На головну   всі книги   до розділу   зміст
1 2 3 5 6 7 9 10 12 13 14

з 2. Повноваження адвоката по доведенню в цивільному і арбітражному судочинстві

Доведення по цивільній і арбітражній справі є «серцевиною» всієї процесуальної діяльності адвоката-представника. У свій час відомий російський вчений Е. В. Васьковський відмічав: «Суд не має право вірити сторонам на слово. Він не може задовольнити позовну вимогу на тій тільки основі, що вважає позивача чесною людиною, не здатною пред'явити неправову вимогу, і точно також не може відмовити в позові, керуючись тим, що заперечення відповідача заслуговують уваги, у вигляду його етичних якостей, повного довір'я. Суд приймає в міркування заяви і затвердження сторін лише в тій мірі, в якій встановлена їх істинність. Доведення в процесуальному значенні являє собою встановлення істинності затверджень сторін перед компетентним судом в наказаній законом формі»1.

У юридичній літературі доведення вивчається з багатьох позицій в залежності від тих задач, які ставить перед собою автор. Нам представляється, що для досягнення цілей справжнього дослідження судове доведення необхідно розглядати в наступних ракурсах.

' Васьковский Е. В. Учебник цивільного процесу. 2-е изд. М., 1917. (цит. по: Христоматия по цивільному процесу. М., 1996. С.94).

19

По-перше, доведення в цьому випадку потрібно розуміти як комплексне явище. У правовій науці досліджувалися різні сторони доведення. Так, зокрема, встановлена філософська суть доведення як вигляду познания1. Також вказується на логічну структуру процесу доказивания2. Підкреслюються і інші його аспекти - информационний3, психологический4 і інші. Разом з тим, звертає на себе увагу ту, що в більшості робіт процесуалістів об'єктом дослідження обирається який-небудь один з перерахованих компонентів доведення. Наприклад, робота Р. С. Белкина присвячена процесуальній системі доказивания5. Г. М. Резник звертається до філософської суті інституту доказивания6. При дослідженні нашої проблеми подібне одностороннє трактування виявилося б малопродуктивним. Справа в тому, що кожна з сторін доведення настільки пов'язана з іншими, що їх розділення стає штучним. У доказовій діяльності адвоката взагалі важко виділити якийсь один напрям як переважаюче. Наприклад, аналіз доведення, здійснюваного адвокатом в процесуальному значенні неможливий без урахування особливостей логічної структури цього доведення. Тобто, одна і та ж дія адвоката по доведенню є одночасно і процесуальним, і логічним, і психологічним і т. д., тобто багатосторонньої. Подібна ситуація має місце і в дока1

Ванеєва Л. А. Судебноє пізнання в радянському цивільному процесі. Владивосток, 1972, С.37; Ильин В. В. Теорія пізнання. М., 1993, С. З.

2 Треушников М. К. Доказательства і доведення. М., 1982, С. ЗЗ; Треуш-ников М. К. Судебние доказу. М., 1997. С.28-29; Треушников М. К. Судебние доказу. Ізд. 2-е, доповнене. М., 1999, С.34-54.

3 Варфоломеєва Т. В. Проїзводние речові докази. М., 1980, С.12.

4 Резніченко И. М. Психологичеськиє питання підготовки і судового розгляду цивільних справ. Владивосток, 1983.

Белкин Р. С. Собіраніє, дослідження і оцінка доказу. М., 1966. 6 Резник Г. М. Внутреннеє переконання при оцінці доказів. М., 1977.

20

зательственной діяльності і у інших суб'єктів, але саме у адвоката вона найбільш очевидна.

Необхідно також враховувати, що доведення - це діяльність, тобто процесс1, що включає в себе ряд послідовних дій, кожному з яких властива власна характеристика і форма, закріплена в ГПК і АПК. Як і будь-яка інакша діяльність, доведення має певну мету і розвивається протягом усього судового розгляду по цивільних і арбітражних справах. Таким чином, доказова діяльність суб'єктів доведення, до яких відноситься і адвокат, підлягає вивченню в її розвитку.

У юридичній літературі проблеми доведення прийнято розглядати загальнотеоретично, безвідносно до окремих осіб, що беруть участь в справі. На нашій думку такий підхід є неповним і недостатньо конкретним. У зв'язку з тим, що доведення в процесі виробляють різні суб'єкти, воно вимагає дослідження застосовно до специфіки кожного з них. Іншими словами, виходячи з необхідності враховувати особливості в доказовій роботі різних суб'єктів, представляється в цьому випадку вести мову тільки про одного учасника доведення, а саме про адвоката як суб'єкта цивільного і арбітражного процесуального доведення.

На нашій думку, передусім потрібно обгрунтувати, що адвокат - самостійний суб'єкт доведення в цивільному і арбітражному процесі. На користь цього твердження можна привести ряд аргументів. Незважаючи на те, що адвокат-представник і не згадується в ст. 29 ГПК РСФСР, ст. 32 АПК РФ в числі осіб, що беруть участь в справі, разом з тим, діючи по довіреності від імені свого довірителя, на нього також розповсюджуються права і обязан1

Фаткуллін Ф. Н. Общиє проблеми процесуального доведення. Казань. 1976. С.7.

21

ности осіб, що беруть участь в справі, згідно ст. ЗО ГПК РСФСР, 33 АПК РФ. Це - мати право знайомиться з матеріалами справи, представляти докази і т. д., тобто активно брати участь в доведенні нарівні з іншими учасниками процесу. Однак необхідність брати участь в доведенні для адвоката визначається значенням і змістом всієї роботи по цивільній і арбітражній справі, нормативною основою якої служать Положення про адвокатуру РСФСР1, а також ГПК РСФСР, АПК РФ.

Згідно ст. 16 Положення про адвокатуру РСФСР на адвоката покладається обов'язок використати всі передбачені законом кошти і способи захисту суб'єктивних прав і законних інтересів громадян і організацій, що звернувся до нього за юридичною допомогою. На жаль, не завжди принцип законності в діяльності адвоката дотримується в належній мірі. У зв'язку з цим, необхідно привести характерний приклад.

Так, виступаючи в 1997 році на науково-практичній конференції «Честь і добре ім'я: Конфлікт журналістики і юриспруденції» адвокат О. ділився своїми «маленькими хитрощами» відносно того, як він «іноді готує пастки судовим органам, не покладаючись на їх об'єктивність і неупередженість, що не п'ється ілюзій відносно сумлінності суддівського корпусу». Мова в цьому випадку йде про те, що представляючи в суді інтереси відповідача - редакцію газети «Мегаполіс-Експрес» і знаючи про те, що насправді редакція не є юридичною особою, а є видавництвом, адвокат не поставив про це суд в популярність, представив в суд довіреність від імені редакції. Як далі розказав адвокат О., «кргда були пред'явлені багатомільйонні позови, я тут же велів головному

1 Закон РСФСР від 20 листопада 1980 р. «Про затвердження положення про адвокатуру РСФСР». Федеральне законодавство «Про адвокатуру». М., 1996. С.9-25.

22

редактору... виписати мені довіреність від імені редакції», при цьому знаючи про те, що реєстраційне посвідчення редакції було зареєстроване не в реєстраційній палаті, а в... міністерстві друку. Після розгляду справи в суді, коли справа була програна, адвокат О. «велів швиденько зареєструвати як юридична особа редакцію «Мегаполіс-Експрес», щоб позивачі з виконавчими листами «вишикувалися в чергу» і «до кінця віку отримували б свої гроші»1. У цьому випадку адвокат не виконав свого професійного обов'язку, ввів не тільки суд в помилку, але і тих громадян, чиї права були порушені. Подібні випадки в адвокатській практиці свідчать про грубе порушення адвокатської етики, дискредитують адвокатуру.

Вимога закону про доведення сторонами обгрунтованості позову (заперечень) зобов'язує адвоката не тільки дати попередню оцінку матеріалам, що знаходяться в розпорядженні довірителя, указати на можливість використання тих або інакших фактичних даних, але і надати практичну допомогу в їх отриманні. Цілком очевидно, що виконання цих обов'язків неможливе без активної участі в доведенні. Так, стаття 15 Положення про адвокатуру РСФСР (ст. 24 проекту Федерального Закону «Про адвокатуру в Російській Федерації» ) надає адвокату нарівні з іншими повноваженнями право запитувати через юридичну консультацію довідки, характеристики і інакші документи, необхідні в зв'язку з наданням юридичною допомоги з різних державних і громадських організацій, а це - одна з дій в рамках доведення. Мова може йти не тільки об письмових доку1

Честь, достоїнство і репутацію: Журналістика і юриспруденція в конфлікті, (результати дослідження і матеріали конференції). М., Ізд. «Права людини». 1998. С.81-84.

2 Робочий варіант від 29 березня 1999 р., підготовлюваний до другого читання Державною Думою Поради Федерації РФ.

23

ментах, але і про будь-яких інших носіїв інформації (магнітних, видеозаписях, дискетах і пр.). Можна привести і інші приклади доказових дій адвоката.

Отримані по запиту адвоката матеріали залучаються до позовного матеріалу або до матеріалів справи в процесі його розгляду. Передача довірителю матеріалів, отриманих по запиту адвоката, недопустима.

Так, адвокат П. обгрунтовано був залучений Президією Московської обласної колегії адвокатів до дисциплінарної відповідальності за передачу документа, що негативно характеризує противну сторону, довірителю, який залучив його не до матеріалів справи, а до своєї жалоби, направленої по місцю роботи истца1.

Все сказане дає всі підстави для певного висновку про той, що адвокат в цивільному і арбітражному процесі є самостійним суб'єктом доведення. Разом з тим, серед вчених-процесуалістів немає єдиної думки з цього приводу. Існує два типи заперечень проти зробленого нами висновку.

Так, А. Ф. Козлов вважає, що адвокат (як і інші представники в цивільному і арбітражному процесі) не є суб'єктом ні прав, ні обов'язків по доведенню, одинаково як і будь-якої іншої самостійної правомочності, оскільки виконує доручення. А. Ф. Козлов виходить з того, що адвокат не є особою, що бере участь в деле2. Нами вже зазначалося, що така постановка питання є неправомірною.

На наш погляд, вчені, що розділяють таку точку зору, понадміру абсолютизують правові наслідки залежності поведінки адвоката від позиції свого клієнта.

1 Архів Президії Московської обласної колегії адвокатів. Матеріали дисциплінарної практики за 1995-2000г.

2 Козлів А. Ф. Судебноє представництво і його правова регламентація в цивільному процесі. Питання ефективності судового захисту цивільних прав. Свердловськ. 1978. Вип. 65. С.15.

24

Безумовне, що адвокат - це повірений і він зобов'язаний виконувати доручення свого довірителя. Однак, якщо докладно проаналізувати чинне законодавство і практику судового представництва, то можна констатувати наявність певної самостійності в діях представників, які лише зрештою пов'язані прийнятим дорученням. У зв'язку з цим, на наш погляд, немає достатніх підстав затверджувати, що представник не наділений в цивільному і арбітражному процесі власними правами.

В. Н. Івакин приводить інші доводи проти того, щоб розглядати адвоката як суб'єкта прав і обов'язків по доведенню. Він вважає, що мова може йти лише про повноваження, але не про суб'єктивні права і обязанностях1. На нашій думку, подібна заміна термінів є неконструктивною. Ми підтримуємо точку зору В. М. Шерстюка, який вважає, що подібна позиція суперечить закону (ст. 46 ГПК РСФСР, ст. 50 АПК РФ), де говориться про право представника здійснювати від імені що представляється всіх процесуальних дій, крім передачі справи в товариський суд або третейський суд, повної або часткової відмови від позовних вимог, визнання позову, зміни предмета позову, укладення світової угоди, передачі повноважень іншій особі (передоручення), оскарження судового акту (рішення) арбітражного суду і суду загальної юрисдикції, пред'явлення виконавчого листа до стягнення, отримання присудженого майна або денег2. Не можна також забувати, що всі форми поведінки в. праві діляться на права, обов'язки і свободи, що фактично знімає необхідність в подальшій дискусії з даного питання.

' Ивакин В. Н. Представітельство в радянському цивільному процесі. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. М., 1981. С.6. 2 Шерстюк В. М. Указ. соч. С.86.

25

Крім того, в зв'язку з виникаючими сумнівами з приводу повноважень адвоката необхідно також додати, що адвокат, на наш погляд, є не просто суб'єктом доведення, але і носієм процесуального обов'язку доведення. Даний висновок заснований на змісті ст. 50 ГПК РСФСР, ст. 53 АПК РФ (ст. 58 проекту ГПК РФ), яка покладає на сторони обов'язок доведення тих обставин, на які вони посилаються як на основи своїх вимог і заперечень, що, в свою чергу, створює аналогічний обов'язок у представників.

Принципова відмінність, існуюча між положенням адвоката в цивільному і арбітражному процесі і положенням його в процесі карному, полягає в тому, що адвокат в першому випадку здійснює представництво сторони або третьої особи, а у другому - надає юридичну допомогу своєму клієнту.

Беручи участь в доведенні, наприклад, у справах про захист честі, достоїнства і ділової репутації, адвокат повинен мати внаслідок, що розподіл тягаря доведення у справах даної категорії відрізняється від процесу доведення по інших категоріях справ в цивільному і арбітражному судочинстві. Тобто, загальне правило, встановлене в ст. 50 ГПК РСФСР, ст. 53 АПК РФ (ст. 58 проекту ГПК РФ), відповідно до якого кожна повинна довести ті обставини, на які вони посилається як на основу своїх вимог і заперечень, при розгляді справ даної категорії, істотно змінюється внаслідок введення в закон (ст. 152 ГК РФ) доказових презумпцій (юридичних припущень)1. Нагадаємо, що презумпція - такий логічний прийом (неповна індукція), при якому з установлен

Зайців І. Полномочия представника в цивільному процесі. Радянська юстиція. 1988. №21. С.21-22.

26

них фактів робиться припущення про існування або неіснування іншого обстоятельства1.

У даному випадку, що розглядається нами в цивільному або арбітражному процесі реалізовується презумпція доброчесності, доброго імені громадянина або позитивної репутації организации2. Тобто, кожна людина (організація) передбачається добропорядним доти, поки у встановленому законом порядку не будуть доведені факти, негативно його що характеризують. На нашій думку, призначення вказаної презумпції полягає в звільненні однієї з сторін від обов'язку доведення презюмируемого факту і наданні іншій стороні можливості його спростування. У випадку, що розглядається законодавець виходить з того, і ми з ним згодні, що опубліковані відомості, що порочать вважаються не відповідними дійсності, поки не доведене обратное3. Презумпції звільняють від доведення певних фактів тільки одну з сторін і лише перерозподіляють тягар доведення фактів, але не виводять їх з предмета доказивания4. Позивач тільки може, але не зобов'язаний, спростовувати його відомості, що порочать.

Так, позивач Д. звернувся до Пресненський межмуниципальний суду м. Москви з позовом до редакції газети «Російська думка» і автору статті С. про захист честі, достоїнства і ділової репутації, стягненні компенсації моральної шкоди в сумі 300 тис. крб. в зв'язку з опублікуванням статті «Дворкин проти Кирієнко», в якому містилися сведе1

Вікут М. А., Зайців І. М. Гражданський процес Росії. Підручник. М., 1999. С. 165.

2 Боннер А. Т. Установленіє обставин цивільної справи на основі юридичних припущень. Радянська юстиція. 1989. № 11. С.5-7.

3 Коментар до Цивільного кодексу Російській Федерації частини першої (постатейний). Під ред. Садикова О. Н. М., 1998. С.335.

4 Цивільне процесуальне право Росії. Підручник. Під ред. Шака-рян М. С. М., 1999. С. 184-189.

27

ния, що порочать його честь, достоїнство і ділову репутацію: «Скандал навколо передбачуваного членства виконуючого обов'язку Голови Уряду Росії С. Кирієнко в секті сайентологов спровокований А. Двор-киним», «Дворкин відпрацьовує борг за підтримку власної антикультистской діяльності». Оскільки відповідачі не змогли довести відповідність відомостей дійсності і відсутність порочності цих відомостей, суд задовольнив вимоги Д., зобов'язавши редакцію спростувати вказані відомості і сплатити моральну шкоду в сумі 1 тис. крб., а автору статті - 100 рублей1. Наприклад, у справах про відновлення на роботі з ініціативи адміністрації, тягар доведення наявності законної основи для звільнення і дотримання встановленого порядку звільнення лежить на відповідачі (п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду РФ від 14 квітня 1988 р. № 2 «Про підготовку цивільних справ до судового розгляду» в редакції постанови Пленуму від 25 жовтня 1966 р. № 10) і т. д.

Про юридичні припущення в російському праві адвокату, що бере участь в доведенні в цивільному або арбітражному процесі, завжди необхідно пам'ятати. Вони мають двояке значення: 1) як спосіб встановлення обставин цивільних прав; 2) як спосіб уточнення розподілу обов'язків по доведенню. У першому випадку, суд вийде з високої міри імовірності відповідності презюмируемого факту дійсності. Згідно з ст. 152 ГК РФ, наприклад, наявність і не відповідних дійсності відомостей, що порочать на адресу громадянина або організації тільки передбачається, якщо не доведене інакше. По-друге, обов'язок доведення, у вигляді ис1

Архів Пресненського межмуниципального суду м. Москви. Справа № 2-411/99.

2 Коментар до постанов Пленуму Верховного Суду РФ по цивільних справах. Під ред. Жуйкова В. М. М., 1999. С.454.

28

ключения, законодавцем покладена на відповідача, що на наш погляд, є правильним. Якщо мова йде про засоби масової інформації, то ст. 43 Закону «Про засоби масової інформації» прямо зобов'язує редакцію, автора довести, що поширені ними відомості відповідають дійсності, або не можуть порочити честь, достоїнство і ділову репутацію позивача. У подібному розподілі тягаря доведення справ про захист честі, достоїнства і ділової репутації і укладається їх особливість.

Є і противники даної точки зрения1, що вважають, що ст. 7 ГК РСФСР встановлює не презумпцію, а лише доцільне правило розподілу обов'язку доведення, в основу якого встановлені процесуальні міркування максимальної активізації діяльності сторін по доведенню, передбачаючи, що кожний повинен стриматися від правопорушень, а у разах суперечки потурбуватися про докази. З вказаною помилковою думкою не можна погодитися, оскільки воно висловлювалося в радянський період розвитку держави, коли до засобів масової інформації пред'являлися підвищені вимоги правдивого освітлення подій, глибокій фактичній перевірці матеріалів, об'єктивної оцінки дій громадян і організацій. Зараз, в період «гласності і плюралізму думок», такого підходу на жаль немає і тому законодавець був прав, встановлюючи в ст. 152 ГК РФ правило, в якому презюмируется доброчесність громадянина і позитивна репутація організації.

Крім того, розподіл обов'язку по доведенню допомагає суду з високою мірою імовірності встановлювати відповідність презюмируемих фактів дійсності. Відступ без достатніх основ від закріплених в за

Елізаров В. Распределеніє обов'язків доведення в позовах про захист честі і достоїнства. Радянська юстиція. 1968. № 19. С.12-13.

29

коні презумпцій, як правило, веде до судових помилок і грубого порушення прав осіб, що беруть участь в деле1.

Незважаючи на те, що позивач згідно із законом взагалі звільнений від обов'язку доведення негативного факту, це, однак, не виключає для нього (і зрозуміло, представника) представити суду доказу того, що відомості, що порочать не відповідають дійсності. Але в будь-якому випадку, суд не має право покладати на позивача обов'язок представлення доказів за фактом, з підтвердженням якого закон зв'язує відповідальність іншої сторони. У цьому випадку в наяности той факт, коли порядок розподілу обов'язку доведення, вказаний в матеріальному законі не співпадає із загальним процесуальним правилом.

Правильне використання закріпленою в ст. 152 ГК презумпції дозволяє суду не тільки встановити обставини на основі досить високої міри імовірності, не тільки обійтися без доведення фактів, позитивне встановлення яких з'явилося би скрутним, а те і неможливим, але і захистити права і законні інтереси осіб, що беруть участь в справі, внаслідок винесення законного і обгрунтованого рішення. При цьому адвокат повинен пам'ятати правило про те, що крім презюмируемих фактів, які не потрібно доводити, існують факти загальновідомі і преюдиціальні, факти, визнані іншою стороною, на яких також розповсюджується режим відсутності необхідності доведення в процесі. Адвокат повинен відбирати докази не по їх кількості, а за їх якістю.

Подібні спори про те, чи є адвокат суб'єктом доведення, ведуться в юридичній літературі і з проблем

1 Боннер А. Т. Указ. соч. С.6.

30

карної защити1. У цивільному і арбітражному процесі обов'язок доведення, лежачий на представникові, представляється тим більше закономірною. На виконання цього юридичного обов'язку представник має право здійснювати різні дії, вхідні в зміст доведення. Саме такий підхід до доведення, здійснюваного адвокатом в цивільному і арбітражному судочинстві, дає ключ до аналізу повноважень адвоката по доведенню.

Так, розкриваючи зміст повноважень адвоката, представляється доречним повернутися до питань про правову природу представництва і процесуальний статус представників в цивільному і арбітражному судочинстві. У юридичній літературі дослідженню співвідношення суті представництва і питань доведення приділяється недостатньо уваги. Разом з тим таке співвіднесення надто необхідне. Це необхідне для того, щоб зрозуміти, які основи виникнення повноважень адвоката по доведенню і їх межі, а також встановити обставини, манливі припинення доведення. У результаті з'явиться можливість перейти до вивчення конкретних особливостей здійснюваного адвокатом доведення по цивільній і арбітражній справі. Таким чином, ми виходимо з передумови, що повноваження адвоката по доведенню знаходяться в тісному зв'язку і з цивільно-правовою природою представництва, і з процесуальним статусом адвоката в цивільному і арбітражному судочинстві і більш того в значної степе1

Перлов І. Д. Право на захист. М, 1969. С.52; Строгович М. С. Деятельность адвокатів як оборонці обвинувачені. Радянська держава і право. 1981. № 8. С.90-91; Бойків А. Д. Третья влада в Росії (нариси про правосуддя, законність і судову реформу 1990-1996 рр.). М., 1997. С.232-247; Стецовский Ю. И. Кримінально-процесуальна діяльність оборонця. М., 1982. С. 19; Лубшев Ю. Ф. Адвокат в карній справі. М., 1997. С.94-96; Львова Е. Ю. Защита по карній справі. М., 1998. С.45-46идр.

31

ні визначаються двома цими чинниками. Розглянемо дані зв'язки більш детально.

У стадії збудження цивільної або арбітражної справи адвокат-представник сприяє що представляється в реалізації права на звертання за судовим захистом. Як правильно відмічає Г. А. Жілін: «Для досягнення цієї процесуальної мети він здійснює всі необхідні процесуальні дії, якщо право на їх здійснення йому надано законом або договором, вираженим в довіреності»1. Отже, можливість адвоката-представника здійснювати подібні дії витікає із змісту його конкретної цивільної і арбітражної процесуальної правоздатності.

Для адвоката основою для участі в доведенні є наявність договору з клієнтом. Зацікавленість адвоката у виході справи носить лише процесуальний характер і його здійснює це доведення для надання правовою допомоги своєму довірителю. У зв'язку з цим виникає питання - що вважати моментом початку доведення? На нашій думку моментом початку доведення потрібно вважати заповнення реєстраційної картки на ведіння адвокатом цивільної або арбітражної справи, тобто укладення угоди між юридичною консультацією і клієнтом про виділення адвоката для ведіння справи, зафіксоване в реєстраційній картці і оформлене ордером (ст. 18 Положення про адвокатуру РСФСР). При цьому необхідно відмітити, що ордер, що видається адвокату юридичною консультацією колегії адвокатів, не може замінити довіреності, виданої довірителем. У зв'язку з цим, необхідно звернути увагу на наступну обставину. На стадії виконання рішень судів загальної юрисдикції і арбітражних судів

1 Жілін Г. А. Целі цивільного судочинства і їх реалізація в суді першої інстанції. М., 2000. С. 144.

32

багато що залежить від судового представника. Адже довірителя цікавить кінцева мета судового розгляду, а не тільки визнання його прав судом.

Так, Кировським районним судом м. Ярославля було розглянуто справа по позову В. до редакції газети «Золоте кільце» про захист честі, достоїнства і ділової репутації і компенсації моральної шкоди в сумі 40 тис. крб., по якому представництво здійснював адвокат А. Дело було своєчасно розглянуто і здано в архів. Виконавчий лист без прохання позивача і його представника внаслідок диспозитивності судом не видавався. Через декілька місяців довіритель звернувся до судді з проханням повідомити результат розгляду його справи і довідався, чому в газеті не опубліковане спростування і йому не поступають присуджені в рахунок компенсації моральної шкоди грошові кошти. При цьому він обурився бездіяльністю і необов'язковістю свого адвоката-представника по виконанню рішення суда1.

Разом з тим, відсутність відповідного договору про обов'язки адвоката-представника позбавляла його можливості пред'явити претензії представнику в офіційному порядку. На нашій думку, виправлення цього недоліку може бути досягнуте одним з наступних шляхів: 1) відмовою від ордерної форми оформлення повноважень адвоката і заміни його довіреністю (або договором), або збереженням ордерної форми представництва, але зміною його структури, що передбачає конкретний перелік в ордері повноважень адвоката в і виконавчому судочинстві; 2) одночасним оформленням ордера і довіреністю (або договором) на конкретні повноваження адвоката при розгляді справи і виконанні судових рішень.

1 Архів Кировського районного суду м. Ярославля. Справа № 2-7 4/96.

2 Як це, наприклад, передбачено в ст. 62 ГПК Республіки Казахстан. См.: ГПК Республіки Казахстан. Алмати. Ізд. «Аян Едет». 1999. С.23.

33

У ст. 47 ГПК РСФСР говориться про коло обставин, що виключають його участь в цивільному судочинстві, яка визначає, що представниками в суді не можуть бути адвокати, що прийняли доручення про надання юридичною допомоги з порушенням правил, встановлених ст. 16 Положення про адвокатуру РСФСР, а саме: 1) якщо він по даній справі надає або раніше надавав юридичну допомогу особам, інтереси яких суперечать інтересам особи, що звернулася з проханням про ведіння справи; 2) якщо брав участь як суддя, прокурор, слідчий, особа, що проводив дізнання, експерта, фахівця, перекладача, свідка або зрозумілого; 3) якщо в розслідуванні або розгляді справи бере участь посадову особу, з якою адвокат складається в родинних відносинах; 4) адвокати, допущені судом, що розглядає справу, до представництва по даній справі, але виключені з колегії адвокатів (крім випадків, коли вони виступають як представники підприємств, установ, організацій, в яких працюють за трудовим договором, а також є законними представниками)1. Аналогічне правило, що виключає участь адвоката в карному судочинстві, також закріплене в ст. 67-1 УПК РСФСР. Дана вимога, що пред'являється до адвоката, необхідно зберегти в тій же редакції і в ст. 51 проекту ГПК РФ, в якому, на наш погляд, воно необгрунтовано виключене, а також внести доповнення в ст. 51 АПК РФ наступного змісту: «представниками в суді не можуть бути адвокати, що прийняли доручення про надання юридичних допомоги з порушенням правил, встановлених законодавством Російської Федерації про адвокатуру».

Ми згодні з Г. А. Воськресенським, що до юридичного оформлення доручення всі дії рассматрива1

Науково-практичний коментар до ГПК РСФСР. Під ред. Треушни-коваМ. К. М., 1999. С.82.

34

ются як частина консультативної работи1. Разом з тим, часто буває, що певні дії по доведенню адвокат робить і до офіційного висновку угоди. До них відносяться, наприклад, збір необхідних матеріалів, бесіда з майбутнім довірителем, складання запитів в різні організації через юридичну консультацію і т. д. Вказана невідповідність на нашій думку, викликає заперечення. На нашій думку, перед тим, як вирішувати питання про можливість укладення договору доручення з клієнтом, адвокат передусім повинен перевіряти наявність у громадянина, що звернувся до нього або організації безперечних основ для звертання до суду з позовом або заявою в порядку особливого виробництва. Тільки пересвідчившись, що є всі основи для звертання до суду, адвокат, на нашій думку, має право приступати до укладення угоди. У іншому випадку укладення угоди накладає на адвоката обов'язок брати участь в подальших стадіях цивільної або арбітражної справи і не звільняє адвоката від необхідності слідувати вимогам закону і професійної етики при здійсненні даного доручення. Обережність при розв'язанні питання про укладення договору доручення безперечно зменшить ризик необхідності вийти з вже початого процесу, що часто буває неприємно здійснювати для адвоката і з юридичною, і з моральною точок зору.

У адвоката, що прийняв на себе ведіння цивільної або арбітражної справи, багато задач і обов'язків. Він повинен докладно поговорити з клієнтом, щоб з'ясувати його наміри, вимоги і можливість їх досягнення. Це необхідно робити саме докладно, настирливо з'ясовуючи всі дрібниці для того, щоб надалі вони не виросли у «великі провали», оскільки переважна частина клієнтів малює обставини справи в «розо1

Воськресенський Г. А. Консультатівная робота адвоката. Радянська юстиція. 1984.№11. С. ЗО-31.

35

вих» для себе «фарбах», при цьому умовчуючи несприятливі факти, не надаючи їм значення. Крім цього, адвокат також зобов'язаний з'ясовувати об'єктивну картину взаємовідносин сторін. Тільки вивчивши всі обставини справи адвокат здатний встановити межі позовних вимог або можливі заперечення на них.

Досить часто в діяльності адвоката при підготовці справ до судового розгляду, або в процесі розгляду справи в суді, виникають питання, пов'язані із заходами по забезпеченню заявленого позову. Наприклад, після опублікування або висловлювання що порочить, не відповідного дійсності відомостей, особливо в ЗМІ, мережі Інтернет, з їх сторони не припиняються нападки і висловлювання на адресу позивача, переслідуючими мета, як правило, надати вплив на суд, що розглядає справу по недопущенню винесення негативного рішення для відповідача.

Так, наприклад, після опублікування на адресу позивача Б. що порочить, не відповідної дійсності статті «Головний теоретик Генпрокуратури захищає неофашистів», газета «Вісті» не чекаючи виготовлення повного тексту рішення і вступу його в законну силу, в період касаційного оскарження, опублікувала ще дві статті під назвою «І все-таки г-н Б. захищає неофашистів»1 і «Оборонця неофашистів підтримує прокуратура»2. У цьому випадку переглядається бажання відповідача надати вплив на вищестоящі судові інстанції і страхати при цьому прокуратуру, яка беручи участь в розгляді справи, дала об'єктивний висновок у справі на користь позивача. Представником позивача ставився перед судом питання в порядку забезпечення позову перед початком судового розгляду про заборону відповідачу продовжити публікацію статей в адресу Би., однак судом воно було необгрунтоване від-Вісті

від 27 січня 1999 р. 2 Звістки від 3 квітня 1999 р.

36

клонено, що дало відповідачам можливість безкарно продовжити публікації в адресу истца1.

Або інший приклад. Мер м. Москви Лужков Ю. М. пред'явив в Останкинський межмуниципальний суд м. Москви позов про захист честі, достоїнства і ділової репутації до редакції Суспільного російського телебачення (ОРТ) і С. Доренко. Як заявила адвокат позивача К. «телеканал і його ведучий продовжують нападки на столичну владу і особисто Лужкова, а сам процес в Останкинськом суді перетворюють в шоу»2. Адвокату в цьому випадку необхідно було заявити клопотання перед судом про заборону поширення яких-небудь відомостей на адресу довірителя, чого не було зроблено, що дозволило продовжити С. Доренко небажане висловлювання на адресу позивача. Суд з власної ініціативи також відмовився вжити заходів по припиненню подібних «нападок», чим порушив, на наш погляд, права особистості. Аналогічні приклади можна приводити незліченна безліч.

У п.2 ст. 134 ГПК РСФСР, п.2 ч.1 ст. 76 АПК РФ (ч.2 ст. 142 проекту ГПК РФ) не міститься конкретного переліку дій, які заборонено здійснювати відповідачу. Міра по забезпеченню позову залежить від характеру пред'явленої вимоги. Ми згодні з С. А. Іванової, І. К. Піськаревим про те, що серед заходів по забезпеченню позову також «... це може бути заборону друкувати літературний твір...»3. На наш погляд, при збудженні цивільної або арбітражної справи в суді про захист честі, достоїнства і ділової репутації, судом повинні прийматися заходи по забороні не тільки «друкування» якого-небудь твору, але і будь-яке поширення яких-небудь відомостей відповідачем на адресу позивача до вступу рішення в законну силу. У іншому випадку продовжувані злоупот1

Архів Тверського межмуниципального суду м. Москви. Справа № 2-2825/99.

2 Е. Владімірова. На «світову» з Доренко Лужков не піде. Труд від

27 листопада 1999 р.

3 Коментар до Цивільного процесуального кодексу РСФСР... С.216.

37

ребления відповідачі можуть породити нескінченну кількість подібних позовів і це не буде мати ефективного виховального впливу на відповідача.

У подібних ситуаціях суди неохоче йдуть на подібні заходи по забезпеченню позову, незважаючи на те, що згідно п. 11 ст. 142, ч.2 ст. 134 ГПК РСФСР, п.2 ч.1 ст. 76, п. 11 ст. 112 АПК РФ суддя має право це зробити. Немає такої вказівки і в п. І ст. 151, ч.2 ст. 142 проекти ГПК РФ. На наш погляд, назріла необхідність внесення доповнень в п. 11 ст. 142 ГПК РСФСР, п. 11 ст. 112 АПК РФ (п. І ст. 151 проекту ГПК РФ), де застосовно до справ даної категорії було б визначено відображено, що «при підготовці суддею справи про захист честі, достоїнства і ділової репутації до судового розгляду, де відповідачем є засоби масової інформації, мережа Інтернет, суддя по заяві осіб, що беруть участь в справі, або з власної ініціативи вживає заходів по забезпеченню позову шляхом заборони відповідачу розповсюджувати які-небудь відомості, що містяться друкується, виступах по радіо-, телепередачах, мережі Інтернет на адресу позивача до закінчення розгляду справи в суді. Після вступу рішення суду в законну силу дана міра по забезпеченню позову відміняється і не діє».

Далі в ч.2 ст. 134 ГПК РСФСР, п.2 ч.1 ст. 76 АПК РФ (ч.2 ст. 142 проекту ГПК РФ) після слів «заборона відповідачу здійснювати певні дії» бажано доповнити:

«а) у справах про захист честі, достоїнства і ділової репутації забороняти засобам масової інформації, мережі Інтернет подальше поширення відомостей відносно позивача до закінчення розгляду справи по суті і вступу рішення суду в законну силу». Це безперечно буде більш ефективно сприяти захисту честі і достоїнства громадян, ділової репутації громадян і організацій.

У зв'язку з цим також виникають спірні питання і відносно накладення арешту на майно відповідача по позовах про відшкодування моральної шкоди. На цей рахунок є рачпие

38

точки зору. Так, М. А. Гурвич вважав, що забезпечення позову можливе тільки по позовах про присудження, безвідносно до предмета позову, а А. Ф. Клейнман - що забезпечення позову можливо тільки по позовах про присудження спірного имущества1.

Г. М. Резник вважає, що по позовах про відшкодування моральної шкоди, забезпечення позову у вигляді накладення арешту недопустиме, оскільки ця шкода є немайновою; майновий арешт може накладатися в забезпечення конкретної грошової суми і тільки по майнових спорах, а у позову про відшкодування моральної шкоди ціни позову немає і він пропорційним держмитом не облагается2.

Нам представляється більш переконливою і ми її підтримуємо, точка зору МГУ. 1964. С. 123; Радянський цивільний процес. МГУ. 1979. С. 127-128; Радянський цивільний процес. МГУ. 1989. С.208.

2 Резник Г. М. Неїмущественний позов не підлягає забезпеченню майновим арештом. Російська юстиція. 1994. № 6. С. 10-11; Майновий арешт по немайновій суперечці: за і проти. Російська юстиція. 1995.№1. С.29-30.

3 Майновий арешт по немайновій суперечці: за і проти. Указ. Соч. С. 30; Забезпечення немайнового позову майновим арештом можливе. Російська юстиція. 1994. № 10. С.38-39.

4 Мосгорсуд відхилив протест заступника Голови Верховного Суду. Російська юстиція. 1994. № 8. С. 37-41.

5 Добровольський А. А., Іванова С. А. Основние проблеми позовної форми захисту права. МГУ. 1979. С. 132; Коментар до Цивільного процесуального кодексу РСФСР. Під ред. Треушникова М. К. М., 1999. С.216-217. (Иванова С. А. і Піськарев И. К.- автори гл.13).

6 Новікова З. Т. Обеспеченіє позови. Автореф. канд. юрид. наук. М., 1973. У проведеному науковому дослідженні З. Т. Новікової влаштовувалася ідея про застосування заходів забезпечення не тільки у справах позовного виробництва (позовам про присудження, позовам про визнання), але навіть і у справах непозовного виробництва.

7 Г. Падва, Е. Короткова. Забезпечення позовів, витікаючих з особистих немайнових відносин. Російська юстиція. 1994. № 3.

39

правильно вважають за можливе забезпечення позову, витікаючого як з майнових, так і немайнових правовідносин. Ця можливість витікає із змісту самого закону (ст. 152 ПС РФ, ст. 62 Закону РФ «Про засоби масової інформації», введеного в дію з 8 лютого 1992 р., п. 11 постанови Пленуму Верховного Суду РФ № 11 від 18 серпня 1992 р. «Про деякі питання, виникаючі при розгляді судами справ про захист честі і достоїнства громадян і організацій»1, п.8 постанови Пленуму Верховного Суду РФ № 10 від 20 грудня 1994 р. «Деякі питання застосування законодавства про компенсацію моральної шкоди»2), де говориться про компенсацію моральної шкоди тільки в грошовій формі.

Крім того, в законі не говориться про те, що заходи по забезпеченню позову застосовуються тільки відносно майнових претензій. Забезпечення позову, на наш погляд, може мати місце як по позовах про присудження, так і по позовах про визнання. Так, в юридичній літературі висловлювалася думка, що «заходи по забезпеченню позову можуть виявитися необхідними і по деяких позовах про визнання». Наприклад, по позовах витікаючих з авторського права, по яких як міра забезпечення позову можлива заборона опублікування літературного твору до того, як буде вирішене питання про право авторства на спірне літературне произведение3.

У коментарі Цивільного процесуального кодексу Молдови вказано, що «забезпечення позову може мати ме1

В редакції постанови Пленуму Верховного Суду РФ від 21 грудня 1993 р. № 11 із змінами і доповненнями, внесеними постановою Пленуму ВР РФ від 25 квітня 1995 р. № 6. Коментар до постанов Пленуму Верховного Суду Російської Федерації по цивільних справах. Під ред. Жуйкова В. М., М., 1999. С. 191-211.

2 У редакції постанов Пленумів Верховного Суду РФ № 10 від 25 жовтня 1996 р. і № 1 від 15 січня 1998 р. Коментар до постанов Пленуму Верховного Суду... Указ соч. С.168-191.

3 Добровольський А. А., Іванова С. А. Указ соч. С. 132.

40

сто як по позовах про присудження, так і по позовах про визнання» і робиться посилання на справи про захист честі і достоинства1. У ст. 133 ГПК РСФСР, ст. 75 АПК РФ (ст. 141 проекту ГПК РФ) перераховані тільки умови, при яких забезпечення позову допускається, тобто якщо неприйняття заходів забезпечення може утруднити або унеможливити виконання рішення (судового акту), але нічого не говориться про сам характер позовної вимоги.

У ст. 75 АПК РФ на відміну від ст. 133 ГПК РСФСР конкретно закріплене правило, згідно з яким: «Заява про забезпечення позову розглядається арбітражним судом, що вирішує суперечку, не пізніше наступного дня після його надходження». Хотілося б, щоб таке ж правило було передбачене і в ГПК РСФСР, для чого бажано внести доповнення в ст. 133 ГПК РСФСР (ст. 141 проекту ГПК РФ) наступного змісту: «Заява про забезпечення позову розглядаються суддею або судом, що розглядає суперечку, не пізніше наступного дня після його надходження». Це, на наш погляд, допоможе заявникам в своєчасному відновленні їх порушених прав.

На наш погляд, застосування заходів по забезпеченню позову, можливо і у разах пред'явлення позову про відшкодування моральної шкоди, хоч він і не є майновою шкодою. Основною вимогою по забезпеченню немайнового позову, на наш погляд, повинно служити неущемлення прав і свобод відповідача і інших осіб при здійсненні цієї дії.

Тому, ми вважаємо, що забезпечення позову судом у вигляді накладення арешту при певних обставинах може бути направлене і на майно відповідача. При цьому, забезпечення позову повинне бути зроблене судом в розумних межах, а не в тих, в яких просить позивач, визначаючи ціну позову, часто в завищених розмірах, не соот1

Коментар Цивільного процесуального кодексу Молдови. Кишинів. 1992. С. 132.

41

ветствующих обставинам дела1. Крім того, необхідна позивачем сума компенсації моральної шкоди і є фактично тією самою ціною позову, яка досліджується судом і в залежності від доведеності міри спричинення етичних або фізичних страждань встановлюється розмір стягнення в грошовому вираженні. Позови про відшкодування шкоди, пов'язані із захистом честі, достоїнства і ділової репутації, відносяться до позовів про присудження, оскільки вимога позивача до суду укладена в примушенні відповідача як спростувати відомості, що порочать, так і зобов'язати відшкодувати йому заподіяну моральну шкоду. При винесенні рішення на користь стягувача необхідне виконавче виробництво і здійснення реального виконання присуджених в рахунок відшкодування моральної шкоди грошових сум. Тому, як і будь-який інший позов про присудження, позов про відшкодування моральної шкоди, пов'язаний із захистом честі, достоїнства і ділової репутації, також повинен бути реально забезпечений. Разом з тим, на наш погляд, його необхідно зв'язувати не тільки з можливостями виконання майбутнього рішення, але і з характером вимоги. У цьому випадку інтерес представляє ту конкретну справу, внаслідок якого виникла дискусія на цю тему.

Так, 10 лютого 1993 р. в газеті «Росія» № 7 було опубліковано «Відкритий лист» президентам західних фірм - виробників аудіо- і відео-продукції, підписаного Г., Т., П., Р., Би., В., З., в якому укладений між Російською державною телерадіокомпанією «Останкино» і американською корпорацією «Ю. С. С. Ю. Артс Груп, Інк.» договір про передачу корпорації права на використання класичних музичних творів, що зберігаються в архіві «Останкино» був названий незаконним, піратським і містився заклик до західних фірм не мати справи з корпорацією, очолюваний Д. і Ш., оскільки вона піратська.

1 Бюлетень Верховного Суду РСФСР. 1994. №11. С. 14-15.

42

Вважаючи опубліковані відомості такими, що порочать честь, достоїнство і ділову репутацію, фірма «Ю. С. С. Ю. Артс Груп, Інк.», Ш. і Д. звернулися до суду з позовом про захист честі, достоїнства, діловій репутації і відшкодуванні моральної шкоди в сумі 1150 млрд. рублів. Визначенням Свердловського (Тверського) районного суду м. Москви по клопотанню позивачів з метою забезпечення позову був накладений арешт на майно відповідача П., за винятком майна, що відноситься до професійної діяльності (музичних інструментів).

Визначенням судової колегії по цивільних справах Мосгорсуда вказане визначення районного суду по приватній жалобі адвоката було відмінено, в задоволенні заяви позивачів про накладення арешту на майно П. відмовлено по мотивах того, що моральна шкода хоч і визначається в конкретній грошовій сумі, але є шкодою немайновою. Такої ж позиції дотримувався і Президія Мосгорсуда, яку відхиляючи протест указав, що забезпечення позову у вигляді арешту на майно застосовується на вимоги, що носять майновий характер.

Відміняючи вказані судові постанови касаційної і наглядової інстанції, судова колегія по цивільних справах Верховного Суду РФ, на наш погляд, правильно указала, що закон не встановлює, що заходи по забезпеченню позову застосовуються тільки на певні вимоги, наприклад, майновим; про характер вимог закон взагалі не згадує і з ним не зв'язує можливість або неможливість застосування заходів по забезпеченню иска2.

У зв'язку з цим, щоб уникнути подальших різночитань, на нашій думку, необхідно внести зміни і допол1

Забезпечення немайнового позову майновим арештом можливе. Російська юстиція. 1994. № 10 С.35-36.

Забезпечення немайнового позову майновим арештом можливе. Указ соч. С.37-38.

43

нения в ст. 133 ГПК РСФСР, ст. 75 АПК РФ (ст. 141 проекту ГПК РФ) наступного змісту: «Суд або суддя по заяві осіб, що беруть участь в справі, або з власної ініціативи може вжити заходів по забезпеченню позову незалежно від того, чи носить суперечка майновий або немайновий характер. Забезпечення позову допускається у всякому положенні справи, з урахуванням характеру позовних вимог при прийнятті позову і якщо неприйняття заходів забезпечення може утруднити або унеможливити виконання рішення суду (судового акту)». Такими заходами по забезпеченню позову у справах про захист честі, достоїнства і ділової репутації, на наш погляд, могли б бути: накладення арешту на майно, рахунки в банках і т. д. У зв'язку з цим необхідно привести один характерний приклад.

Так, Тюменський арбітражний суд стяг з газети «Тюмень-2000», зареєстрованої в м. Тюмени на користь Тюменської обласної адміністрації моральна шкода в сумі 10 млрд. крб. в зв'язку із задоволенням позову про захист ділової репутації. Однак, щоб не платити по виконавчому листу, газета «зробила абсолютно пустою свій рахунок» і стала друкуватися вже в Свердловської области1. Тобто арбітражний суд, не прийнявши своєчасно належних заходів по забезпеченню позову шляхом накладення арешту на майно, дав можливість відповідачу піти від матеріальної відповідальності. Ми в цьому випадку не обговорюємо законність винесеного судом рішення, однак, щоб запобігти подібним випадкам, адвокати на стадії підготовки справи до судового розгляду, повинні при наявності достатніх основ, ставити перед судом питання про забезпечення позову, а суд відповідно реагувати на них.

1 Честь, достоїнство і репутація: Журналістика і юриспруденція в конфлікті (результати дослідження і матеріали конференції). М., 1998. С.88.

44

Досить складне питання в характеристиці повноважень адвоката в цивільному і арбітражному процесі полягає у визначенні меж його самостійності, в тому числі і в доведенні. Так, з приведених норм, що регламентують судове представництво, слідує, що межі повноважень представника залежать від волі особи, яку він представляє. Подібне правило розповсюджується і на доведення. Разом з тим, з сказаного не убачається, що адвокат виступає в ролі пасивного виконавця волі свого довірителя. Оскільки дана проблема є складною, то вона заслуговує більш докладного розгляду.

Обговорюючи питання про самостійність адвоката в доведенні, на наш погляд, потрібно насамперед звернутися до ст. ст. 182 і 971 ГК РФ, з якої убачається, що в суді представник (повірений) виступає самостійно, що вимагає від нього активного і творчого відношення до доведення. Наприклад, адвокат в багатьох випадках здійснює доказові дії від свого імені або від імені юридичної консультації, що автоматично покладає на нього відповідальність за обрання правильної позиції. Його активність виявляється при розв'язанні різних питань судового пізнання. Він зобов'язаний звертати увагу суду на неповне або неправильне визначення предмета доведення у справі, тобто сукупності фактів, що мають юридичне значення, які необхідно довести сторонам з тим, щоб суд правильно застосував норми матеріального права, визначив права і обов'язки сторін. Відповідно до цього, він зобов'язаний також заявляти клопотання про витребування додаткових коштів доведення, а якщо вони є, то про залучення до справи. Представник також повинен клопотатися про виключення з процесу представлених письмових, речових доказів, а також свідків, в зв'язку з неприпустимістю вказаних доказів, як неважливих для розгляду справи і т. д. Адвокату необхідне

45

мати внаслідок, що п.4 ч.2 ст. 141 ГПК РСФСР, п.4 ст. 112 АПК РФ потрібно розуміти в контексті з ч.2 ст. 50 ГПК нової редакції (1995 р.), ст. ст. 56, 57 АПК РФ, в якому передбачено, що суд визначає, які обставини мають значення для справи, якої з сторін вони підлягають доведенню. Наприклад, беручи участь на стороні позивача у справі про позбавлення батьківських прав, адвокат повинен мати внаслідок, що батьки можуть бути позбавлені батьківських прав по основах, передбачених в ст. 69 СК РФ, тільки у разі їх винної поведінки (п. 11 постанови Пленуму верховного Суду РФ від 27 травня 1998 р. № 10 «Про застосування судами законодавства при дозволі суперечок, пов'язаних з вихованням дітей»). Тому задача адвоката в цивільному процесі буде перебувати в доведенні відсутності турботи по вихованню дитини, використанні батьківських прав в збиток інтересам дітей, наприклад створенні перешкод в навчанні, відміні до жебрацтва, крадіжки, проституції, вживання спиртних напоїв або наркотиків, жорстокому поводженні з дітьми і т. п.

Також адвокат повинен мати внаслідок, що визначення об'єму належних доведенню фактів і правова кваліфікація відносин, взаємопов'язані між собою. Не можна визначити предмет доведення у справі без знання змісту закону, належного застосуванню, і в той же час важко визначити правовідносини без знання тих фактичних обставин, які мали місце між сторонами1.

Як і раніше залишається дискусійним питання про міру відповідальності адвоката за зміст тих документів або усних заяв, які виходять від його довірителя. На нашій думку, якщо документ складений і завізований адвокатом, то це означає, що він повністю розділяє позицію свого клієнта. Така, зокрема,

1 Коментар до Цивільного процесуального кодексу РСФСР. Під ред. Треушникова М. К. М., 1999. С.223.

46

орієнтація Президії Московської обласної колегії адвокатов1.

Тому, якщо позиція адвоката розходиться з позицією особи, що звернулася до нього, то адвокат зобов'язаний або переконати цю особу в необхідності зміни позиції, або припинити доручення. Ми згодні з думкою Б. Тіховського, який вважає, що «за договором доручення повірений не може відводити собі зручну роль слухняного виконавця всіх бажань клієнта, а зобов'язаний увійти в обговорення правомірності його вимог і підтримувати може тільки законні вимоги»2. Інтерес в цьому випадку представляє одну справу, розглянуту судом загальної юрисдикції.

Так, позивальниця В. звернулася до суду з позовом в Коломенський міський суд Московської області до 3. про визначення порядку користування земельною дільницею і стягненні моральної шкоди в розмірі 1000 тис. крб., вмотивовуючи тим, що 3. чинить їй перешкоди в користуванні належної їй частини земельної дільниці. Оскільки позивальниця самостійно пред'явила позов без допомоги адвоката, то вона просила в судовому засіданні, щоб суд задовольнив крім основних вимог, і додаткові вимоги про компенсацію моральної шкоди. Її інтереси в суді представляв адвокат Г., який роз'яснив позивальниці, що її вимоги про компенсацію моральної шкоди по даній суперечці, не засновані на законі, однак довірителька наполягала на цьому. У своїй промові в судових прениях адвокат Г. не став просити суд про стягнення з 3. 1000 руб у вигляді компенсації моральної шкоди, розуміючи неспроможність її вимог. Суд погодився з позицією представника і задовольнив основні позовні вимоги, відмовивши при цьому в позові

Архів Президії Московської обласної колегії адвокатів за 1995-2000 м. м.

2 Тіховський Б. Участіє адвокати в розгляді цивільних справ. Радянська юстиція. 1966. С. 18-21.

47

про стягнення з відповідача в рахунок компенсації моральної шкоди, вмотивовуючи тим, що законом не передбачена компенсація моральної шкоди у справах даної категории1.

Сказане означає, що практика вимагає від представника активно впливати на формування доказової позиції свого клієнта. Однак дана орієнтація практики не співпадає з точним значенням закону. Наприклад, в п.1 ст. 973 ГК РФ говориться про те, що повірений зобов'язаний виконувати дане йому доручення відповідно до вказівок довірителя. Незважаючи на те, що далі говориться про те, що вказівки довірителя повинні бути правомірними, здійсненними і конкретними, в даній статті нічого не говориться про те, що повірений зобов'язаний попереджати свого довірителя про неправильність його вказівок. Оскільки це має дуже важливе значення для правильного виконання доручення, на наш погляд, в цьому випадку можна використати, наприклад, правило, яке міститься в договорі підряду. Так, ст. 716 ГК РФ вимагає від підрядчика негайно попередити замовника про можливих несприятливих для нього наслідків виконання його вказівок про спосіб виконання роботи.

Інакшими словами, підрядчик, як фахівець, зобов'язаний застерігати свого замовника. На нашій думку, між договором підряду і доручення є багато загального, оскільки в обох випадках мова йде про виконання фахівцем для нефахівця певних дій. У зв'язку з цим, деякі положення договору підряду цілком можуть, на нашій думку, послужити зразком для вдосконалення договору доручення і відповідно використані адвокатом в цивільному і арбітражному процесі. Для цього, на наш погляд, необхідно внести зміни в ст. 973 ГК РФ наступним з

Архів Коломенського міського суду Московської області. Справа № 2-5/99.

48

держания: «Повірений зобов'язаний слідувати не всім, а тільки законним і обгрунтованим вимогам свого довірителя і зобов'язаний попереджати про неправильність його вказівок».

Ми вважаємо, що самостійність адвоката в доведенні заснована ще також на тому, що доведення - це процесуальна діяльність, передбачена в законі. Жоден суб'єкт доведення не має право нехтувати цими правилами. Наприклад, положення ст. ст. 50, 53-55 ГПК РСФСР, ст. 5 3-5 5 АПК РФ і інших статей кодексів, де містяться вказівки відносно того, яким чином зобов'язані обличчя, що беруть участь в справі, здійснювати доведення, ніхто не має право ігнорувати. При цьому, необхідно завжди враховувати ту обставину, що той, що звернувся за допомогою не завжди обізнаний про існування цих норм. Адвокат же, який зобов'язаний керуватися цими нормами, повинен уміло переконувати свого довірителя про необхідність слідувати його прикладу. Вимоги, що містяться в ст. 30 ГПК РСФСР, ст. ЗЗ АПК РФ (ст. 35 проекту ГПК РФ), де говориться про те, що «обличчя, що беруть участь в справі, зобов'язані сумлінно користуватися всіма належними їм процесуальними правами», не має право ігнорувати ні адвокат, ні його довіритель.

Незважаючи на те, що межі самостійності адвоката в доведенні загалом обмежені вказівками особи, інтереси якого він представляє, разом з тим це не звільняє адвоката від самостійного пошуку шляхів і способів доказьюания, не дає права ігнорувати вимоги закону і практики в здійсненні доведення.

У зв'язку з цим хочеться коротко зупинитися на положенні адвоката - представника в цивільному і арбітражному судочинстві з адвокатом - оборонцем в карному судочинстві.

Так, деякі вчені вважають, що оборонець - помічник суду і правозаступник обвиняемого1. У свій час С. І. Викто1

Чельцов М. А. Уголовний процес. М., 1969. С.76-81.

49

ровский зазначав, що оборонець «передусім повинен усвідомлювати себе, як суспільний діяч, зобов'язаний допомагати правосуддю своєю юридичною досвідченістю і знанням справи... і прагнути нарівні з іншими особами, що беруть участь в процесі до розкриття карно-судової істини: всі свої дії він повинен погоджувати з цим високим положенням»1.

Більшість сучасних процесуалістів вважають адвоката самостійним учасником карного судопроизводства2. Їх позиція заснована на тому, що обов'язок захищати покладена на оборонця законом, а не обвинуваченим. Тому, прихильники даної точки зору визнають «адвоката самостійним учасником процесу, діючим нарівні з підзахисним, що відстоює його права і законні інтереси і в цих цілях що активно виконує певні законом функції захисту, що відповідають задачам карного судочинства»3.

Основним недоліком визнання адвоката самостійним учасником або помічником суду, на думку його опонентів, «є те, що вони як би відсують на другий план взаємовідносини оборонця з обвинуваченим, не

1 Вікторовський С. И. Русський карний процес. М., 1997. С.276-277. Схожа думка висловлювалася і іншими російськими процесуалістами кінця XIX - початки XX в. в.: «Оборонець в карному процесі... самостійний процесуальний суб'єкт, не орган свого клієнта, а орган правосуддя» (Полянський Н. Н. Правда і брехня в карному захисті. М., 1927. С.34); «Адвокат виступає в процесі не як заступник свого клієнта... а як уповноважене суспільство...» (Васьков-ский Е. В. Основние питання адвокатської етики. СПб. 1895. С.2).

2 См., напр.: Перлов І. Д. Право на захист. М., 1969. С.27-30; Некрасова М. П. Правовие і етично-психологічні аспекти судового захисту. Калінінград. 1984. С.29; Аврах Я. С. Психологичеськиє проблеми захисту по карних справах. Казань. 1972. С.44; Бойків А. Д. Роль оборонця в попередженні злочинів. М., 1971. С.48; Лубшев Ю. Ф. Адвокат в карній справі. М., 1997. С.115.

3 Олексія Н. С., Даєв В. Г., Кокорев Л. Д. Очерк розвитку науки радянського карного процесу. Воронеж. 1980. С. 135.

50

підкреслюють, що оборонець передусім помічник обвинуваченого, тоді як саме в цьому особливість його процесуального положення, основа його правових і етичних відносин з обвинуваченим»1.

Інші автори намагалися примирити дані точки зору. Вони вважають, що оборонець втілює в собі всі три вищепоказаних характеристики: він і представник обвинуваченого, і помічник суду, і самостійна сторона в процессе2. Нам представляється переважніше більш правильна і переконлива точка зору А. Д. Бойкова, який вважає, що адвокат-оборонець поєднує повноваження самостійного учасника процесу (вибір коштів, методики і тактика захисту) з повноваженнями представника обвинуваченого, думкою якого він пов'язаний при здійсненні найбільш відповідальних процесуальних дій і виборі кінцевої позиції по делу3. Дана точка зору заслуговує уваги і визнання також і в цивільному і арбітражному судочинстві.

Необхідно також враховувати і те, що процесуальна природа представництва як функції, здійснюваної в інтересах тільки одного учасника процесу - або позивача, або відповідача, або третьої особи зумовлює односторонню спрямованість вироблюваного адвокатом доведення. Ми розділяємо думку А. Т. Боннера про те, що в цей час російський цивільний процес має змагальну форму, який обумовлює установле1

Кокорев Л. Д., Котів Д. П. Етіка карного процесу. Воронеж. 1993. С.167.

2 Анашкин Г. З. Адвокат: права і проблеми. Літературна газета. 7 січня 1970 р.

3 Бойків А. Д. Етіка професійного захисту по карних справах. М., 1978. С.69. На спроби примирити вказані точки зору, А. Д. Бойков справедливо помічає, що «такий висновок може показатися усього лише спробою примирити крайні точки і тому не принциповим. Але якщо «принципова лінія» суперечить етичному боргу і здатна спричинити негативні наслідки, означає її принциповість уявна».

51

ние судом такого принципу, як об'єктивної (судової) истини1 у справі, що є кінцевою метою цивільного судопроизводства2.

Адвокат є учасником змагання і всі його дії по відстоюванню власної правоти і спростуванню доводів опонента підлеглі в результаті законним інтересам свого довірителя. Не можна не погодитися з В. М. Шерстю-ком в тому, що змагальність виявляється передусім в здійсненні прав сторін по доказиванию3. Однак, побудова адвокатом своєї доказової позиції багато в чому залежить від процесуального статусу довірителя, а не його абстрактного бажання. Тому, недотримання цього принципу призводить до негативних наслідків.

Така залежність виражається, наприклад, в тому, що відповідач по позову про захист честі, достоїнства і ділової репутації може захищатися проти позову і пасивне, оскільки обов'язок доведення самого факту поширення відомостей, що порочать покладено у відповідності зі ст. 152 ГК РФ на позивача, який оспорює невідповідність дійсності і порочність відомостей, поширених відповідачем і зобов'язаний активно доводити обгрунтованість своїх позовних вимог.

Так, по одній з цивільних справ про захист честі, достоїнства і ділової репутації, адвокат Московської обласної колегії адвокатів Н., будучи представником ответ1

Схожий термін «принцип судової (об'єктивної) істини» уперше був введений в цивільно-процесуальну літературу О. П. Чистякової. См.: Чистякова О. П. Проблеми активності суду в цивільному процесі РФ. Автореф. дисс... канд. юрид. наук. М., 1997. С.2-21; См. також: Цивільне процесуальне право Росії. Підручник. Під ред. Шакарян М. С. Прінципи, що визначають процесуальну діяльність. (Автор гл. 2 - Боннер А. Т.) М., 1999, С.52-57.

2 Збірник постанов Пленумів Верховних Судів СРСР і РСФСР (Російської Федерації) по цивільних справах. М., 1996. С.266.

3 Шерстюк В. М. Указ. соч. С.82.

52

чика, аргументував свою позицію тим, що заперечення його довірителя позивачем не спростовані. Однак це суперечило ст. 50 ПЖ РСФСР, де говориться про те, що кожна сторона повинна позитивно довести ті обставини, на які вона посилається як на основи своїх вимог і заперечень, а не посилатися на те, що вони не спростовані. Крім того, згідно з ст. 152 ГК РФ обов'язок доведення відповідності дійсності відомостей прямо покладений на розповсюджувача цих відомостей, тобто відповідача. У результаті позов був удовлетворен1. Таким чином, спрямованість доведення, здійснюваного адвокатом в цивільному або арбітражному процесі, залежить не тільки від волі довірителя, але і від його статусу. Дану обставину необхідно враховувати при обранні методу доведення.

Характеристика повноважень адвоката по доведенню повинна включати в себе також розгляд питання про їх припинення. На наш погляд, тут можливі два варіанти. Перший - коли адвокат приходить до висновку, що в його розпорядженні є досить доказів і продовжувати доведення немає необхідності. Разом з тим, може виникнути ситуація, коли можливості для продовження доведення вичерпані раніше, ніж в ньому відпала необхідність. Чи Повинен представник відмовлятися від доведення, якщо отримання додаткових доказів виявиться неможливим? Ми не вважаємо за необхідним детально дослідити цю складну етичну проблему, однак відмітимо, що за загальним визнанням вчених-процесуалістів і видних практиків, свобода договору у відносинах між довірителем і адвокатом-повіреним декілька обмежена, що витікає з спеціального законодавства про адвокатуру і правил професійної етики. Разом з тим, за адвокатом необхідно визнати право припиняти поруче1

Архів Президії Московської обласної колегії адвокатів. Матеріали дисциплінарної практики за 1995-2000 м. м.

53

ние, а отже і доведення, якщо він абсолютно переконаний, що іншого рішення в конкретній ситуації бути не може. При цьому, покладатися на досягнення згоди довірителя на таке рішення, на нашій думку, було б неправильно. Адже в більшості випадків довіритель буде наполягати на продовженні процесу незалежно від міри обгрунтованості своїх вимог і рідко відмовляється від подальшої боротьби. Беручи участь в цивільно-правовому конфлікті, громадяни часом ставлять задачу не тільки захищати свої порушені права, але і підняти свій престиж, нанести своєму процесуальному противнику, з яким вони знаходяться у ворожих відносинах, моральну травму.

У зв'язку з цим невірно було б залишати право рішення за довірителем. Питання повинне вирішуватися самим представником виходячи з його правосвідомості і почуття обов'язку. Законно і доцільно буде участь в розв'язанні цього питання і завідуючого юридичною консультацією, оскільки договір укладається з консультацією загалом, а не з адвокатом особисто. Дані обмеження не повинні, однак, знищувати саму можливість безперешкодного припинення доручення, а отже і доведення, представником.