На головну   всі книги   до розділу   зміст
1 2 3 5 6 7 9 10 12 13 14

з 3. Логико-процесуальні особливості доведення адвокатом в цивільному і арбітражному судочинстві

Участь адвоката-представника в доведенні має свої особливості, наявність яких зумовлена специфікою його ролі в цивільному і арбітражному процесі, правим статусом і характером повноважень. Своєрідний відбиток на доказову позицію адвоката наклади

Бойків А. Д. Проблеми ефективності судового захисту. Автореф. дисс... докт. юрид. наук. М., 1974. С.17.

54

вает однобічність його позиції. Не можна також не враховувати довірчий характер відносин між адвокатом і клієнтом. Говорячи про етичні принципи взаємовідносин адвоката і підзахисного, Л. Д. Кокорев, Д. П. Котов на наш погляд, правильно зазначають, що: «Основою етичних відносин між ними повинне бути довір'я обвинуваченого до оборонця, який не має право своїми діями і заявами підривати його. Довіряти оборонцю - це означає доручити йому захищати свої права, свої законні інтереси, а діяти за дорученням обвинуваченого - це і означає бути його представником»1. Те ж саме можна сказати і про взаємовідносини довірителя і його представника в цивільному і арбітражному судочинстві.

У юридичній літературі, присвяченій адвокатурі, питання про участь адвоката в доведенні по цивільних і арбітражних справах залишається недостатньо вивченим. Є лише спільні роботи, в яких практика участі адвоката в доведенні розглядається в рамках представницьких полномочий2, однак її конкретні особливості не виділяються. На нашій думку, доказова діяльність адвоката в цивільному і арбітражному процесі потребує самостійного вивчення, оскільки володіє великою своєрідністю.

У даному розділі автор переслідує мету виявити основні риси доведення, здійснюваного адвокатом при розгляді цивільної або арбітражної справи. Це, на наш погляд, дозволить встановити специфіку його доказової діяльності і надалі прослідити весь хід доведення з позицій представника, а також намітити коло найважливіших питань як теоретичного, так і прак-Кокорев

Л. Д., Котів Д. П. Етіка карного процесу. Воронеж. 1993. С.167. 2 См., напр.: Ватман Д. П., Елізаров В. А. Адвокат в цивільному процесі. М., 1969. С.32-43; Антимонов Б. С., Герзон С. Л. Адвокат в радянському цивільному процесі. М., 1954. С.35-56; Калитвин В. В. Адвокат в цивільному судочинстві. Воронеж. 1989. С.51-64.

55

тического характери, з якими стикається адвокат в цивільному і арбітражному процесі.

Те, що підлягає доведенню, в логічному доказі називають тезою. Теза є думка, істинність або помилковість якого з'ясовується за допомогою інших думок, званих аргументами. Спосіб доведення, тобто перехід від аргументів до доведеності тези називається демонстрацією. У логіці як докази виступають думки, відомі думки, доведені раніше положення. Логічне доведення є оперування думками, думками.

У судовій діяльності доводиться існування або відсутність фактів реальності (дій або бездіяльності людей, подій), з якими закон зв'язує виникнення, зміну або припинення правовідносин. Отже, на відміну від логічного доказу (доведення), до якого люди звертаються в звичайній обстановці або в науковому пізнавальному процесі, доведення при відправленні правосуддя і його предмет специфични1.

Докази в цивільному і арбітражному судочинствах розглядаються як кошти отримання судом вірного знання про факти, що мають значення для справи. У зв'язку з цим К. І. Малишев вірно, на наш погляд, відмічав: «Істина стільки ж необхідна для суду, як і справедливість. Якби суд став помилково або помилково визнавати дійсні факти неіснуючим, а факти вимишлені дійсними, і застосовувати до них потім правила закону з всією точністю, така комедія правосуддя вказувала б на псування його і була б страшною бідою для народу»2.

1 Треушников М. К. Судебние докази. 2-е изд. доповнене. М., 1999. С.79.

2 Малишев К. И. Указ. соч. (Цит. по: Христоматия по цивільному процесу. С.92-93).

56

Перш ніж розглядати конкретні особливості участі адвоката в доведенні, на наш погляд, потрібно встановити, які задачі він ставить перед собою, працюючи з доказами. У юридичній літературі деяким з цих задач приділялося достатнє внимание1, інші залишилися поза поле зору дослідників, і треба визнати, що відсутня належна їх систематизація. Разом з тим, вона в цьому випадку необхідна, оскільки допоможе розташувати задачі в певному порядку і тим самим полегшити їх практичне рішення. Ми пропонуємо слідувати такому порядку, в якому ці задачі виникають і дозволяються на практиці. Дана побудова доцільна тому, що рішення кожної із задач зумовлює відповідь на наступні і відбивається на всьому процесі доведення.

Адвокат з початком доведення повинен прагне з'ясувати, чи є порушення суб'єктивних прав і законних інтересів що звернувся, а також чи устраними ці порушення в судовому або інакшому порядке2.

Не можна також не враховувати, що в деяких випадках, наприклад, чинним законом об СМІ3, Транспортним статутом залізниць Російської Федерації від 19 грудня 1997 р., Федеральним законом РФ «Про зв'язок» від 20 січня 1995 р., Правилами надання послуг телеграфного зв'язку, затвердженою постановою Уряду РФ від

1 См., напр.: Ватман Д. П. Роль адвоката у встановленні істини в цивільному судочинстві. Радянська юстиція. 1970, № 2. С.16-17; Розенберг Я. А. Представітельство в радянському цивільному процесі... С.43.

2 Наприклад, у справах про захист честі і достоїнства, де відповідачем є ЗМІ, шляхом звертання в Судову палату по інформаційних спорах при Президентові РФ, рішення яких носять рекомендаційний характер і т. д.

3 Постановою Пленуму Верховного Суду РФ від 25 квітня 1995 р. № 6 вказане на те, що законом не передбачено обов'язкового попереднього поводження з такою вимогою до відповідача, в тому числі і у випадку, коли позов пред'явлений до ЗМІ. У цьому випадку є внаслідок право на відповідь.

57

28 серпня 1997 р. № 1108 (ст. 72-75), Правилами надання послуг місцевими телефонними мережами, затвердженими постановою Уряду РФ від 26 вересня 1997 р. № 1235 і інш., передбачена обов'язкова досудебная процедура. Крім того, багато які відносини взагалі не признаються державою як правові, тобто для них не є юридичній моделі. Тому, доти, поки не встановлено, чи є основи для суперечки і яка його підвідомчість, немає значення обгрунтовувати свою позицію. У зв'язку з відповіддю на це питання знаходиться і постановка іншої задачі, яка може бути охарактеризована як виявлення можливостей усунення порушень з урахуванням реальної обстановки. Відповідь на поставлене питання залежить в результаті від багатьох чинників - характеристики справи, складу його учасників і т. д.

Тому, вирішення питань про те, чи є достатні основи для захисту інтересів клієнта з урахуванням вимог закону і конкретної обстановки, дозволяє адвокату поставити перед собою ключове питання: чи можна надати юридичну допомогу громадянинові, що звернувся за нею або організації, і якщо так, то в якій формі вона може бути надана?

Задача адвокатури, - як про це говориться в ст. 48 Конституції РФ, - надання кожному, хто в ній має потребу, кваліфікованої юридичної помощи1. Тому очевидно, що постановка такої задачі і її рішення - найважливіший момент в діяльності адвоката по цивільних і арбітражних справах. На відміну від карного процесу (за винятком справ приватного обвинувачення) доказовий матеріал в основному збирається і представляється в суд органами слідства, в цивільному і арбітражному процесі - докази позову і докази заперечень сторін розробляються і представляються в суд в основному сторо1

Конституція Російської Федерації. М., 1998. С.28.

58

нами і іншими особами, що беруть участь в справі. Обов'язок представлення сторонами доказів виразно виражений в ст. 50 ГПК РСФСР, ст. 54 АПК РФ (ст. 56 проекту ГПК РФ). Застосовно до проблеми доведення питання полягає в тому, потрібно чи адвокату здійснювати останнє і який повинен бути його вигляд?

Як вже нами відмічалося, відповідь на першу частину питання залежить від законності і, частково, обгрунтованість вимог особи, що звернулася за правовою допомогою. Обрання ж вигляду юридичної допомоги і способу її надання залежить від цілого ряду умов. Певну складність представляє з'ясування того, який зв'язок між характеристикою доказів і розв'язанням питання про прийняття адвокатом доручення на ведіння цивільної або арбітражної справи. На наш погляд, з даної проблеми є три позиції.

Так, на думку Д. П. Ватмана, Б. С. Антімонова, С. Л. Герзона адвокат має право укласти договір доручення лише при безсумнівності доказової бази і ясності юридичної перспективи дела1. Вони вважають, що адвокат зобов'язаний здійснити доказові дії ще до прийняття доручення, а розв'язання питання про допомогу знаходиться в прямій залежності від результатів цього попереднього доведення. Інші вчені дотримуються інакшої думки і вважають, що адвокат завжди повинен приймати доручення, оскільки він не є експертом в оцінці вимог довірителя, а також з урахуванням можливого укладення в суді світової угоди і інших змін ситуации2.

Нам представляється, що та і інша позиції страждають однобічністю в підході до даної проблеми. Безперечно, що не можна брати участь в процесі, якщо требова1

Ватман Д. П. Адвокатська етика... С. 17; Антимонов Б. С., Герзон С. Л. Адвокате радянському цивільному процесі. М., 1954. С. 17.

2 Наука і практика в дозволі цивільно-правових суперечок. Л., 1970. С.8.

59

ние клієнти суперечить закону або не має під собою основ. На наш погляд, такою безумовною основою для укладення угоди і прийняття доручення на надання юридичною допомоги є наявність правової позиції, яка включає в себе дві складові частини - законність вимоги і їх довідність. У зв'язку з цим приведемо характерний приклад.

Адвокат М. прийняв доручення на стороні позивача на ведіння справи в арбітражному суді м. Москви по позову комерційного банку «П» до комерційного банку «Р» про стягнення 4 млн. руб, в тому числі 3 млн. крб. основного боргу за результатами взаємозаліку по конверсійних операціях і 1 млн. крб. пені за прострочення виконання зобов'язань. Однак, рішенням арбітражного суду в задоволенні позову було відмовлено, оскільки операції, укладені між сторонами, підпадали під поняття «парі» і, отже, внаслідок ст. 1062 ГК РФ вимоги позивача не підлягали судової защите1. Адвокат знаючи це, повинен був переконати свого клієнта відмовитися від пред'явлення зазделегідь безперспективного позову і не приймати доручення на ведіння справи, що не спричинило б некорисної витрати коштів на оплату держмита, моральних і фізичних сил в зв'язку з підготовкою до розгляду даного позову в суді.

Принцип законності в діяльності адвоката, який він не має право порушувати, означає безумовне дотримання адвокатом існуючих законоположень, що визначають умови і порядок його діяльності, в яких би формах вона не виражалася (дача консультацій, і рад, участь в процесуальному виробництві і т. д.). Наявність доказів, підтверджуючих законні вимоги (заперечення), є другим необхідним елементом правової позиції. Виходячи з цих основних моментів адвокату при прийнятті доручення і потрібно вирішувати: приймати або

1 Вісник Вищого Арбітражного Суду РФ. 1999. № 9. С.40-41.

60

не приймати доручення на ведіння справи. У зв'язку з цим не можна, на наш погляд, погодитися з категоричною думкою Д. П. Ватмана, який рекомендує адвокатам брати участь в справі тільки тоді, коли забезпеченість позиції не викликає сумніву. Нам представляється, що при таких обставинах фактично відпадає необхідність в допомозі адвоката. Якраз навпаки, юридична допомога, на наш погляд, необхідна в тих випадках, коли порушення прав фізичної або юридичної особи істотне, а захищати їх нелегко.

Тому, саме в подібних випадках, коли вихід справи вельми проблематичний, втручання професійного юриста - адвоката представляється доцільним. Як правило, не завжди в момент прийняття доручення відомо, які є докази і яким чином вони можуть бути отримані, оскільки досить часто це з'ясовується вже в процесі судового розгляду. Мало того, робота над доказами придбаває значення саме тоді, коли необхідно їх зібрати, оцінити з обліком вимоги относимости, допустимості, достатності і пр., привести в систему, коли виникають неясні і спірні питання. Наприклад, вивчення мов адвокатів показує, що часто істинність позиції їх довірителів не була очевидною з самого початку. Так, відомий адвокат-цивилист Скляр-ський И. И. відмічав в мові у справі Чернова, що він бере участь в справі тому, що недопустимо відмову в допомозі при можливої різної правової оцінки ситуации1.

Адвокати часто як аргументи приводять суперечливі докази, абсолютно неспівпадаючі приклади з практики і наукової літератури по одному і тому ж вопросу2. У роботі адвоката можуть виникнути і інші

1 Мови радянських адвокатів по цивільних справах. М., 1976. С.89.

2 Слово адвокату. (Мови радянських адвокатів по цивільних і карних справах). М., 1981. С. 56.

61

непередбачені ситуації, як, наприклад, укладення світової угоди на прийнятних для обох сторін умовах або несподівана відмова однієї з сторін від своїх вимог або заперечень при наявності основ для їх задоволення і т. д. Подібні випадки завершення суперечки часто мають місце в судовій практиці.

Нам представляється обгрунтованої точка зору тих вчених-процесуалістів, які вважають, що відмовляти в прийомі доручення адвокат може тільки тоді, коли з матеріалів (в тому числі ті, які можуть бути отримані в перспективі), що є однозначно убачається, що права громадянина, що звернувся за допомогою або організації не порушені, або їх захист виключений. Такої думки дотримується, наприклад, Подібна думка висловлює

Аналізуючи їх позиції, можна прийти до висновку, що відмова адвоката від прийняття доручення по мотиву відсутності доказів вважається обгрунтованою лише в наступних випадках: 1) коли наявність доказів служить неодмінною умовою самої постановки питання; 2) якщо встановлена повна відсутність доказової бази в конкретній вимозі довірителя. Тобто, перша ситуація може мати місце, коли доведеність фактів є обов'язковою для формулювання вимоги, а друга - це висунення довірителем абсолютно голослівних тверджень, які, як він сам з упевненістю заявляє, підтвердити нічим не зможе. У зв'язку з цим, не можна не привести висловлювання про адвоката І. Вінавером: «Він - представник клієнта. Клієнту цьому дорогий тільки кінцевий результат: здійснення його особистого інтересу; правова

1 Розенберг Я. А. Інстітут процесуальних представництва в світлі Конституції СРСР. Проблеми цивільного процесуального права в світлі Конституції СРСР. Свердловськ. 1980. С.58.

2 Ерошенко А. А. Представітельськиє повноваження адвоката по цивільній справі. Радянська юстиція. 1984. № 10. С.23-24.

62

сфера для нього - тільки знаряддя для досягнення цієї мети. Адвокат перетворює конкретний факт і переводить його в правову сферу...»1.

По суті, єдиним безумовним основа для відмови від виконання договору доручення для адвоката є незаконність вимог довірителя, що виявилася. Встановивши в процесі підготовки матеріалів до судового розгляду незаконність вимог, адвокат зобов'язаний повідомити про це своєму довірителю. Одночасно він повинен дати рекомендації про зміну предмета заявлених вимог, про часткову або повну відмову від позову, про укладення світової угоди і т. п. Тільки після прийняття даних рекомендацій довірителем, адвокат має право продовжити виконання доручення. У інших випадках, на наш погляд, доручення на ведіння справи потрібно приймати.

Правова позиція адвоката-представника по цивільній і арбітражній справі повинна, на наш погляд, відповідати наступним вимогам: 1) законності інтересів, що представляються і характеру діяльності адвоката; 2) несуперечність позиції довірителя і адвоката; 3) обізнаність довірителя про правову позицію адвоката і згоду з нею.

Нам представляється, що відмова адвоката з урахуванням викладених вимог від участі в справі в деяких випадках також можна розцінити, як це не дивне, і як своєрідну допомогу клієнту. У цьому випадку мова йде про те, щоб не просто відмовитися від прийняття доручення внаслідок безнадійності позиції, а переконати клієнта наслідувати своєму прикладу, якщо, зрозуміло, адвокат переконаний, що немає ніяких шансів на виграш справи. Тільки в цьому випадку задача адвоката буде повністю виконана і таким чином особі, що звернулася буде надана юридична допомога,

1 Віїавер И. Очерки про адвокатуру. Адвокат в карному процесі. Під ред. Лупинской П. А. М., 1997. С. 193.

63

зекономлений час, матеріальні кошти і збережено здоров'я, що в результаті важливо.

Обговорюючи питання про надання правовою допомоги адвокатом в стадії розгляду цивільної або арбітражної справи по суті, необхідно відмітити, що в даній стадії адвокат ставить перед собою вже іншу задачу, а саме: переконати суд в своїй правоті за допомогою доказів, що є і інакших доводів. Дана проблема вимагає більш докладного вивчення, тому аналіз процесу переконання адвокатом суду нами буде зроблений в ході розгляду питань здійснення доведення. Однак, в цьому випадку необхідно відмітити, що правильна постановка такої задачі має величезне значення. У практиці зустрічаються випадки, коли адвокат «переконує» суд в своїй уявній правоті, і навпаки, бувають випадки, коли істинна думка адвоката не приймається судом у внимание1. Адже зрештою для переконання суду і проводиться все доведення. Здійснюючи доведення в ході розгляду справи, адвокат ставить своєю задачею сприяти суду в досягненні істини у справі. Така допомога - це не право, а обов'язок адвоката.

У цьому випадку, ми розділяємо актуальності, що не втратила висловлену в свій час точку зору В. К. Пучин-ського, М. К. Треушникова про те, що у відмінності, наприклад, від американського суду, де зусилля адвокатів і інших учасників процесу направлені на створення у суду упевненості в їх правоті, незалежно від того, чи відповідає позиція действительности2, радянський суд встановлює не переможця в спорі, а истину3.

1 Архів Президії Московської обласної колегії адвокатів. Матеріали дисциплінарної практики 1995-1999г. м. ^ Пучинский В. К. Гражданський процес США. М., 1979. С.82. 3 Треушников М. К. Доказательства і доведення в радянському цивільному процесі... С.25.

64

Не можна не погодитися з думкою Д. П. Ватмана про те, що участь адвоката в пошуках істини по цивільній справі своеобразно1. Мета цивільного і арбітражного судочинства - це встановлення істини, яке відбувається шляхом пізнання судом і іншими учасниками процесу фактів об'єктивної реальності, що складає філософську суть цивільного і арбітражного процесу. У юридичній науці є різні погляди на співвідношення доведення і пізнання. Г. М. Резник відноситься до доведення як вигляду познания2. В. В. Молчанов нічого не говорячи про мету доведення - встановленні істини, розглядає доведення як спосіб пізнання, яке реалізовується «в почуттєво-практичній діяльності суду і осіб, що беруть участь в справі по встановленню фактів, з наявністю або відсутністю яких закон зв'язує виникнення, зміну або припинення матеріально-правових і граж-данско-процесуальних правовідносин». На наш погляд, не можна ставити знак рівності між цими двома явищами. Пізнання є засвоєння почуттєвого змісту що переживається, або що випробовується, стану речей, станів, процесів з метою знаходження истини4.

Доведення в науці карного процесуального права часто розглядається як різновид пізнавальної діяльності, де «всяке пізнання є єдністю безпосереднього і опосередкованого»5. А. А. Давлетов, навпаки, ставить знак рівності між доведенням і познанием6.

1 Ватман Д. П. Роль адвоката у встановленні істини в цивільному судочинстві. Радянська юстиція. 1970. № 2. С.16-17.

2 Резник Г. М. Внутренне переконання при оцінці доказів. М, 1977. С. З.

3 Молчанов В. В. Собіраніє доказів в цивільному процесі. М., 1991. С.9.

4 Філософський енциклопедичний словник. М., 1998. С.349.

5 Теорія доказів в радянському карному процесі. Під ред. Н. В. Жогина. М., 1973. С.242, 287-305.

6 Давлетов А. А. Основи кримінально-процесуальних пізнання. Свердловськ. 1991.

65

У більш вузькому тлумаченні доведення, М. А. Гурвич зв'язує доведення з переконанням суду і істинністю що розглядаються ним фактов1. С. В. Курильов вважає, що доведення - це не пізнання, а для пізнання включає в доведення «діяльність учасників справи і суду по представленню і дослідженню доказів», без самої оцінки доказів. Л. А. Ванеєва і С. Ф. Афанасьев розглядають судове пізнання як діяльність суду, направлену на встановлення істини, судове доведення - як діяльність осіб, що беруть участь в деле3 і т. д. Нам представляється більш переважніше точка зору І. В. Решетникової, що вважає, що доведення - це, з одного боку, процес обгрунтування якого-небудь положення, а з іншою - виведення нового знання на основі дослідженого. Формуванню знання, в тому числі при розгляді справи в суді, передує процес відображення, що включає в себе сприйняття, запам'ятовування, відтворення. У свою чергу знання - це сукупність відомостей, пізнань в який-небудь области5. Як бачимо, доведення і пізнання мають загальні цілі, оскільки будь-яке доведення також починається з процесу пізнання, оскільки перший етап роботи з доказами - це отримання інформації, тобто пізнавальна діяльність. Однак необхідно відмітити, що процесуальне доведення включає в себе і такі елементи, які не можна вважати актами пізнання, як, напри1

Гурвич М. А. Лекциї по радянському цивільному процесу. М, 1950.

2 Курильов С. В. Доказиваніє і його місце в процесі судового пізнання. Труди Іркутського гос. ун-та. Т.13. 1955. С.65-67.

3 Ванеєва Л. А. Судебноє пізнання в науці радянського цивільного процесуального права. Автореф. канд. дисс. юрид. наук. Л., 1969; Афанасьев С. Ф. Специфіка судового пізнання в цивільному процесі. Вісник Саратовської державної академії права. 1996. № 1. С. 122.

4 І. В. Решетникова. Доказове право в цивільному судочинстві. Екатерінбург. 1997. С.24.

5 Ожегов С. И. Толковий словник російської мови. М., 1998. С.231.

66

заходів, представлення доказів. Все сказане переконує в тому, що доведення включає в себе нарівні з іншими і гносеологічний аспект, який складає філософську суть доведення. Цей аспект присутній і в діяльності адвоката. Тому, беручи участь в пошуку істини, адвокат не має право забувати, що головною його задачею залишається надання правовою допомоги своєму довірителю і він не може діяти у шкоду своєму клієнту. Разом з тим, ця однобічність, не повинна заважати об'єктивності.

Тому, беручи участь в доведенні в цивільному або арбітражному судочинстві, адвокат ставить перед собою цілу систему задач, рішення яких в результаті дозволяє добитися головного - кваліфіковано і згідно із законом надати юридичну допомогу потребуючій неї особі і тим самим допомогти суду в досягненні істини у справі.

Вчені-процесуалісти, аналізуючи доведення як явище, виділяють в ньому дві органічно взаємопов'язані сторони - логічну і процессуальную1. Дана постановка питання вимагає розгляду судового доведення з одного боку як системи логічних операцій, з іншого боку як сукупності процесуальних дій. Так будова доведення і в діяльності адвоката.

Якщо звернутися до поняття «доведення», то воно означає переконання будь-кого в своїй правоті з допомогою певних средств2. У логічному значенні доведення є єдність трьох операцій: формулювання тези, тобто твердження, істинність якого потрібно довести, збору і систематизації аргументів, за допомогою яких буде відбуватися переконання, і демонстрації як способу викладу своїх і спростування чужих дово1

Цивільний процес. Підручник. Під редТреушникова М. К. М, 1998. С.161.

2 Великий юридичний словник. Під ред. Сухарева А. Я. і інш. М., 1999. С. 183-184.

67

дов1. Нам представляється, що в цивільній і арбітражній процесуальній діяльності адвоката також має місце доведення, як логічна процедура. Дану точку зору можна обгрунтувати положеннями ст. 50 ГПК РСФСР, ст. 53 АПК РФ, в якому містяться вимоги до сторін (а отже, і їх представникам) довести, тобто обгрунтувати свої твердження. Підтвердженням цьому свідчить вся конструкція судового розгляду по цивільних і арбітражних справах, який носить змагальний характер і являє собою суперечку двох опонентів.

Необхідно відмітити, що особливістю логічного аспекту доведення в діяльності адвоката, як суб'єкта доведення, є чітке виділення в ньому всіх згаданих компонентів логічної структури процесу доведення. Передусім, формулюється предмет доведення, який є логічною тезою, а для адвоката служить складовою частиною його правової позиції. Потім адвокатом збираються і систематизуються докази, оскільки він повинен не тільки зібрати фактичні дані, але і класифікувати їх, обрати для них порядок і т. д. Далі, в процесі розгляду справи в суді адвокат викладає свої міркування з приводу предмета суперечки, представляючи при цьому докази і беручи участь в їх дослідженні і оцінці.

На прикладі короткого опису участі адвоката в судовому доведенні видно, що останнє аналогічно логічному доведенню. Однак, в юридичній літературі, на наш погляд, цілком обгрунтовано проводиться відмінність між вказаними видами доказивания2. Формальнологическое доведення не враховує специфіки судового розгляду по цивільних і арбітражних справах і

1 Івльов Ю. В. Логика. Підручник для вузів. М., 1999. С. 192; Гетманова А. Д. Логика. Словник і задачник. М., 1998. С.35.

2 Треушников М. К. Судебние докази. М., 1997. С.43-48.

68

його нормативних регламентації. Так, положення частин другий і третьої ст. 55 ГПК РСФСР, ст. 58 АПК РФ про звільнення від доказивания1, дещо відступають від правил формальної логіки. Це відноситься і до переліку коштів доведення, який перерахований в законі і є вичерпним, що позбавляє доказової сили інформацію, отриману з інших джерел, незалежно від її переконливості. У зв'язку з цим, вірним, на наш погляд, представляється саме співвіднесення, а не ототожнення елементів логічного і судового доведення. Постараємося це пояснити на прикладі.

Так, позивач Ч. пред'явив в суд позов до командира вояцької частини про спростування відомостей, що містяться в наказах, в яких йому оголошені сувора догана і неповна службова відповідність, оскільки це поменшує його честь і достоїнство. Одновременно Ч. просив компенсувати йому моральну шкоду в розмірі 5 млн. рублів. Суд частково задовольнив вимоги Ч., стягши на його користь тільки компенсацію моральної шкоди в розмірі 100.000 крб., залишивши без уваги вимоги про спростування відомостей, викладених в наказі. Відмовляючи в задоволенні протесту про скасування незаконного рішення, Президія крайового суду в своїй постанові указала, що суд першої інстанції не повинен був обговорювати питання про законність видання військовим командуванням наказів про залучення Ч. до дисциплінарної відповідальності, в тому числі і з точки зору

1 Три вигляду фактів не вимагає процесуальної діяльності по доведенню і може бути встановлені в основу рішення суду як істинні: 1) визнані судом загальновідомими; 2) преюдиціальні (передрішані), тобто встановлені рішенням, що вступило в законну силу або вироком суду (крім адміністративних актів і актів прокурорсько-слідчих органів); 3) презюмируемие (передбачувані в силу норми права існуючими). См.: Науково-практичний коментар до Цивільного процесуального кодексу РСФСР. Під ред. Треушникова М. К. М., 1999. С. 98-100.

69

відповідності дійсності викладених в них відомостей. Відміняючи дані судові постанови, Судова колегія по цивільних справах Верховного Суду РФ відмітила, що вимога Ч. про спростування відомостей, що містяться в наказах, заявлено після того, як попереднім рішенням військового суду ці накази були визнані незаконними, оскільки не підтвердилися обставини, що послужили основою до їх видання. Крім того, Судова колегія правильно, на наш погляд, указала, що попереднє присудження має преюдиціальне значення при дозволі суперечки і суд мав не право обговорювати питання про законність наказів, і виходячи із заявленої позивачем вимоги він повинен був лише вирішити - чи порочать відомості, що містяться в наказах його честь і достоїнство і чи були вони поширені відповідачем. Вимоги про спростування відомостей, що поменшують його честь і достоїнство, і компенсації моральної шкоди - взаємопов'язані і підлягали розгляду в повному объеме1.

Незважаючи на достатню кількість робіт, присвячених дослідженню процесуальної системи судового доведення, практично всі вони страждають тим самим неконкретним підходом, про який раніше упоминалось2. Тому, розкриваючи особливості процесуальної сторони в доведенні по цивільних і арбітражних справах з позицій адвоката, нам хотілося б звернути увагу на наступне.

Ми підтримуємо точку зору вчених, що вважають, що доведення включає в себе дії по представленню, збиранню і дослідженню доказів, а також їх оценку3. Дійсно, безпосереднє доведення як діяльність по обгрунтуванню своєї позиції складається з

1 Архів Верховного Суду РФ. Справа № 56-13.

2 Белкин Р. С. Собіраніє, дослідження і оцінка доказів...; Тре-ушников М. К. Доказательства і доведення... С.27-31.

Цивільне процесуальне право Росії. Підручник. Під ред. Шака-рянМ-СМ, 1999. С. 177.

70

перерахованих процесуальних дій. Разом з тим, не можна не враховувати, що в логічному плані доведенню передує формулювання предмета доведення. Перш ніж зібрати докази, їх треба знайти, заздалегідь систематизувати і визначитися, в яких напрямах вони можуть бути використані. Так, зокрема, адвокат повинен вирішити - яким способом можна отримати докази, якими він збирається оперувати, які ще додаткові матеріали можна використати для подтвержения своєї позиції і т. д. Отже, збиранню доказів, яка більшість вчених-процесуалістів вважає початком доведення, передує цілий етап попередній роботи.

Крім того, приведений нами перелік елементів доведення має свої особливості застосовно до діяльності адвоката. Так, згідно ст. ст. ЗО, 50 ГПК РСФСР, ст. ст. ЗЗ, 54 АПК РФ адвокат збирає докази тільки в формі їх уявлення. Якщо ж такої можливості немає, він повинен клопотатися перед судом про їх витребування відповідно до принципу змагальності сторін, оскільки акценти в цей час по збиранню доказів зміщені з активності суду на обов'язки сторін і відповідно їх представників.

У відповідності з ч. З ст. 14 ГПК РСФСР, ст. 6, 7 АПК РФ суд, зберігаючи безсторонність, створює необхідні умови для всебічного і повного дослідження обставин справи: роз'яснює особам, що беруть участь в справі, їх права і обов'язки, попереджає про наслідки здійснення або нездійснення процесуальних дій і сприяє їм в здійсненні своїх прав. Ця остання дія - виняткова компетенція суду, заснована на ст. ст. 64, 69 ГПК РСФСР, ст. 54 АПК РФ. Згідно ст. ЗО ГПК РСФСР, ст. ЗЗ АПК РФ адвокат, як і інші особи, що бере участь в справі, бере участь в дослідженні доказів. Ці

71

права складають зміст не тільки принципу змагальності, але і принципу диспозитивности1.

Звісно, повноваження адвоката в цьому питанні не рівні правам суду. Наприклад, адвокат не має право самостійно оглядати, пізнання і деякі інші дії в пізнанні змісту судових доказів, хоч в проекті закону «Про адвокатуру в Російській Федерації» можна було б розширити і регламентувати права адвоката в цій частині. Ось чому саме термін «участь в дослідженні доказів» найбільш точно характеризує специфіку даного елемента системи доведення, здійснюваного адвокатом. У визначенні іншого процесуального елемента доведення для адвоката, який характеризував би аналітичну сторону доведення, також є певні складності. Одні вчені вважають оцінку доказів елементом доказивания2, інші вчені дотримуються інакшого мнения3. Заперечення останніх зводиться до того, що оцінка доказів - акт мислительний, підлеглий не правовому регулюванню, а законам мислення, тобто з їх точки зору оцінка доказів - це сфера логіки, а не права. Крім того, вони вважають, що суд не є суб'єктом доведення, тому і оцінка, яку він дає доказам, не повинна входити в структуру судового доведення. Проти даних доводів можна висловити наступне.

Оцінка судових доказів - це елемент доведення, що цементує і завершальний весь пізнавальний

1 Науково-практичний коментар до Цивільного процесуального кодексу РСФСР. Під ред. Треушникова М. К. М., 1999. С.32.

2 Треушников М. К. Судебние докази. М., 1997. С.42-43; Цивільне процесуальне право Росії. Підручник. Під ред. Шакарян М. С. (Автор гл.11-Сергун А. К.). М., 1999. С.177 і інш.

3 Клейнман А. Ф. Новейшиє течії в радянській науці процесуального права. М., 1967. С.47; Курилев С. В. Основи теорії доведення в радянському правосудді. Мінськ. 1969. С.32.

72

процес підсумковими виводами1. Стаття 56 ГПК РСФСР, ст. 59 АПК РФ (ст. 68 проекту ГПК РФ) встановлює загальні правила оцінки доказів, а також обов'язок суду відобразити результати оцінки в судовому рішенні. Без даної оцінки процес доведення носив би незавершений, безглуздий характер. М. К. Тре-ушников справедливе, на наш погляд, помічає в зв'язку з цим, що для суду недоведеність рівнозначна неістинності, тому відмова в позові по мотиву недостатності доказів зовні виглядає як відмова суду повірити в істинність обставин, про які заявляє истец2.

Однак, вважати суд, подібно Феміде, пасивним спостерігачем, було б неправильно і ось чому. У науці цивільного і арбітражного процесуального права як елементи доведення називають визначення предмета доведення, збирання, уявлення, дослідження і оцінку доказів. Щоб визначити суб'єкта доведення необхідно виявити кваліфікуючі ознаки, на основі яких вирішити питання про віднесення його до суб'єкта процесуального доведення. Методологічною основою, на наш погляд, для виявлення таких ознак можуть служити дослідження в науці цивільного і карного процесуального права.

Так, І. Л. Петрухин такими кваліфікуючими ознаками називає: а) постійна участь в доведенні; б) відповідальність за доведення; в) наявність права на активну і тривалу участь в доказивании3. А. А. Давлетов до суб'єктів доведення (пізнання) відносить тільки суд, прокурора, слідчу і органи дозна1

Треушников М. К. Судебние доказу. М., 1997. С.42.

2 Треушников М. К. Доказательства і доведення в радянському цивільному процесі. М., 1982. С.48.

3 Теорія доказів в радянському карному процесі. С.494.

4 Давлетов А. А. називає кримінально-процесуальне доведення пізнанням.

73

ния1. Точки зору А. А. Давлетова і І. Л. Петрухина в плані відповідальності за доведення співпадають.

Таку відповідальність за доведення в цивільному і арбітражному судочинстві насамперед повинен нести суд. Наприклад, в процесуальному значенні в тих випадках, коли суд визначає предмет доведення, вживає заходів по забезпеченню доказів, призначає експертизу, виконує судові доручення і т. д. У організаційно-правовому значенні, коли задовольняє заявлене клопотання сторін про витребування доказів, коли здійснює контроль за своєчасним представленням доказів і т. д.

Може виникнути питання, що робити суду в тому випадку, якщо сторони у справі відкидають пропозицію суду про надання необхідних в цьому випадку доказів, наприклад, проведення експертизи, по матеріальних міркуваннях? На наш погляд, то обставина, що послуги експертів в цей час є платними, не повинна в інтересах встановлення істини у справі зупиняти суд. Необхідна у справі експертиза, в таких випадках, повинна проводиться за рахунок держави з подальшим стягненням всіх витрат з сторони, що програла.

Незважаючи на те, що суд не має матеріально-правової зацікавленості у виході справи, його обов'язок своєчасно розглядати справи якраз свідчить про певну процесуальну зацікавленість, які виражаються в правильності визначення предмета доведення, оцінки доказів і т. д.

Ми згодні з точкою зору С. А. Шейфера про те, що суд зберігає обов'язок доведення. «Він зобов'язаний дослідити ті, що все є в справі, а також представлені сторонами докази, піддавшись їх випробуванню на отно-Давлетов

А. А. Основи кримінально-процесуального пізнання. Свердловськ. 1991. С.14.

74

симость, допустимість і достовірність, відобразити результати дослідження в протоколі»1. Навіть противник віднесення суду до суб'єктів доведення А. Ф. Клейнман і той вважав, що обов'язок суду - вирішити суперечку сторон2.

У зв'язку з цим виникає природне питання - чи може суд «вирішити суперечку», винести рішення у справі, при цьому не будучи суб'єктом доведення? На наш погляд, не може, оскільки рішення суд виносить на основі досліджених в судовому засіданні доказів і їх належної оцінки (ст. ст. 192, 194 ГПК РСФСР, ст. 125 АПК РФ). У будь-якій системі цивільного і арбітражного судочинства оцінка доказів була, є і буде обов'язком суду при винесенні рішення.

На нашій думку, до суб'єктів цивільно-процесуального і арбітражно-процесуального доведення необхідно відносити суб'єктів цивільних і арбітражних процесуальних правовідносин, які внаслідок закону несуть обов'язок і володіють правом доведення обставин, що мають значення для дозволу справи, а також зацікавлених у виході справи як в матеріально-правовому, так і в процесуально-правовому значенні.

Тому, враховуючи сказане, необхідно визнати, що суд продовжує залишатися суб'єктом доведення в цивільному і арбітражному судочинстві і не повинен здійснювати тільки «суддівське керівництво»3.

Умови, при яких відбувається оцінка, зовнішнє оформлення результатів оцінки доказів мають нормативне вираження і тому оцінка доказів входить до складу доведення, як його необхідний елемент.

Шейфер С. А. Про поняття і мету доведення в карному процесі. Держава і право. 1996. № 9. С.65.

2 Клейнман А. Ф. Основние питання теорії доказів в радянському цивільному процесі. М., Л. 1950. С.40.

3 Шишкин С. А. Состязательность в судовому механізмі захисту цивільних прав. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. З., 1996. С.8-9.

75

Для адвоката проблема оцінної діяльності як суб'єкта доведення заслуговує особливого розгляду, що буде зроблено надалі. Тому тут обмежимося лише загальним твердженням, що для адвоката оцінка доказів також є елементом системи доведення.

У ГПК РСФСР і АПК РФ не зафіксовані деякі повноваження адвоката по доведенню, з чого, однак, не треба, що за ними не признається процесуальний характер. У цьому випадку мова йде про два моменти: самостійному пошуку доказів адвокатом (так званому «адвокатському розслідуванні»)1 і клопотанні перед судом про їх витребування. Остання правомочність в загальній формі зафіксована в ГПК (ст. ЗО) і АПК (ст. 54). Що ж до пошуку доказів сторонами і їх представниками до звертання до суду, то вказане питання в законодавстві не врегульоване. Разом з тим, основний обов'язок по пошуку і збору фактичних даних лягає на самі сторони у справі, і відповідно на їх представників. Потрібно також відмітити, що перш ніж докази будуть зібрані, вони повинні бути знайдені і отримані. У зв'язку з цим, нам представляється, що проблема пошуку доказів носить практичний характер і повинна розглядатися в рамках доведення.

Таким чином, система доведення, як діяльності адвоката в цивільному і арбітражному процесі, повинна розглядатися як сукупність, що складається з двох груп елементів, перша з яких складає підготовчу стадію доведення, а друга - його здійснення. На першому етапі формується предмет доведення і визначаються його межі, здійснюється пошук і систематизація доказів. На другому етапі відбувається доведення, що складається з ряду процесуальних дій. Для адво1

Маршунов М. Н. Комментарій до Положення про адвокатуру РСФСР. М.., 1998. С.69.

76

ката це - збирання доказів в формі їх уявлення, участь в дослідженні і оцінці доказів. Перераховані нами дії повинні розумітися як структурні елементи єдиної системи доведення з позицій адвоката в цивільному і арбітражному процесі.

Свої особливості має і порядок роботи адвоката з доказами. По-перше, його можна розглядати як обробку інформації, оскільки докази являють собою відомості про факти. Робота з інформацією про факти предмета доведення і складає у відомому значенні зміст доведення. Подібний підхід відкриває шлях для застосування моделювання і інших математичних методів в діяльності адвоката в цивільному і арбітражному процесі. По-друге, якщо проаналізувати ст. 49 ГПК РСФСР, ст. 52 АПК РФ, то можна відмітити, що процесуальними доказами можуть бути визнані лише ті фактичні дані (зведення), які задовольняють ряду вимог до їх джерела, способу отримання і т. д. З цього слідує, що адвокату доводиться стикатися і з такою істотною для справи інформацією, якій не завжди вдається додати доказову форму. Обидва ці обставини накладають відбиток на здійснення адвокатом судового доказивания1.

Необхідно також звернути увагу на психологічну характеристику доказової діяльності адвоката в цивільному і арбітражному процесі. У доказовій літературі ведеться цікаве дослідження психологічних аспектів захисту як вигляду поведінки, контактів між оборонцем і підзахисним, психологічних якостей адвоката і т. д.2 Даний чинник не можна не враховувати, оскільки діяльність адвоката виключно

1 Більш детально ці питання освітлюються в наступному розділі.

2 См., наприклад: Аврах Я. С. Психологичеськиє питання захисту по карних справах. Казань. 1972.

77

насичена в емоційному плані, в тому числі нерідко здатна викликати появу конфліктів. Тому, в цьому значенні діяльність оборонця по карному справі і діяльність судового представника аналогічні.

У самій назві відносин представництва підкреслюється, що вони носять довірчий характер, а отже, психологічний аспект в них дуже сильний. Разом з тим, в роботах з проблем представництва це питання досліджене надто недостаточно1, незважаючи на те, що він також представляє важливість, особливо в практичному відношенні. Наприклад, аналіз правосвідомості і самосвідомість адвокатів допоможе краще зрозуміти їх роль в цивільному і арбітражному процесі, буде сприяти активізації пошуку коштів доведення і поліпшенню роботи над матеріалами справи. Крім того, характеристика таких питань, як адвокатська таємниця, вибір подів і способів їх ведіння, оцінка доказів і т. д. не може бути повною, якщо нарівні з етичною стороною цих понять, якою в юридичній літературі приділялося внимание2, не буде порушать і їх психологічний аспект. Як вже відмічалося, діяльність адвоката по доведенню має вельми своєрідне психологічне забарвлення, яке позначається на ході процесуального представництва. Цей вплив може бути як позитивним, так і негативним. Так, формування у адвоката психологічної установки на надання допомоги, на активний пошук доказів благотворно позначається на ході доведення. Навпаки, емоційне відношення, наприклад, до свідків може пошкодити об'єктивності. Досить часто адвокат представляє інтереси особи, яка знаходиться в стані кон1

См., наприклад: Резниченко И. М Психологічні питання підготовки і судового розгляду цивільних справ. Владивосток. 1983.

2 Ватман Д. П. Адвокатська етика... С.6-32; Бойків А. Д. Етічеськиє норми діяльності радянського адвоката. Радянська юстиція. 1966, № 14 і інш.

78

фликта з цілим колективом громадян, інтереси яких глибоко порушені. Ці почуття можуть передатися адвокату. У подібних випадках особливо важливо зберегти об'єктивність і аналізувати аргументи як свої, так і чужі по суті. У будь-якому разі емоції не треба «скидати з рахунків». Тому, на наш погляд, психологічні питання необхідно включати в коло дослідження проблем участі адвоката в доведенні в цивільному і арбітражному судочинстві.