21 22

Право власності - історія і сучасність

Право власності було відомо вже древнім, але про те, в який історичний період воно виникло, що послужило причиною його виникнення і що первинніше - власність або договір, речові або зобов'язальні права, - фахівці продовжують сперечатися, і ці спори, мабуть, не завершаться ніколи. З точки зору поставленої в справжній роботі проблеми, доцільніше розглянути основні віхи еволюції, яку зазнало поняття власності протягом історії. Інакшими словами, ми зупинимося лише на декількох ключових визначеннях і характеристиках власності, які вважалися незаперечними в ту або інакшу історичну епоху, а потім постараємося хоч би у загальних рисах розкрити відносно поняття власності проблему спадкоємності або рецепції.

Як відповість сучасний юрист на питання про той, що ж таке власність? На відміну від представників інакших наук, у яких на всяке серйозне питання існує менша або більша кількість можливих відповідей в залежності від наукової совісті, у юриста як рятівний притулок завжди залишаються норми, закріплені законодавством. Інакшими словами, юрист з чистою совістю може послатися на закон, і якщо мова йде про право власності, то така стратегія здається цілком обгрунтованої. У цьому питанні, на відміну від багатьох інших, закон не має пропусків, він не мовчить, а, навпаки, висловлюється цілком визначено. Звісно, в залежності від приналежності до тієї або інакшої правової системи, відповіді будуть відрізнятися, причому істотно. Ми обмежимося двома системами - континентальної і англосаксонской, т. е. тими, на базі яких було створене міжнародне право і в рамках яких спостерігається сьогодні поступовий процес зближення і уніфікації норм комерційного права.

У загальному праві під власністю розуміється сукупність певної правомочності суб'єкта на річ. Список такої правомочності не є закритим, а їх ієрархія служить більш предметом для доктринальних суперечок, чим необхідним інструментом для прийняття судових рішень*(29). Інакшими словами, практично кожна правомочність робить з його володаря власника, і оскільки правомочність може бути розподілена між декількома особами, право власності може належати кожному з них одночасно. "У класичній західній юриспруденції право власності розглядалося як найбільш повне панування особи над річчю"*(30). Приведемо лише два приклади. Стаття 544 Цивільного кодексу Франції визначає власність як "право користуватися і розпоряджатися речами найбільш абсолютним образом з тим, щоб користування не було таким, яке заборонене законами або регламентами". Інший яскравий приклад - параграф 903 Німецького цивільного укладення: "Власник речі може, якщо тому не перешкоджає закон або права третіх осіб, розпоряджатися річчю по своєму розсуду і усувати будь-яке втручання". Схожі норми можна знайти в Цивільних кодексах Іспанії (ст. 348), Португалії (ст. 1305) і Швейцарії (ст. 641), що не дивно, якщо врахувати, що вплив Кодексу Наполеона і Цивільного укладення на цивільне законодавство цих країн був самим безпосереднім. Але в чому ж, власне, повинно виражатися "панування над річчю"? Самий ясна відповідь на це питання дає п.1 ст. 209 ГК РФ. Мова йде про добре відому тріаду володіння, користування і розпорядження. Західна правова традиція загалом і російське право зокрема, як вважатиметься, запозичали поняття власності з римського права.

Дійсно, ідею "повного панування над річчю", "plena in re potestas", у римських юристів знайти можна*(31). З "тріадою" справа йде складніше, оскільки її ми успадкували не безпосередньо від римлян, а через пандектне право*(32). І декілька непереконливо виглядає висновок І. Пухан і М. Полинак-Акимовской про те, що "пандектисти створили дефініцію власності, що повністю відповідає вимогам римського права: dominium proprietas est jus utendi, fruendi, abutendi re sua, quaetenus juris ratio patitur (власність є правом вживати річ, користуватися її плодами і розпоряджатися власною річчю, оскільки це допускає правовий порядок)"*(33). Приведемо зауваження професора В. А. Краснокутського з приводу розкладання змісту власності на елементи: "Визнаний классиками і закріплена законом ознака повноти панування власника над річчю викликав, однак, ще у класиків спроби розікласти зміст власності на його складові частини. Так, Павло вважав, що право користування і видобування плодів (usufructus) становить істотну частину власності, pars domimi (D.7.1.4.). Його сучасник і антагоніст Ульпіан відкидав всякі спроби приватних переліків складу власності і наполягав на єдності панування власника і загальності змісту його права"*(34). Виходить, а саме до такого висновку приходять фахівці в області римського права, що жоден з древніх римських текстів не містить визначення власності, хоч саме поняття, безсумнівно, було відоме і широко використовувалося древніми римлянами*(35).

Треба відмітити, що дуже небагато західні юристи беззастережно приймають сьогодні тріаду правомочності власника. Як би продовжуючи спори римських юристів, одні з них схиляються до пріоритету права користування або права користування і розпорядження (т. е. виносять за дужки право володіння), інші додають до тріади інакшу правомочність (наприклад, правомочність управління або право на виндикацию), нарешті, треті вважають за краще говорити про відсутність єдиного визначення права власності.

Повернемося до римського права. Римські юристи не просто не змогли прийти до єдиної думки і не змогли дати визначення праву власності, яке б розділяли всі без виключення. Все більше визнання серед фахівців в області класичної юриспруденції отримує точка зору, згідно з якою "пристрасть до дефініцій", так характерна для середньовічного канонічного права і успадкована згодом європейським раціоналізмом, римським юристам була глибоко чужою. Думка Дж. Бермана з даного питання однозначне: "Студентів вчать, що в цьому мириаде вузьких норм і невизначених загальних термінів имплицитно містилася складна система відвернених понять. Саме цей самий концептуализм римського права ставиться в приклад в порівнянні з партикуляризмом і прагматизмом англійського і американського права. Це означає дивитися на римське право Юстініана очима європейських юристів більш пізнього часу"*(36). З вітчизняних авторів тієї ж позиції дотримується В. М. Смірін*(37).

Виходить, що не римське право, а його обробка, початок якої поклали в Середні віки глоссатори і яка досягла свого апогею у німецьких пандектистов, послужила основою для формування понятійного апарату сучасної західної теорії права. Духу римського права, в тому числі і в питанні про власність, виявляється ближче за англосаксонская правова система. "Як це ні парадоксальне, але між римським юристом і юристом загального права більше загального, ніж між римським юристом і його наступником, сучасним цивилистом. Як юрист загального права, так і римський юрист уникають узагальнень і по можливості визначень"*(38). У той же час не треба забувати, що в Середні віки відмінності між двома правовими системами були ще не так разючі. Поняття "феодальної розщепленої власності"*(39), яким продовжують користуватися в країнах загального права, було також добре відомо і в континентальній Європі*(40).

Спробуємо зробити перші висновки. Зведення права власності до генеральної ідеї панування над річчю з боку однієї особи, так само як і зведення правомочності власника до вузького і закритого переліку, - "завоювання", яке датується максимум двома-трьома сторіччями. Головне, що адекватний виклад історії - це не тільки данина науці, яка завжди прагне до об'єктивності, але і відображення сучасних правових тенденцій, для яких історичні факти грають роль додаткових і, треба сказати, вагомих аргументів. "У країнах романо-німецького права, - як відмічає М. І. Кулагин, - спостерігається тенденція до "розщеплення" права власності на один і той же об'єкт"*(41). Мова йде про відособлення функції управління капіталом від власності на капітал, про зростаючу роль інституту довірчого управління, про положення наймача, права якого хоч і витікають з договору, більш схоже речовим правам.

Однак чи варто відкидати спроби дати визначення власності як юридичної реальності (що, власне, не заперечує ніхто) на користь практичного використання приватних моделей власності? Чи Розчиняється власність без залишку в своєму практичному застосуванні? Історія вже не права, а філософія свідчить про те, що подібного роду питання, справедливі відносно будь-якого поняття, можуть бути вирішені як на користь загального поняття, так і на користь його приватних виявів. З нашої точки зору, надто ємного (т. е. прямо незалежне від тієї або інакшої системи права) визначення власності дав А. Райнах в своєму дослідженні "Апріорні основи цивільного права" (1913)*(42). Як пише А. Райнах: "Те, що називається відношенням приналежності або власністю, - це граничне, далі і нерозкладні на елементи відносини, що незводяться між особою і річчю. Воно може конституюватися і там, де немає ніякого позитивного права. Якщо Робінзон на своєму острові виробляє тільки для себе якісь предмети, то ці предмети належать йому"*(43). Отже, першим істотним моментом для з'ясування правової природи поняття власності є простота цього поняття, його первинність по відношенню до будь-якого змісту, який в нього вкладається в залежності від конкретно-історичних умов. Однак простота не означає пустоти, хоч і постулює (як і у випадку з визначенням "буття" у Гегеля) подальшу неопределимость поняття через родовидовие відмінності. Другим необхідним моментом у визначенні власності є її абсолютний характер: "У суті приналежності вкорінене те, що її носій володіє абсолютним правом яким бажано образом звертатися з належною йому річчю"*(44). Особливу цінність в зв'язку з проблемою вже наших днів, пов'язаною з социализацией власності, представляють міркування філософа про незалежність права власності від наявності або відсутності тієї або інакшої правомочності власника. А. Райнах мав сміливість (оскільки заперечувалося в цьому випадку визначення не тільки загальновизнане, але і що стало класичним*(45)) разів і назавжди відкинути інтерпретацію власності як суми або єдності всіх речових прав: "З цілковитою певністю потрібно затверджувати, що власність не є речовим правом, але відношенням до речі, в якому корінити всі речові права. Це відношення продовжує зберігати повну тотожність, навіть якщо всі ці права надані іншим людям"*(46).

На питання про той, що ж являє собою власність, можливий і інша відповідь, яка засновується на інакшому розумінні поняття або дефініції. Пошлемося на вчення Е. Кассирера про поняття як функцію. Функція, що дає тип залежності між членами ряду, не є сама член ряду. Але таким чином поняття не виводиться, а передбачається, адже, наказуючи деякому різноманіттю порядок і зв'язок елементів, ми передбачаємо вже наявність поняття. Кожна функція являє собою загальний закон, що охоплює, завдяки послідовним значенням, які може приймати змінна, всі окремі випадки, в яких він застосуємо. Проти логіки родового поняття, вартої під знаком субстанції, висувається логіка математичного поняття про функцію*(47). З точки зору логіки функції визначення власності як панування над річчю виправдано остільки, оскільки під це поняття підходять всі випадки обмеженого реального панування над реально існуючими речами, а також і тому, що це поняття є результатом індуктивного (в значенні, яке вкладало в це поняття сам Кассирер) дослідження.

При цьому немає ніякої необхідності розуміти під річчю деяку матеріальну одиницю (майно). Нагадаємо одне тонке спостереження О. Шпенглера відносно того, що в нинішньому законодавстві (а з часів Шпенглера - другої тому "Заходу Європи" побачив світло в квітні 1922 р.- законодавство в сфері речових прав практично не зазнало змін) "особи" і "речі" взагалі не є поняттями права, а "лише прочерчивают банальну межу між людиною і всім іншим, вони здійснюють, так би мовити, естественнонаучное розрізнення"*(48). З приведеного спостереження О. Шпенглер робить висновок про те, що якщо античне право було правом тіл, то сучасне право - це право функцій: "Чому зміст патентного закону не піддається включенню в речове право? Чому авторське право виявилося не в змозі понятійний відділити духовний витвір від його форм, які можна передавати, таких як рукопис і друкарська продукція? Чому в одній і тій же картині в суперечності з речовим правом доводиться розрізнювати художню і матеріальну власність - за допомогою розділення придбання оригіналу і придбання права на відтворення? Чому викрадення підприємницької ідеї або бізнес-плану некаране, а викрадення клаптика паперу, на якому зроблений нарис, карається в карному порядку? Тому що сьогодні над нами все ще довлеет поняття тілесної речі: Вимогою майбутнього стає перебудова усього правового мислення аналогічно з вищою фізикою і математикою"*(49). Як приклад, як сказав би Шпенглер, "схоластичного реалізму понять" можна привести точку зору В. А. Белова, який обурюється нерозумінням "тієї очевидної обставини, що предмети матеріального світу, речі (документи) і щось ідеальне (права і "символи") об'єктивно неможливо піддати ідентичному правовому регулюванню, повідомити їм однаковий правовий режим"*(50). Власне, вагомих аргументів на користь своєї точки зору В. А. Белов не приводить, а замість цього категорично затверджує, що так просто не може і не повинно бути: "Якщо ж бездокументарні папери - це щось безтілесне, але не співпадаюче з суб'єктивними правами, то потрібна конструкція особливого абсолютного права на це саме "щось безтілесне", бо права власності на безтілесне, в тому числі і на право, бути не може. Принаймні, не повинне"*(51). Природно, що судова практика, яка, незважаючи на "постулати юридичної науки", складається на користь визнання права власності на бездокументарні акції і інші цінні папери, викликає у автора надто негативні емоції. Завершуючи "полемічний діалог" сучасного юриста з філософом минулого, відповімо В. А. Белову словами самого О. Шпенглера, який був переконаний в тому, що, коли праву нав'язують традиційні, але що стали пустими схеми, "право робиться не зброєю, а тягарем, і дійсність продовжує рухатися далі не разом з історією права, але крім неї"*(52).

Щоб не показатися голослівними або не створити враження про використання помилкової аргументації при цитуванні філософських афоризмів, звернемося вже не до російської, а до зарубіжної правової теорії і практики. Зарубіжні юристи серйозно обговорюють можливість визнання права власності не тільки відносно бездокументарних акцій (paperless fund shares), але також і відносно інакших безтілесних речей, таких як програмне забезпечення, зміст интернет-сайта або навіть персональні дані*(53). І справа зовсім не в тому, що таке расширительное тлумачення права власності завжди є доречним - наприклад, питання про визнання "власністю" персональних даних є, на нашій думку, дискусійним, - мова йде про користь і необхідність обговорення даної проблематики. Коли право знаходиться в пошуку нових рішень, коли воно вимушено пристосуватися до нових технологій, будь-яка позиція, в тому числі і така, яка ставить під сумніви постулати юридичного догматика, має право на існування. Що ж до права власності, то його, як і права загалом, кінцевою задачею є просування і захист загальнозначущий (з економічної або інакшої точки зору) благ і цінностей, а останні, по зауваженню заслуженого професора права Х. Е. Інтема, необхідно розуміти як "плюралистичние і множинні, динамічні і що змінюються, гіпотетичні і не самоочевидние, проблематичні швидше, чим що визначають"*(54). Саме таким (коли за точку відліку приймаються кінцеві - політичні і суспільні - цілі, а не абстрактні поняття) є погляд на власність з точки зору юридичного реалізму, що закликає юристів "винести за дужки скептичні сумніви і відкрито підключитися до нормативного дослідження"*(55).

Повертаючись до прикладів, ми б хотіли змалювати у загальних рисах присудження Боннського суду другого рівня, що визнав за провайдер право віртуальної власності на програмне забезпечення сайта*(56). Позов був пред'явлений учасником, якому було відмовлено в подальшому доступі до чату (Chat-rooms). У судовому розгляді мова йшла про законність рішення провайдер відносно користувача, з яким не було укладено ніякого договору. Можливі основи для виключення з чата суд убачив в пар.1004 ГГУ*(57), вважаючи, що провайдер володіє "віртуальним правом на недоторканість власності" (virtuelles Hausrecht), яке складається не в чому інакшому, як в праві використати у відповідних цілях (т. е. для захисту свого права) розміщене на сервері програмне забезпечення (Software). Як таке право на використання програмного забезпечення суд кваліфікував зрештою як "віртуальну власність" (virtuelles Eigentum) і надав відповідачу відповідний захист. Позивач (вигнаний учасник чата), на думку суду, зв'язав себе зобов'язанням, виразивши свою добровільну згоду на участь в чате. З іншого боку, той, хто допустив його без яких-небудь додаткових умов до користування чатом (т. е. провайдер), не має право довільно припинити таке користування. Однак суд розмежував ті умови, які могли б бути встановлені провайдер зазделегідь і таким чином надати йому велику свободу дій, і ті обмеження, законність яких пов'язана з реакцією інших учасників. Таким чином, "віртуальна власність", як випливає з судового рішення, характеризується насамперед зовсім не правом на усунення будь-якого порушення (як це має місце у разі "класичної власності") - її структура безпосередньо залежить від очікувань учасників відкритого комунікаційного процесу, т. е. з самого початку пов'язана з правом користування третіх осіб*(58).

Застосування нової конструкції, як вважає відомий німецький фахівець в телекомунікаційному праві Г.-Х. Ладер*(59), заслуговує уваги не тільки в зв'язку з поширенням поняття власності на віртуальне право розпорядження програмним забезпеченням (при якому загальноприйняте уявлення про право власності як речовому праві фактично зникає), але і в зв'язку з проблемою, яку дана судова справа ставить перед правового догматика. При урегулюванні питання про захист права власності провайдер суд вдався до аналогії з варіантом розпорядження реальною власністю. А саме - суд послався на токування схожих обставин при використанні права на усунення порушень, наприклад, відносно керівника супермаркетом, який, як випливає з судової практики, також не вільний в здійсненні свого права*(60). Відмітимо, що таке, здавалося б, широке тлумачення права власності насправді означає його серйозне обмеження: якщо правомочність по розпорядженню власністю залежить від використання динаміки внутрисетевих комунікацій, то власник виявляється пов'язаним певними зобов'язаннями, порушення яких (викликане бажанням захистити свою "віртуальну власність") може бути визнане довільним, т. е. недостатньо обгрунтованим і, отже, незаконним.

Якщо вірити досить несподіваному висновку, який робить в своїй статті, присвяченій власності в римському праві, В. М. Смірін, то відсутність понятійної системи у римлян свідчить про перевагу, яку віддавали якраз логіці відносин*(61). Інакшими словами, поняття власності можна визнати необхідним лише в тому випадку, якщо воно не придушує існуючі і виникаючі відносини, а здібно включити в себе всю їх різноманітність. Залишається, нарешті, можливість вийти при визначенні власності не з предметної області (яка фактично і зумовлює різноманіття правомочності власника), а з особливості захисту, якою користуються ті або інакші відносини. Якщо абсолютний захист, опір посяганню з боку будь-яких третіх осіб можна визнати первинним, що визначає для власності, то об'єктами власності будуть всі ті об'єкти, які суспільство бажає і здібно захищати таким чином. До питання про застосовність понять "функція", "функціональність", причому застосовно не тільки до теоретичних, але і до практичних аспектів співвідношення власності і інформації, ми ще повернемося.

Для сучасного етапу розвитку права власності характерне розширення його предметної області. Як показує практика, найбільш прийнятним правовим режимом для нових об'єктів є режим власності, а тому буде недаремно ще раз звернутися до юридичного наповнення поняття "речі". Стаття 128 ГК РФ відносить до речей гроші і цінні папери. Вже це говорить на користь того, що пройшли часи, коли під "речами" розуміли в буквальному значенні навколишні людину матеріальні предмети. Іншим свідченням відходу від класичної парадигми можна вважати появу в кодексі такого складного об'єкта, як підприємство. Дійсно, підприємство - не річ, а майновий комплекс, що включає, крім іншого, виняткові права, права вимоги і борги (ст. 132 ГК РФ), і все-таки воно є предметом не тільки операцій, але і праве власності. З іншого боку, приведені приклади є швидше виключенням (так, щоб включити підприємство в майновий оборот, була потрібна спеціальна стаття), і основний забобон залишається практично незайманим. Речі як предмет права власності можуть бути ділимими і неподільними, рухомими і нерухомими, складними і простими, і т. д., і т. п., але вони залишаються передусім речами, для яких визначальною ознакою є телесность. Не випадково виняткові права відносять не до права власність, а виділяють в особливу підгалузь цивільного права, і "інтелектуальну власність" російська правова доктрина розглядає, відповідно, лише як умовне позначення для регулювання тієї сфери і належних до неї об'єктів, яка до права власність прямого відношення не має*(62).

І тут знову корисно звернутися до історії. Римському праву було відомо ділення речей на "тілесні" і "безтілесні", яке зустрічається в Інституціях Гая (2.12-14). Як ілюстрація того, що ж потрібно розуміти під безтілесними речами, Гай приводить право успадкування, право узуфрукта і зобов'язальне право. "Зіставляючи це місце джерел з прикладами, що приводяться Гаєм, доводиться визнати, що, розділяючи речі на тілесні і безтілесні, Гай розуміє під останніми не речі в значенні предметів зовнішнього світу, а саме права"*(63). Оскільки при спробі застосувати режим власності до прав, так само як і при спробі включити права в перелік об'єктів цивільних прав (ст. 128 ГК РФ), має місце парадокс "права на право", "безтілесні речі" римського права, як нам представляється, навряд чи можуть служити ефективним інструментом регулювання відносин інтелектуальної власності. Інакшої точки зору дотримується Д. В. Мурзін: "... безтілесне майно з'явилося в римському приватному праві внаслідок його неперевершеної логічності, що доходить до примітивності в своїх приватних виявах; безтілесне майно було знехтуване постантичним цивільним правом через практицизм західної цивілізації і її зайве захоплення філософією матеріалізму"*(64). Таке афористическое твердження виглядає малопереконливим. Як, власне, і переконаність автора в тому, що інтелектуальна власність зобов'язана своїм походженням виділенню "деякого безтілесного майна у виняткові права", яка до права власність ніякого відношення не має*(65). Швидше, раціональна логіка західного мислення (логіка послідовної рецепції) і ще більш настійна логіка економічного розвитку "підказали" необхідність поширення режиму власності також і на нематеріальні об'єкти (майно і права).

У книзі американського дослідника Джеремі Рафкина "Повік доступу" ( "The Age of Access"), що вийшла в світло в 2000 р., виділяються наступні характеристики права власності в сучасну епоху. По-перше, речове майно знецінюється з точки зору свого функціонального призначення. Так, в автомобілі споживача, що придбавається цікавлять насамперед марка, дизайн, безпеку і лише у другу чергу - її характеристики як засоби пересування. По-друге, товаром, крім матеріальних предметів (речей), стають переживання (paid-for-experience). Ті з них, які вважаються престижними і які піддаються комерційному тиражуванню: екзотичні подорожі з ризиком для життя або клубна картка, що забезпечує доступ у "вузьке коло", - зразкові "товари" сучасної економіки. По-третє, описана переорієнтація економіки приводить до зміщення акцентів в правомочності власника - від правомочності розпорядження, що переважала раніше до правомочності користування, яка знаходить своє вираження в доступі. Нарешті, в-четвертих, хоч споживач і отримує доступ до товарів, що придбаваються безпосередньо від виробника, за спиною такого виробника завжди стоїть інакший, первинний власник або власник ідеї. Як приклад Дж. Рафкин приводить відносини франчайзинга, які на сьогоднішній день набувають все більшого поширення. "Класичне" право власності, таким чином, зазнає значної модифікації і навіть редукції, і в повному об'ємі виживає лише одне його "відгалуження" - право інтелектуальної власності. Не випадково в німецькому перекладі книга отримала назву "Доступ - зникнення власності" ( "Access - Das Verschwinden des Eigentums"), оскільки власність на матеріальні блага, т. е. власність в її класичному розумінні, стає небажаним обтяженням і поступово сходить на немає, зникає*(66).

Цікаво хоч би загальному плані охарактеризувати підхід до проблеми власності, вибраного Річардом Пайпсом в монографії 1999 р. "Власність і свобода". Аргументи на користь концепції природного походження приватної власності автор не тільки черпає в історії, але і запозичає з біології і психології. Виходить, що власність зумовлює взаємовідносини живої істоти і миру. Будь те людська дитина або тварина - мова йде про територіальне розмежування, встановлення дистанції, мінімум якої прирівнюється до життєво необхідного простору. Свобода, в інтерпретації Р. Пайпса, являє собою ні що інакше, як "важливу грань прав власності"*(67). Поняття "недоторканості особистого життя", "таємниці переписки" і т. п. свідчать про визнання того факту, що у кожної людини є його власний мир, невидима "територія", яка знаходиться в його "власності".

Для цілей справжньої роботи найбільший інтерес представляє заключний розділ книги "Власність в двадцятому сторіччі", в якій автор звертається до незаслужено забутих фактів з нашої історії. Так, прямі податки стають нормою державного життя не раніше XX в. Наприклад, в Афінах на податки дивилися як на відмітну властивість тирания, а в очах римлян податки служили свого роду даниною, і обкладалися ними тільки підкорені народи і інші неграждане. У середньовічній Європі, так само як і в Новий час, прямі податки відносилися "до розряду надзвичайних заходів військового часу". "Історія, таким чином, свідчить, що в період, що тягнеться від класичної античності до двадцятого віку, постійне (на відміну від пов'язаного з надзвичайними обставинами) оподаткування вважалося в західному світі незаконним, якщо тільки мова не йшла про обкладення даниною підкорених народів; платити податок правителям своєї країни означало нести на собі друк соціального приниження"*(68). Аналогічно з податками Р. Пайпс розглядає добродійність як незаконну міру, оскільки "всяка вимога грошей від держави, чим би воно ні виправдовувалося, на ділі є вимога, що пред'являється на гроші своїх співгромадян, і в його задоволенні уряд виступає лише як передавальна ланка"*(69).

І у випадку з податками, і у випадку з добродійністю мова йде про обмеження права приватної власності, яке виправдовується суспільними або державними інтересами. Питання полягає в тому, наскільки істотна утрата наноситься інституту власності, коли власника позбавляють тієї або інакшої правомочності. Вже в кінці XIX в. в праві Сполучених Штатів з'являються прецеденти, коли відмова в праві користування або його обмеження не розглядаються як позбавлення власності або її вилучення. У двадцятому сторіччі подібна точка зору остаточно перемогла. У 1979 р. Верховний суд США виносить рішення, в якому вказується, в тому числі, що "відмова в задоволенні одного з традиційних прав власності не рівнозначна вилученню. Принаймні, у випадку, коли власник зберігає у себе весь "вузол" прав власності, видобування з цього вузла однієї "нитки" не є вилученням, тому що явище повинно розглядатися в його целокупности"*(70). Те, що ми спостерігаємо в договірному праві, а саме все більші обмеження, які накладає держава на відомий принцип "свободи договору", має безпосереднє відношення, як вважає автор, до інституту власності. Р. Пайпса, як апологета приватної власності, що відбувається, природно, не влаштовує: "Права власності знов повинні поміститися належну ним на шкалі цінностей, а не приноситися в жертву недосяжному ідеалу соціальної рівності і загального економічного благополуччя"*(71).

Стримуючись від оцінних думок, можна констатувати тенденцію універсального характеру, яка полягає в зміні співвідношення приватних і суспільних (в тому числі державних) інтересів на користь останніх. Власність в західних правових системах означає передусім приватну власність, навколо якою надбудовуються всі інші види власності. Сьогодні ситуація змінилася. Хочемо ми цього чи ні, ми вимушені переосмислювати співвідношення між державною, "загальною" і приватною власністю. Критерії розрізнення державного і приватного права, що Устоялися - інтереси держави як цілого і інтереси окремого індивіда, нерівність і, відповідно, рівність суб'єктів в правовідносинах і інш.- перестають працювати. Можна, правда, скласти перелік норм, які відносяться або до державного, або до приватного права, але такий конкретно-історичний підхід навряд чи може претендувати на теоретичну обгрунтованість. Свобода договору і рівність суб'єктів виявляються на практиці не більш ніж ілюзією. Договір стає все більш зумовлений не волею сторін, а зовнішнім примушенням з боку держави або міжнародних організацій, замість "рівності" ми стаємо свідками або безпосередньо об'єктами "вирівнювання". Таким чином, якщо держава - це передусім влада, то поступове вимивання з цивільного права справжньої свободи волевиявлення повинно означати социализацию приватного права, пронизання його невидимими владними структурами. Чи Однак тільки про державну владу йде мова? Держава тільки намагається чинити тиск на економічне і політичне життя суспільства. Насправді має місце зустрічний процес "юридичної децентралізації", якщо скористатися терміном Л. І. Петражіцкого, коли центральна державна влада вимушена миритися з існуванням безлічі самоопределяющихся центрів. Правда, ці центри інакші, чим їх представляв Л. І. Петражіцкий, - їх утворять не приватні особи або дрібні підприємці, а комерційні і суспільні об'єднання (холдинги, концерни і аналогічні організації), які володіють реальною економічною вагою. Інакшими словами, допускаючи ототожнення "держави" і "влади", не треба при цьому ототожнювати інтереси державні і інтереси суспільні (включаючи економічні). У зв'язку з такими кардинальними змінами ділення на "державне" і "приватне" право втратить своє початкове значення, оскільки ми лише переміщаємося з однієї сфери буття "влади" в іншу. Розрізнення між публічним і цивільним правом є принциповим (з юридико-наукової точки зору), але це не означає, що прагнення по-новому відповісти на старе питання, не вдаючись до знайомих зразків, викликано (по вираженню І. А. Покровського) "станом наукової втоми", швидше, воно викликане втомою практики. При цьому загроза суспільному інтересу в праві інтелектуальної власності убачається не тільки в можливості перемоги приватних інтересів автора. У професійних юридичних колах наростає заклопотаність монополізацією сфери "суспільного надбання"*(72).

Інакшими словами, в період осмислення "соціальної функції" приватної власності перенесення відповідних правових механізмів на результати інтелектуального труда не повинне перешкоджати "соціальній функції" забезпечення доступу до досягнень культури і науки.