На головну   всі книги   до розділу   зміст
1 2 3 5 6 7 9 10 12 13 14

з 2. Виявлення адвокатом доказів

На нашій думку, відстоюючи істинність затверджень довірителя, його представник доводить, що вони є фактами і носять певний юридичний характер. У логічному розумінні сукупність обгрунтованих думок складає тезу, який адвокат захищає в ході доведення. При цьому необхідно враховувати, що захист будь-якої тези вимагає наявність аргументів, підтверджуючих правоту вибраної позиції. Такими аргументами в цивільному і арбітражному судочинстві є докази. Тому, з урахуванням викладеного, нам представляється, що однією з самих важливих в доказовому праві є проблема пошуку доказів.

Дана проблема, незважаючи на своє значення, на наш погляд, є недостатньо вивченою. У юридичній літературі з питань доведення переважає точка зору про трехзвенной структуру доведення, зрозумілого як сукупність збирання, дослідження і оцінок доказів. Раніше ми вже говорили про те, що при подібному обмеженні предмета аналізу втрачається зв'язок між формулюванням предмета доведення (тези) і власне доведенням (логічною аргументацією).

Вивчення тільки процесуальної системи доведення не дозволяє, на нашій думку, знайти відповідь також і на питання про той, яким чином суб'єкт доведення отримує в своє розпорядження доказу, тобто шукає і знаходить аргументи в підтримку тези. Навряд чи як форма такого пошуку можливо розглядати збирання доказів. Більшість вчених під збиранням доказа98

тельств розуміють сукупність процесуальних дій по виявленню, витребуванню і уявленню доказательств1. Вказана точка зору, що підкреслює процесуальний характер збирання доказів, нам представляється обгрунтованої. Разом з тим, велика частина роботи, зокрема, такого суб'єкта доведення, як представник, по пошуку доказового матеріалу не може вважатися збиранням доказів, оскільки ця діяльність законодавче не регламентована. Наприклад, в розділах 13 і 14 ГПК РСФСР, розділах 7, 15 АПК РФ (розділи 13 і 14 проекти ГПК РФ) стисло описуються можливі дії судді по підготовці справ до судового розгляду, в тому числі такі дії, які можна назвати доказовими, однак нічого не говориться про інших суб'єктів доведення. Витребування ж доказів по значенню закону (наприклад, п.8 ст. 142 ГПК РСФСР, п. З ч.1 ст. 112 АПК РФ, п.8 ст. 151 проекти ГПК РФ) відноситься до виняткової компетенції суда2. Таким чином, в зміст поняття «збирання доказів» застосовно до представника, як суб'єкта доведення, включається тільки представлення доказів. Крім того, про це свідчить і той факт, що згідно із загальноприйнятою думкою, що базується на частині третьої ст. 50 ГПК РСФСР, ст. 53 АПК РФ (ст. 56 проекту ГПК РФ), збирання доказів сторонами, а значить і їх представниками, здійснюється в формі представлення доказів.

Тому, першою дією адвоката як судового представника в процесуальній системі доведення є представлення доказів суду. Однак, до того, як докази повинні бути представлені в суд, вони

1 Цивільне процесуальне право Росії. Підручник. Під ред. Шака-рянМ. С. М., 1999. С.178.

Трубников П. Я. Вопроси цивільного процесу в практиці Верховного Суду СРСР. М., 1979. С.98. 3 Цивільне процесуальне право Росії... С.178.

99

повинні бути виявлені, отримані і систематизовані. Вказана робота, як правило, повинна провестися адвокатом спільно з довірителем до початку судового розгляду, або після відкладення справи слуханням.

На жаль, в цивільному судочинстві, не в приклад арбітражного, відсутній обмін змагальними папери на стадії підготовки справи до судового розгляду. Немає даного положення і в проекті ГПК РФ. Однак насправді складається така ситуація, при якій відповідач із змісту позовної заяви вже знає, що буде доводити в суді позивач, а позивач може тільки передбачати про заперечення відповідача. Тобто, відповідач знаходиться з позивачем на даному етапі не в рівних умовах для змагальності. Тому безглуздим виглядає існуюче положення ст. 142 ГПК, по якому суддя при підготовці справи до судового розгляду «опитує позивача по суті заявлених ним вимог, з'ясовує у нього можливі з боку відповідача заперечення». Збережене це на жаль і в проекті ГПК (ст. 151). Дане положення не можна визнати обгрунтованим і повинне бути виключено, оскільки зазделегідь може сформувати у суду упереджене відношення до однієї з сторін, оскільки «можливі заперечення відповідача» можуть бути представлені позивачем так, як вигідно йому. У статті 103 АПК РФ вказано: «Позивач при пред'явленні позову зобов'язаний направити іншим особам, що беруть участь в справі, копії позовної заяви і прикладених до нього документів, які у них відсутні». Даний обов'язок позивача, на наш погляд, гарантує право відповідача і інших осіб, що бере участь в справі, на судовий захист і свідчить про дотримання в арбітражному процесі принципу змагальності. У зв'язку з цим, нам представляється, що в ГПК також необхідно введення даного правила, що дасть можливість в повній мірі підготуватися відповідачу до судового розгляду і скоротити термін розгляду справи в суді.

100

Адвокат також повинен мати внаслідок, що спростування доказів, до яких відносяться і свідчий свідчення, які раніше були предметом розгляду суду, шляхом пред'явлення самостійних позовів - недопустимо. Приведемо характерний приклад.

Так, Р., бувший завідуючий відділенням паразитології Карельської республіканської СЕС пред'явив в суд позов про захист честі і достоїнства до Д., заступнику головного лікаря Госсанепідемнадзора. У обгрунтування своїх вимог Р. послався на те, що в засіданні Петрозаводського міського суду по іншій справі (по позову Р. до Карельському республіканського центра санепидемнадзора про відновлення на роботі і стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу), допитаний як свідок Д., розповсюдив про нього відомості, що порочать його честь і достоїнство. Такі ж відомості Д. привів і в зауваженнях на протокол судового засідання і запереченнях на касаційну жалобу Р. по іншій справі (по позову Р. до В., Д., Д., про захист честі і достоїнства).

Твердження Д., (всього 19 висловлювання), Р. просив визнати не відповідними дійсність і зобов'язати відповідача спростувати їх письмово. Рішенням Петрозаводського міського суду, залишеним без зміни подальшими судовими інстанціями, в позові Р. було відмовлено. Заступником Генерального прокурора РФ на судові постанови був принесений протест в Президію Верховного Суду РФ, в якій поставлене питання про скасування судових постанов, що відбулися і припинення виробництва у справі.

Задовольняючи протест і припиняючи виробництво у справі на основі п.1 ст. 219, п. З ст. 329 ГПК РСФСР, Президія ВР РФ указала, що твердження Д., приведені Р. в позові, були висловлені відповідачем в судових засіданнях, а також згадану в заявах в суд, в зв'язку із залученням Д. до участі як свідок або відповідач в справах по позовах Р. Прі дозволі суперечки про відновлення на роботі

101

Р., - Д. був залучений до участі в справі як свідок. У ході судового засідання він дав суду необхідні свідчення по суті заданих йому питань, яким була дана належна правова оценка1. Їх спростування в іншому процесі перетворює свідка, зобов'язаного внаслідок закону (ст. ст. 61, 62 ГПК РСФСР) повідомити суду все, що йому відомо про обставини, що відносяться до справи, у відповідача, зобов'язаного довести достовірність повідомленої їм суду інформації, що не узгодиться з призначенням і вмістом доказів (зокрема, свідчий свідчень) в цивільному процесі. Таким чином, позивач, пред'являючи до Д. вимоги про захист честі і достоїнства, по суті вимагав повторної судової оцінки доказів (свідчий свідчень), що недопустимо.

Крім того, адвокату в цивільному і арбітражному процесі доцільно здійснювати дії по виявленню, систематизації і т. п., доказового матеріалу, який можна назвати особливим етапом в його роботі. Незважаючи на те, що даний етап, не є частиною процесуального доведення, проте повинен розглядатися в єдності з ним.

Хотілося б в зв'язку з приведеним висновком відмітити, що в цивільному і арбітражному процесуальному праві, на наш погляд, є певна суперечність в порівнянні з кримінально-процесуальним правом. Так, в карному процесі є особлива стадія судочинства - попереднє розслідування, основною задачею якого є саме виявлення і фіксація фактичних даних тими особами, які на це управомочени2. У зв'язку з цим в ст. 70 УПК РСФСР проводиться відмінність між поняттями «збирання доказів» і «представлення доказів». Адвокат, зокрема, суб'єктом збирання дока

Архів Верховного Суду РФ. Справа № 31пв97. 2 Карний процес. Підручник. Під ред. Лупинской П. А. М., 1995. С. 139.

102

зательств не признається. Питання збирання доказів перерахованими в законі суб'єктами досить детально регламентовані. Однак, в цивільному і арбітражному судочинстві основними суб'єктами збирання доказів (в формі їх уявлення) є сторони і їх представники. Не оспорюється і та обставина, що пошук доказів входить в доведення в логічному значенні. Разом з тим, як вже було відмічено, в процесуальну систему доведення пошук (виявлення) фактичних даних не включається. Практично відсутній і нормативна база цієї важливої роботи адвоката в цивільному і арбітражному процесі. Що склався положення не можна визнати задовільним. Недостатньо, на наш погляд, тільки покладатися на етичну позицію адвоката в процесі збору доказової інформації, як це пропонує Ніскільки не поменшуючи значення морального критерію, ми вважаємо, що дане коло питань повинне знайти відображення в законі.

Виявлення адвокатом доказів, не вхідних в процесуальну систему доведення, ми пропонуємо виділяти як самостійний етап роботи з доказами. Перш ніж перейти до дослідження даного процесу, пропонуємо розглянути думки, що є в юридичній літературі про те, що собою представляють судові доказів взагалі. Ми не вважаємо за необхідним детально зупинитися навіть на основних аспектах цієї наріжної проблеми процесуального права, а обмежимося лише коротким оглядом точок, що є зору з наступних питань: що потрібно розуміти під змістом доказів, що таке форма доказів і в чому відмінність форми від джерела, оскільки відповіді на ці вопро-Белкин

Р. С. Собіраніє, дослідження і оцінка доказів. М., 1966. С.31.

2 Ватман Д. П. Адвокатська етика... С.64.

103

си дозволяють, на наш погляд, досить чітко визначити предмет доказової роботи адвоката в цивільному і арбітражному судочинстві.

Відрадно визнати, що поняття «доказу» дане в статтях 49 ГПК РСФСР і 52 АПК РФ, згідно з яким «доказами по цивільній і арбітражній справі є будь-які фактичні дані (зведення), на основі яких в певному законом порядку суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обгрунтовують вимоги і заперечення сторін, і інакші обставини, що мають значення для правильного дозволу справи».

Ці дані встановлюються наступними коштами: поясненнями сторін і третіх осіб, свідченнями свідків, письмовими доказами, речовинними доказатель-* ствами і висновками експертів. Докази, отримані з порушенням закону, не мають юридичної сили і не можуть бути встановлені в основу рішення суда1. Близьке до цього визначення доказів дається і в кримінально-процесуальному законодавстві (ст. 69 УПК РСФСР).

У юридичній літературі методологічно вірно до проблеми формування знання про обставини справи за допомогою судових доказів підходив С. В. Кури-лев. Він підкреслював, що теоретичною основою для дозволу проблеми суті доведення і доказів повинен служити закон загального зв'язку і взаємозалежність явища природи і суспільства. Оскільки в світі все взаємопов'язане, отже і суб'єктивні явища нашого мислення пов'язані певним чином з явищами об'єктивної дійсності.

Оскільки мир - єдине ціле, то і всі предмети, явища в світі пов'язані один з одним. Відповідно і об'єкт судового пізнання пов'язаний певним чином

1 В редакції Федерального закону від 30 листопада 1995 р. Збори законодавства Російської Федерації. 1995 р., № 49. ст. 4696.

104

з іншими предметами і явищами, які в свою чергу пов'язані з інакшими предметами і явищами і так до нескінченності. Внаслідок універсальної залежності і обумовленості всяка зміна в предметі судового пізнання буде бути результатом певних причин і відповідним образом відіб'ється на всіх пов'язаних з ним, залежних від нього і явищах, що зумовлюються ним, зробивши в них також певні зміни; зміни останніх викличуть зміни в інакших пов'язаних з ними предметах і т. д. У зв'язку з цим, С. В. Курильов правильно вказував, що знаючи існуючі в природі зв'язки і користуючись цим знанням, можна пізнавати невідомі нам явища природи за допомогою відомих. «Знання зв'язків означає знання того, які зміни повинні відбуватися в одних явищах при певних змінах в пов'язаних з першими інших явищ»1.

У свій час відомий російський дореволюційний вчений-процесуаліст К. І. Малишев відмічав: «Доказом в обширному значенні або доводом називається все, що переконує наш розум в істинності або помилковості якого-небудь факту або положення. У цьому значенні поняття про доказ належить до області логіки. У технічному значенні нашої науки судовими доказами називаються законні основи для переконання суду в існуванні або неіснуванні спірних юридичних фактів. Спірні факти в процесі упевняються доказами і ось чому на них саме сосредотачивается боротьба сторін»2.

Аналізуючи правові норми, більшість авторів в цей час вказують, що в законі міститься

1 Курильов С. В. Основи теорії доведення в радянському правосудді. Мінськ. 1969. С.138-139.

2 Малишев К. И. Курс цивільних судочинства. СПб., 1876. Т.1 (Цит. по: Христоматия по цивільному процесу. С.92-93).

105

єдине поняття судового доказу, що включає в себе чотири взаємопов'язаних ознаки. До них відносяться: 1. Наявність фактичних даних або, користуючись сучасною термінологією, наявність інформації; 2. Наявність зв'язку між фактом-доказом і шуканим фактом; 3. Певний законом процесуальний порядок отримання цікавлячих суд фактичних даних; 4. Отримання фактичних даних з встановлених законом джерелом. Усунення будь-якої сторони доказу ліквідовує весь доказ в целом2.

Правда, при тлумаченні поняття судового доказу вченими-юристами часом допускаються і різночитання. Так, М. К. Треушников називає не чотири, а три ознаки судових доказів. Однак такого роду відмінність не можна визнати істотним, оскільки в одній ознаці доказу він об'єднує як наявність фактичних даних, так і относимость їх до справи. Автор пише: «Судові докази мають, по-перше, зміст, т. е. інформацію про шукані факти (юридичних, доказових), що володіє властивістю относимости, по-друге, процесуальну форму, що іменується в законі коштами доведення, і, по-третє, певний процесуальний порядок отримання і дослідження доказової ин1

См., наприклад: Боягузів А. І. Основи теорії судових доказів. М., 1960. С.33-37; Науково-практичний коментар до ПЖ РСФСР. Під ред. Треушникова М. К. М., 1999. С.86-90; Курилев С. В. Основи теорії доведення в радянському правосудді... С.163; Иванов О. В. Судебние доказу в цивільному процесі. Курс лекцій. Вип.1. Іркутськ. 1974. С.25-28; Курс цивільного процесуального права. Т.1. М., 1981. С.373-385; Треушников М. К. Судебние доказу. М., 1997. С.73-85; Решетникова И. В. Доказательственноє право в цивільному судочинстві. Екатерінбург. 1997. С. 170; Цивільне процесуальне право Росії. Підручник. Під ред. ШакарянМС. М., 1999. С.174-177 і інш.

2 Треушников М. К. Судебние доказу. М., 1997. С.82.

106

формації і самих коштів доведення. Ці три ознаки характеризують правову природу судових, доказів»1.

На думку Р. С. Белкина, фактичні дані - це факти2. З даною точкою зору погодитися не можна, оскільки фактом вважається подія, про яку відомо достовірно, що воно мало місце в минулому або продовжує відбуватися в справжній момент3. Ми згодні з тими вченими - лінгвістами, які провівши спеціальне наукове дослідження пришли до висновку про той, що будь-який текст складається з окремих думок (висловлювання). Щоб встановити істинність або помилковість думок необхідно зробити верифікацію, тобто співвіднести зміст думки з дійсністю, після чого пересвідчитися в істинності або помилковості висловлювання. Тільки після верифікації думки і встановлення його істинності воно перетворюється в факт.

Тому не можна розводити поняття «думка» і «факт», оскільки це іноді відбувається: факт ця істинна подія, а думка - верифицированная істинна оцінка (позитивна або негативна) цього факта4. Факт - це дійсна, цілком реальна подія, явище; те, що дійсно сталося, відбувається, существует5. Факти самі по собі не відбуваються, відбуваються події. Якщо внаслідок верифікації виявилося, що зміст висловлювання відповідає дійсності, то таке висловлювання можна вважати достовірним фактом; якщо думка

1 Треушников М. К. Судебние доказу. М., 1997. С.82.

2 Белкин Р. С. Указ. соч. С.10-11; См. також Горський Г. Ф., Кокорев Л. Д., Елькинд П. С. Проблеми доказів в радянському карному процесі. Воронеж. 1978. С.100.

' філософський енциклопедичний словник. Під ред. Губского Е. Ф. і інш. М., 1998. С.474.

4 Ганкин Л. Как розвести думки і факти? Московські новини. 1995. № 3.

5 Тлумачний словник російської мови. Під ред. Ожегова С. И. і Шведова Н. Ю. М., 1998. С.847.

107

про подію помилково - то це взагалі не факт. Як правильно, на наш погляд, відмічав в свій час матрос Швандя в п'єсі К. Тренева «Любов Ярова» - «Це, товариші, не факт. Це насправді так було!».

Тобто, істинна думка про подію і є факт, або фактологическое думка. Подія - це те, що сталося. Якщо ж висловлювання не вдалося верифицировать внаслідок об'єктивних причин, то ми маємо справу з недостовірним фактом або неперевіреним твердженням. Коли ж факт не можна верифицировать внаслідок суб'єктивних причин - суб'єктивно-оцінного характеру, емоційності, свідомої неясності істинного значення, то тоді ми стикаємося з оцінною думкою або оцінним висловлюванням. Відомості не відповідають дійсності, коли факти, що містяться в них і обставини не існували взагалі, тобто з'явилися результатом вимислу або помилки, або того і іншого разом 4.

Та інформація, якою мають в своєму розпорядженні учасники процесу, далеко не завжди достовірно відображає реальні події. Якби докази були б тільки фактами, втратило б значення саме доведення, тобто обгрунтування, оцінка затверджень учасників судового розгляду. Тільки внаслідок такого обгрунтування стає можливим визнання частини затверджень юридичними фактами, тобто, по визначенню ст. 49 ГПК РСФСР, ст. 52 АПК РФ встановлення обставин поділа. Такими фактами можуть бути затвердження сторін, третіх осіб,

1 Тлумачний словник російської мови... С.740.

2 Указ соч. С.48.

3 Радянське цивільне право. Під ред. Красавчикова О. А. М., 1985. С.207.

4 Поняття честі і достоїнства, образи і ненормативности в текстах права і засобів масової інформації. М., 1997. С. 15,37, 46. (Ле-онтьев А. А.- керівник авторського колективу, Базильов В. Н., Бель-чиков Ю. А., Сорокин Ю. А.).

108

складових предмет і межі доведення. До того ж сам законодавець, характеризуючи докази, вживає термін «фактичні дані», а не «факти», а відомо, що за правилами логіки кожне поняття повинно мати своє содержание1.

У зв'язку з викладеним, ми підтримуємо думку більшості вчених-процесуалістів, згідно з яким зміст доказів складають відомості про факти, тобто інформація об них2. Вона може бути як істинної, так і помилкової, при цьому зазнає перевірки і оцінки. На її основі у осіб, що беруть участь в справі, виникає переконання відносно характеру що висуваються в ході судового розгляду тверджень. Крім того, доказовий характер має і помилкова інформація: наприклад, вона дозволяє судити про зацікавленість у виході справи свідка, що свідчить помилкову, і непрямо підтверджувати правоту того, проти кого свідок свідчить таку.

На думку Д. М. Чечота, невірною є вказівка на таку ознаку - докази, як наявність зв'язку між фактом-доказом і шуканим фактом. Він вказує, що питання про те, чи є такого роду зв'язок, може бути остаточно вирішене лише після завершення процесу доказивания3. Це дійсне так, однак суд не може прийняти доказ до дослідження, якщо хоч би приблизно такого роду зв'язок відсутній, тобто доказ не відноситься до справи (ст. 53 ГПК, ст. 56 АПК).

З нашої точки зору, В. М. Семенов абсолютно правильно підкреслював, що заперечення зв'язку між доказами і фактами, вхідними в предмет доведення,

' Івльов Ю. В. Логика. М., 1999. С.135.

2 Треушников М. К. Доказательства і доведення... С.7-8; Хмиров А. А. Косвенние доказу... С.7; Треушников М. К. Судебние доказу... С.85.

3 Радянський цивільний процес. Під ред. Н. А. Чечиной, Д. М. Чечота. Л., 1984. С.130-131.

109

робить безглуздим розмову об доказательствах1. Як відомо, в свій час С. В. Курильов вказував, що наявність зв'язку факту-доказу з шуканим фактом є головною істотною ознакою доказательства2.

У свою чергу, Д. М. Чечот, А. К. Сергун і деякі інші автори виходять з подвійного поняття судових доказів. Під доказами вони розуміють як фактичні дані (факти, відомості про факти), а також кошти доказивания3. Таке розуміння судового доказу представляється нам не заснованим на законі. Відомості про факти можуть бути отримані судом не інакше як шляхом збирання і дослідження встановлених законом коштів доведення. З іншого боку, відповідні кошти доведення досліджуються судом лише остільки, оскільки в них хоч би приблизно можуть міститися що цікавлять суд факти4.

Серйозні доводи проти подвійного визначення доказу були приведені в такій фундаментальній роботі як «Теорія судових доказів в радянському карному процесі». На думку її авторів, незмінюваним недоліком подвійного визначення доказу потрібно вважати не тільки необгрунтоване допущення розриву між фактичними даними і джерелами, в яких вони містяться, але і те, що в ньому прирівнюються поняття, лежачі фактично в різних площинах: з однієї

1 Радянський цивільний процес. Під ред. К. І. Коміссарова, В. М. Семенова. М, 1978. С. 174.

2 Курильов С. В. Указ. соч. С. 154.

3 Радянський цивільний процес. Під ред. НА. Чечиной, Д. М. Чечота... С.132; Строгович М. С. Курс радянського карного процесу. T.I. M., 1968. С.288-289; Цивільне процесуальне право Росії. Підручник. Під ред. Шакарян МГ. 1999. С.175-176. (автор розділу - А. К. Сергун).

4 Хутиз №ЯХ. Загальні положення цивільного процесу. Историко-правове дослідження. М., 1979. С.88; Треушников М. К. Судебние доказу. М., 1997. С.78.

ПО

сторони, співвідношення фактичних даних з обставинами, належними доведенню, а з іншою - відношення джерел до фактичних даних. «Тим часом суть поняття доказу визначає саме співвідношення фактичних даних, отриманих від свідків, обвинувачених, експертів і т. п., з шуканими фактами. Адже цілеспрямованість використання доказів витікає з необхідності пізнання фактів минулої події»1.

Подвійне визначення доказу утрудняє з'ясування поняття доказу і може породити помилки в судовій практиці. Вони можливо, зокрема, пов'язані з тим, що суд підміняє аналіз доказів переліком їх джерел, хоч в них не міститься фактичних даних, що стосуються справи.

Особливу складність являє собою питання про форму доказів. Більшість вчених-процесуалістів вважають формою доказу засобу доказивания2. При цьому кошти доведення включаються в поняття доказів, що влаштовується єдністю змісту і форми. З цією думкою не можна погодитися і ось чому. По-перше, воно, на нашій думку, виникло внаслідок змішення разнопорядкових понять. Форма явища представляє себе-зовнішнє вираження якого-небудь змісту, а якщо мова йде про внутрішню форму, також тісно пов'язану із змістом, то структуру3. Структура ж - це деякий спосіб зв'язку елементів, порядок, в якому вони находятся4. Нагадаємо, що змістом доказу вважається інформація про факти предмета доведення. Таким чином, внутрішньою формою доказу, тобто струк-Теорія

судових доказів в радянському карному процесі. М., 1973. С.218-228.

2 Треушников М. К. Судебние докази... С.89-98; Цивільний процес. Підручник. Під ред. Треушникова М. К. М., 1998. С.161-163.

3 Філософський енциклопедичний словник. М., 1998. С.489.

4 Руткевич М. Н. Діалектічеський матеріалізм. М., 1973. С.470.

111

турой, повинен бути певний порядок, спосіб викладу цієї інформації. Спробуємо міркувати інакше. Нехай оспорювана нами думка істинно і формою доказової інформації є засіб доведення, наприклад, документ як різновид письмового доказу. Тоді приходимо до суперечності: способом зв'язку одиниць доказової інформації, її структурою стають сам документ, матеріальна річ і т. д. Інформація, вихідна від експерта, має свою структуру - певний порядок викладу професійних знань експерта. Далі, якщо визнати кошти доведення самі по собі формою, то не буде мати значення процесуальне оформлення вихідної від джерела інформації. Тим часом відомо, що доказове значення мають не будь-які свідчення свідків, а лише отримані у встановленої форме1.

Крім того, пояснення сторін і третіх осіб, свідчення свідків і т. д. названі в законі коштами доведення, а не формами, і їх перелік даний в частині другий ст. 49 ГПК РСФСР, ст. 52 АПК РФ, тобто після визначення поняття «доказу». Отже, загальноприйнятий підхід в цьому випадку не цілком узгодиться з ГПК РСФСР і АПК РФ.

Таким чином, на основі сказаного, можна зробити висновок про помилковість ототожнення коштів доведення з формою доказів. На жаль, в ст. 49 ГПК РСФСР, ст. 52 АПК РФ немає чіткої вказівки, що ж насправді вважати формою доказової інформації. Висловимо припущення про те, що формою доказів в цивільному і арбітражному процесі необхідно визнати процесуальний порядок викладу інформації, отриманої за допомогою коштів доведення. Наприклад, ст. 168 ГПК РСФСР, ст. 117 АПК РФ встановлює, що свідок зобов'язаний повідомити відомі йому зведення в формі допиту ( лише в определен1

Бюлетень Верховного Суду РСФСР. 1976. № 9.

112

них випадках його свідчення оповіщаються судом в порядку ст. 174 ГПК РСФСР); речові докази оглядаються судом і іншими учасниками процесу (ст. 178 ГПК, ст. 117 АПК) і т. д. Загальновідомо, що інформація може вважатися доказовою тільки при умові дотримання форми її отримання, що забезпечено законом. Що ж до коштів доведення, то значення їх складається в забезпеченні можливості переходу від суб'єктивних цілей доведення до об'єктивних його результатів.

Проводячи порівняльний аналіз цивільного, арбітражного і карного судочинства необхідно також відмітити, що в ГПК, АПК і УПК є істотні відмінності в термінології. Так, ст. 49 ГПК РСФСР, ст. 52 АПК РФ перелічують, як вже відмічалося, кошти, за допомогою яких встановлюються фактичні дані (зведення); в ст. 69 УПК РСФСР, аналогічної за змістом, слово «засіб» опущено. Ця обставина дала підставу багатьом вченим, що займаються питаннями карного процесу, вважати, що свідчення свідків, висновок експертів і т. д. виступають як джерела доказательств1. На наш погляд, подібне трактування представляється необгрунтованої, оскільки під джерелами доказів потрібно розуміти носіїв інформації, тобто сторони, свідків, експертів і т. д.

Таким чином, підводячи підсумок короткому аналізу поняття «доказу», можна дати наступну дефініцію: «доказом в цивільному і арбітражному процесі є інформація про факти предмета доведення, отримана в певній законом формі за допомогою перерахованих в законі коштів». Практичне значення даного висновку зводиться до того, що, по-перше, правильне користування термінологією зрештою знижує ризик помилок в роботі над доказами, а по-друге, чітке відмежовування поняття доказатель

Горський Г. Ф., Кокорев Л. Д., Елькинд Л. С. Указ. соч. С.97-98.

113

ства дозволяє відрізняти їх від більш широкого поняття «доказова інформація».

Для адвоката процес виявлення (пошук, фіксація, отримання) фактичних даних представляє значну складність. З даного питання відсутня яка-небудь нормативна база. Немає також методичних рекомендацій, які допомогли б адвокату визначити межі своєї доказової активності. Необхідно визнати, що і етичні розробки торкаються цієї теми надто трохи, прямих відповідей на багато які спірні питання не дається. Автором не ставилася задача заповнити існуючий пропуск, пропонується лише звернути увагу на проблему, тобто розглянути основні форми виявлення доказів адвокатом і запропонувати деякі можливі шляхи їх вдосконалення.

На наш погляд, першою формою виявлення адвокатом доказів, є його бесіда з довірителем. У юридичній літературі обгрунтовано висловлювалася думка про те, що вже в першій бесіді адвоката з тим, що звернувся за юридичною допомогою нерідко закладається основа майбутніх представницьких відносин. У процесі бесіди адвокат має право давати клієнту доручення відносно пошуку доказів для підтвердження його вимог або заперечень. Безумовно, що адвокат як професійний юрист, повинен грати більш активну роль, ніж його довіритель, з чого слідує, що адвокат повинен самостійно планувати доведення у справі. Однак, доводиться констатувати, що на практиці виявленням доказів займається, фактично, сам довіритель, а адвокат лише контролює і направляє його дії. У результаті той, що звернувся за допомогою по суті вимушений самостійно визначати цінність, относимость, допустимість і

1 Ерошенко А. А. Договорная основа юридичної допомоги по цивільних справах. Радянська юстиція. 1983. № 15. С.26-27.

114

інші властивості виявленого ним доказу, що знижує ефективність такого пошуку. Наприклад, ст. 40 КЗОТ РФ покладає на адміністрацію обов'язок видавати працівнику на його прохання довідку про його роботу на даному підприємстві, або для участі в конкурсі на заміщення вакантної посади характеристику1. На практиці ця вимога закону нерідко ігнорується працівниками відділу кадрів, а добитися реалізації свого права для громадян не завжди буває легко. Тому, викладене не дозволяє вважати таку форму виявлення доказів як доручення адвоката довірителю найбільш вдалої.

Іншою формою виявлення доказів, на нашій думку, необхідно вважати запитання (витребування) адвокатом через юридичну консультацію необхідних для розгляду цивільної або арбітражної справи відомостей про факти предмета доведення. Дане повноваження адвоката відображене в ст. 15 Положення про адвокатуру РСФСР2. Тут же підкреслюється, що відповідні органи і посадові особи зобов'язані у встановленому порядку видавати документи, що запитуються або їх копії. Однак на практиці реалізація адвокатами цього права викликає великі складності. Нерідко посадові особи штучно розширюють «перелік» тих даних, які на їх думку, можуть бути повідомлені тільки суду, але не адвокату. На наш погляд, представляється доцільним розглянути питання про перелік тих відомостей, які можуть повідомлятися тільки суду, в зв'язку з розглядом цивільної або арбітражної справи. Даний список міг би міститися в ГПК РФ і АПК РФ, або в спеціальному нормативному акті з питань доведення. Подібний

1 Коментар до Кодексу законів про труд в Російській Федерації. Під ред. Гусова К. Н. М, 1996. С.98-99.

М. Н. Маршунов. Коментар до Положення про адвокатуру РСФСР. М.-СПб. 1998. С.65.

115

перелік видів інформації, права на отримання якої обмежені, міг би, на наш погляд, сприяти розширенню прав суб'єктів доведення в цивільному і арбітражному процесі, знизити ризик зловживань відносно доказів.

Негативно також позначається на цінності форми допомоги, що розглядається тривалість відповідей на запити юридичних консультацій. Можна виділити і інші різновиди звертання адвокатів за сприянням до різних організацій в пошуку доказового матеріалу. Наприклад, в адвокатській практиці зустрічаються телефонні переговори судових представників із зацікавленими органами і посадовими особами з метою виявлення можливих шляхів отримання інформації про факти предмета доведення, є випадки звернення до вищестоящих інстанцій для прискорення процесу виявлення доказів, коли джерела, від яких залежить представлення фактичних даних в розпорядження адвоката або довірителя, необгрунтовано відмовляють в цьому. Деякі з різновидів такої форми виявлення, що зустрічаються доказів, як звернення до організацій, не отримали до цього часу правової основи. Нам представляється, що назріла необхідність в законодавчому упорядкуванні взаємовідносин адвоката з володарями доказової інформації, наприклад, шляхом видання спеціального нормативного акту, в якому детально регулювалися б питання, виникаючі в ході звертання адвокатів за сприянням в пошуку доказів до організацій і посадових осіб.

Адвокат, щоб виявити докази, має право звертатися до суду з клопотанням про їх витребування. У даному клопотанні, в основному від імені довірителя, адвокатом ставиться питання про витребування і залучення до справи вже відомих доказів, або про надання по116

потужності в їх виявленні. На наш погляд, коли точне місцезнаходження доказів невідоме, адвокат має право обмежитися описом їх можливого місцезнаходження, або вказівкою джерела. Отже, незнання точного змісту, форми і інших характеристик доказів не повинне служити перешкодою до постановки питання про їх витребування, коли такий спосіб отримання доказів представляється єдино можливим або найбільш ефективним.

Так, позивач Б. пред'явив позов до МВС РФ про захист честі і достоїнства і компенсацій моральної шкоди, в якій просив спростувати відомості, не відповідні дійсності, що порочать його честь і достоїнство в складеній на нього начальником відділу П. атестації, де говорилося наступне: «Висновок: клопотатися перед керівництвом ГУВД про звільнення капітана Б. з органів внутрішніх справ за дискредитацію, з метою запобігання з боку його надзвичайному випадку». У порядку підготовки справи до судового розгляду, адвокат заявив клопотання про витребування даного документа, який на руки позивачу Б. відповідачем не був виданий. Суд задовольнив вимогу представника і видав на руки запит, за допомогою якого був представлений в суд оспорюваний документ. Внаслідок розгляду справи позов Б. судом був задоволений і з МВС РФ на користь позивача була стягнута 1 тис. рублів в рахунок компенсації морального вреда1.

Раніше нами вже був стисло розглянутий ряд форм виявлення доказів адвокатом. Разом з тим, вони мають істотний недолік, оскільки задумує і планує виявлення доказового матеріалу судовий представник, а фактичне виявлення доказа-Архів

Гагарінського межмуниципального суду м. Москви. Справа № 2-2813/4-98.

117

тельств покладається на інакших облич (на довірителя, на суд і т. п.) - На наш погляд, така подвійність може привести до затримок і помилок в представленні доказів, до перевантаженості судів, а в окремих випадках і до процесуальних порушень.

Тому, нам представляється що назріло необхідність в розробці теоретичних питань реалізації самостійних форм виявлення адвокатом доказів по цивільних і арбітражних справах. Позитивними сторонами таких форм були б висока оперативність, чіткий зв'язок між поставленою метою і результатом, що досягається і т. д. Судові представники отримали б можливість на законних основах планувати і здійснювати дії по пошуку, фіксації і отриманню необхідних для розгляду цивільної або арбітражної справи матеріалів.

Викладене свідчить, на нашій думку, про доцільність придання цій формі характеру основної. У відповідності зі ст. 50 ГПК РСФСР, ст. 53 АПК РФ найбільшу активність в доведенні зобов'язані виявляти самі сторони, а отже, і їх представники. Наприклад, ті дії, які в цей час по клопотанню адвокатів здійснюють інакших осіб, могли б здійснювати і самі адвокати. Так, ст. ст. 64, 69 ГПК РСФСР, ст. 53 АПК РФ розрізнюють як витребування письмових і речових доказів судом, так і можливість видачі особі, що клопочеться про це, запиту на право отримання і подальшого представлення відповідних доказів в суд. На наш погляд, не суперечить також ідеї представництва така дія адвоката, як особисте ведіння переговорів із зацікавленими особами з їх згоди про передачу адвокату цікавлячої його інформації, або напрям безпосередньо в суд (ст. 24 проекту Закону «Про адвокатуру в Російській Федерації»). У зв'язку з цим, перенесення акценту на са118

мостоятельное виявлення доказів адвокатом представляється вельми логічним.

Разом з тим необхідно відмітити, що в цей час реалізація пропозицій по посиленню доказової активності адвокатів неминуче наштовхується на ряд найсерйозніших труднощів. Основна з них - практично повна відсутність правового регулювання цього питання. Тому, поки в законодавчому порядку не будуть дані роз'яснення того, які дії мають право здійснювати адвокат, що виявляє докази, будь-які з цих дій можуть бути поставлені під сумнів і в юридичному, і в етичному, і в психологічному значеннях. У зв'язку з цим назріває загальна задача - врегулювати законодавче відносини адвокатів з джерелами інформації, тим більше, що в цей час число її видів має тенденцію до збільшення. З'являються нові види інформації і способи її зберігання і передачі - машинний, з використанням відеомагнітофонів, комп'ютерів, через мережа Інтернет і т. д. Науково-технічний прогрес неминуче ставить перед цивільним і арбітражним судочинством нові питання і їх необхідно решать1.

Наприклад, далеко не очевидна відповідь на виникаюче питання - чи може адвокат з власної ініціативи зафіксувати за допомогою магнітофона або відеокамери думку певних облич (трудового колективу, групи сусідів і т. д.) і представити відповідний запис в

1 См., напр.: Карнеева Л., Мусненко А. Доказательственноє значення матеріалів, отриманих внаслідок застосування киносъемки, відео і звукозаписів. Радянська юстиція. 1983. № 3. С.11-12; Використання як докази документів і висновки експертів, що підготовлюються коштами обчислювальної техніки: (Огляд судової практики). Бюлетень Верховного Суду СРСР. 1982. № 6. С.20-25; Актуальні проблеми правового регулювання телекомунікацій. Під ред. Г. В. Вінокурова і інш. М, Центр «Право і ЗМІ». 1998; Халиулин А. Г. Іспользованіє телекомунікацій в кримінально-процесуальній діяльності. Прокурорська і слідча практика. 1999. №1-2. С.175-178.

119

суд, якщо звичайні способи отримання інформації стають недостатніми або недостовірними? Чи Допустимо фотографувати предмети, приміщення, людей і т. п.? Дані питання вимагають глибокого вивчення в новому ракурсі - в світлі розширення прав адвокатів в цивільному і арбітражному судочинстві.

Обговорюючи межі самостійності адвоката в досу-дебной підготовці матеріалів справи, необхідно звернути увагу на ситуацію, яка досить широко поширена на практиці, однак до цього часу не дістала всебічної оцінки в теорії. Так, в дисциплінарній практиці Московської обласної колегії адвокатів мав місце випадок, коли адвокат був підданий стягненню за контакт зі свідком до початку судового засідання. У зв'язку з цим виникає питання про правову і етичну допустимість подібних контактів. Якщо проаналізувати ситуацію детально, то очевидність, на перший погляд, негативної відповіді, перестане бути такою однозначною. Досить часто подібні контакти виникають крім волі і бажання адвоката. Подібна ситуація може мати місце, коли, наприклад, на консультацію до адвоката разом з майбутнім довірителем приходять інакші обличчя, яких згодом довіритель просить викликати як свідки. Часто буває, що самі свідки цікавляться у адвоката, навіщо їх викликали в суд. Крім того, ст. 61 ГПК РСФСР (відповідна принципу относимости) прямо передбачає, що в клопотанні про виклик свідка, особа, що клопочеться про виклик свідка, зобов'язано указати, які обставини вони можуть підтвердити або спростувати. Судовий представник, як і інші обличчя, що беруть участь в справі, не мають право захаращувати процесі допитами непотрібних свідків. Тому виникає питання - як же може адвокат кваліфіковано визначити, обов'язковий чи ні для дозволу справи по суті допит дан120

ного свідка, заздалегідь не з'ясувавши у нього, що йому відомо про обставини справи?

Крім цього, адвокату надане право знайомитися із змістом письмових, речових доказів, які є в розпорядженні клієнта або запитуються через юрконсультацию. Мало того, адвокат знає, що має намір говорити в своїх поясненнях довіритель. Досить часто і позиція процесуального противника зазделегідь відома (наприклад, є копія позовної заяви з прикладеними до неї документами, пояснення на позов і т. д.). Виникає природне питання - чому ж таке джерело доказів, як свідок, повинен залишатися закритим для адвоката аж до дня судового розгляду? Основним аргументом противників подібних бесід зі свідками є боязнь підозр в незаконному впливі на свідків.

Необхідно при цьому згадати і про те, що на подібних контактах часто наполягає довіритель, а оскільки адвокат відмовляється це робити, то розмовляє сам, що тільки збільшує небезпеку тиску на них. На нашій думку, проста категорична заборона будь-яких досудебних контактів адвоката зі свідком, свідчить про неконструктивности розв'язання даного питання. Конкретна форма вказаних контактів, контролююча роль суду в них, етичні і правові обмеження і інше - всі ці питання, що вимагають детальної розробки. Наприклад, правила адвокатської етики забороняють адвокатам впливати на свідків, і з даною вимогою не можна не погодитися.

Проведеним дослідженням встановлено, що з всіх жалоб громадян, представлень правоохоронних органів, приватних визначень судів на дії адвокатів, не виявлено жодній, в якій би говорилося про те, що адвокат впливав який-небудь чином на свидете121

лей. Але хіба будь-які контакти рівнозначні наданню впливу? Основу роботи адвоката повинна складати не боязнь підозр, а добросовісне виконання ним своїх професійних обов'язків. На наш погляд, таке спілкування з майбутнім свідком при дотриманні професійної адвокатської етики, не повинне возбраняться. Нам представляється, що саме по собі визнання їх допустимості не приведе до нанесення збитку інтересам правосуддя.

Крім того, хотілося б звернути увагу також на те, що у відповідності зі ст. 69 АПК РФ: «Не є доказами зведення, що повідомляються свідком, якщо він не може указати джерело своєї обізнаності». Таке правило в ГПК відсутнє. Разом з тим, таке правило необхідно ввести, в зв'язку з чим пропонуємо внести доповнення в ст. 61 ГПК РСФСР наступного змісту: «Не є доказами зведення, що повідомляються свідком, якщо він не може указати джерело своєї обізнаності». Це, на наш погляд, істотно спростить суду задачу прийняття рішення при оцінці доказів.

Крім усього сказаного, хотілося б торкнутися ще одну перешкоду на шляху активізації ролі адвокатів в доведенні. Так, в договорі доручення, яким оформляється процесуальне представництво, відсутні норми, які регулювали б відносини між довірителем і представником на стадії підготовки цивільної і арбітражної справи до судового розгляду. Нам представляється, що назріла необхідність в розробці нового різновиду послуг в рамках судового представництва - договору на підготовку матеріалів цивільної і арбітражної справи до судового розгляду. У даному новому договорі слід би відобразити зміст прав і обов'язків адвоката по виявленню доказів, кон1

Архів Президії Московської обласної колегії адвокатів. Матеріали дисциплінарної практики 1995-2000 м. м.

122

сультационную роботу адвоката в зв'язку з конкретною цивільно-правовою суперечкою, виявлення адвокатом питань - чи не надавав він раніше противній стороні юридичну допомогу як адвокат, вивчення ним законодавства, судової практики і юридичної літератури по категорії справ, що розглядається і т. д.

Так, в Президію МОКА звернувся Ш. з жалобою на дії адвоката З., в якій затверджував, що звернувшись до адвоката С. з дорученням на ведіння справи і уклавши з ним угоду, він згодом виявив, що адвокат С. консультував племінників, що вступили в справу, інтереси яких діаметрально розходяться з його власними. При перевірці доводів жалоби було дійсно встановлено, що TIT, довірче повідомив адвокату С. ряд подробиць, які стали відомі внаслідок розголошування конфіденційної інформації протилежній стороні, оскільки адвокат С. здійснив перехід на захист інтересів племінників вже в процесі судового розгляду, порушивши ст. 16 Положення про адвокатуру РСФСР, ст. 47 ГПК РСФСР, за що був підданий дисциплінарному взисканию1.

Тому, в зв'язку з подібною пропозицією неминуче питання: чи виникає у адвоката, що готував справу до судового розгляду, обов'язок брати участь надалі як представник в суді? На наш погляд, не виникає і ось чому. На відміну від карного захисту, який є обов'язком адвоката, процесуальне представництво будується на добровільних засадах. Безумовно, що обов'язковими умовами в цьому випадку, як і

1 Архів Президії Московської обласної колегії адвокатів. Матеріали дисциплінарної практики 1995-2000 м. м.

Стецовский Ю. И. Кримінально-процесуальна діяльність оборонця. М., 1982. СЛ 76; Бойків А. Д. Проблеми ефективності судового захисту. Автореф... диссг. докт. юрид. наук. М., 1974. С. 17; Бойків А. Д. Третья влада в Росії. М., 1997. С.232-246.

123

у всіх інших, будуть дотримання адвокатської таємниці і недопущення збитку інтересам довірителя. Розробка типового договору на підготовку цивільної або арбітражної справи до судового розгляду - задача, яку цілком могло б вирішити Міністерство юстиції РФ спільно з Федеральним Союзом адвокатів Росії.

Крім перерахованих, є і інші перешкоди на шляху підвищення самостійності адвокатів в цивільному і арбітражному процесуальному доведенні, - наприклад, їх психологічна установка на участь тільки в процесуальному доведенні, недостатня розвинена професійна самосвідомість адвокатів. Всі вищеперелічені труднощі будуть преодолени, якщо теорія і практика будуть зорієнтовані на активізацію ролі адвокатів як представників в цивільному і арбітражному судочинстві.

Коли ми розглядали питання участі адвокатів у виявленні фактичних даних по цивільних і арбітражних справах, то використали термін «доказу». Разом з тим, судові представники досить часто стикаються з таким положенням, коли істотна для справи інформація про факти предмета доведення не може отримати процесуальне закріплення. Якщо ж звернутися до точного значення закону, то можна помітити, що доказами в цивільній і арбітражній справі признаються не всі фактичні дані (зведення), а тільки ті, які отримані з належних джерел, за допомогою перерахованих коштів і у встановленій законом формі (ст. 49 ГПК РСФСР, ст. 52 АПК РФ, ст. 55 проекту ГПК РФ). Таким чином, поняття «доказова інформація» виявляється більш широким за змістом, ніж поняття «процесуальні докази». Іншими словами, деяка частина фактичних даних (відомостей) не є доказом в процесуальному значенні, оскільки порушується одне або декілька правил, перерахованих нами вище.

124

У зв'язку з цим, виникає питання: чи потрібно адвокату виявляти цю інформацію, і якщо так, то як вона може бути використана в доведенні?

Так, першу групу відомостей, про які йде мова, можна було б умовно назвати «докази по суті, але не за формою». Наприклад, в частині другий ст. 49 ГПК РСФСР, ст. 52 АПК РФ міститься вичерпний перелік коштів доведення. Однак, ГПК РСФСР і АПК РФ передбачають також можливість участі в цивільній і арбітражній справі представників органів державного управління, органів місцевого самоврядування (ст. 182 ГПК РСФСР, ст. 42 АПК РФ), громадських організацій і трудових колективів (ст. 183 ГПК РСФСР).

У теорії цивільного процесу і проекті ГПК РФ (ст. 178) ставиться питання про необхідність залучення до участі в цивільній справі фахівців, подібно тому, як це, наприклад, передбачене УПК РСФСР (ст. ст. 133-1, 275-1 УПК). У АПК РФ також часто виникають ситуації, коли потрібно консультація фахівця. Тому ми пропонуємо внести доповнення в АПК РФ наступного змісту: «У необхідних випадках при огляді письмових або речових доказів, прослуховуванні звукозапису, перегляді видеозаписей, при призначенні експертизи, допиті свідків, вживанні заходів по забезпеченню доказів, арбітражний суд може залучати фахівців для отримання консультацій, пояснень і надання безпосередньою технічної допомоги».

Інформація, вихідна від вказаних вище джерел, може бути істотною для справи, однак в певних випадках доказом не признається. Зведення з належних джерел потрібно отримувати тільки в законній формі. У зв'язку з цим приведемо характерний приклад.

Так, у справі по позову Б. до Л. про виселення з житлової площі, розглянутим Дорогоміловським межмуниципальним судом м. Москви, до початку судового розгляду

125

дільничим інспектором були відібрані від свідків письмові «пояснення» у справі і представлені в суд1. Оскільки дана форма ГПК не передбачена, відповідно процесуального значення інформація, отримана таким способом, не має. Під час допиту в суді вказані свідки дали інакші свідчення. Разом з тим, не можна також не відмітити, що за змістом, відомості отримані з непроцесуальних джерел або форми, що отримуються з порушенням, часом бувають вельми значущі.

Адвокату, що бере участь в розгляді цивільних і арбітражних справ, доводиться стикатися з людьми, які часто вельми негативно відносяться один до одного і не приховують цього. При викладі відомостей про факти предмета доведення, люди тим самим виробляють і певне відношення до них. Ми розділяємо точку зору І. М. Резніченко, який вважає, що психологічна характеристика учасників процесу також відбивається на їх доказової позиции2.

Психологічний аспект в карному процесі має доказове значення, оскільки обставини, що характеризують особистість, входять в предмет доведення (ст. 68 УПК РСФСР). У цивільному і арбітражному судочинстві єдиною задачею суду є дозвіл цивільної і арбітражної суперечки по суті і згідно із законом. Разом з тим, ігнорувати психологічний чинник в цивільному і арбітражному судочинстві, на наш погляд, ніяк не можна. Особливе, частково і доказове значення мають дані про поведінку учасників процесу. Наприклад, в карному процесі існує термін «доказу поведінки», тобто зведення, ха1

Архів Дорогоміловського межмуниципального суду м. Москви. Справа № 2-135/99.

2 Резніченко И. М. Психологичеськиє питання підготовки і судового розгляду цивільних справ... С.22-23.

126

растеризующие поведінка певних осіб під час виробництва слідчих дій, в судовому засіданні і т. д.1 Не підміняючи собою доказів, вони дозволяють, проте, судити про щирість осіб, їх істинні наміри. Ми вважаємо, що щось подібне «доказам поведінки» має місце і в цивільному і арбітражному процесі. Нам представляється, що дані про поведінку учасників процесу дають можливість краще судити про якість доказової позиції, що викладається ними.

Останнім часом інтенсивно розвивається наука про потерпілого - віктімологія, дані якої може використати і адвокат2. Тобто представляючи суду відповідну дійсність зведення, що негативно характеризує потерпілого, адвокат тим самим виконує свій професійний обов'язок оборонця. Звісно, задачі цивільного і арбітражного процесу вже, ніж карного, однак не вважаємо, що характеристика особистості процесуального противника тієї особи, якому адвокат надає юридичну допомогу, не має значення для представника. Більшість цивільних і арбітражних справ витікають з глибоких межличностних відносин і характеристика учасників часто допомагає встановити істину у справі і це не повинне судом відкидатися.

Наступна, третя група відомостей, яка не будучи доказами, а усього лише аргументами, фактично грає ту ж роль, зумовлену наявністю в доведенні двох сторін - логічний і процесуальної. У основному її складають матеріали судової практики, думки вчених-юристів, публікації засобів масової інформації, мережі

1 Хмиров А. «Доказу поведінки» і їх роль в доведенні по карних справах. Радянська юстиція. 1983. №21. С.5-6; Зажицкий В. Істочники обізнаності в кримінально-процесуальному доведенні. Радянська юстиція. 1983. №8. С.6-8.

2 Шлічите 3. Використання віктимологічних даних в адвокатській діяльності. Вільнюс. 1981; Квашис В. Е. Основи віктімологія. М., 1999.

127

Інтернет і інші відомості, які разом з доказами можна покласти в обгрунтування тези - предмета доведення. Наприклад, адвокати, часто викладаючи зміст доказів, підкріплюють свою позицію прикладами з практики, цитатами з наукової, публіцистичної, художньої літератури і т. д.1

Адвокатам в процесі роботи над матеріалами цивільної або арбітражної справи доцільно вьтявлять не тільки процесуальні докази, але і інакшу корисну інформацію про факти предмета доведення. Зрештою, якщо є така можливість, цю інформацію можна перетворити в докази (наприклад, заявити клопотання про допит фахівця як експерт). У випадку, якщо не буде такої можливості, правильно використані зведення про факти, які не визнані доказами, все одно підкріплюють доказову позицію і сприяють формуванню у суддів сприятливого для довірителя внутрішнього переконання.

1 Мови радянських адвокатів по цивільних справах... С. З; Ватман Д. П. Судебние мови. М., 1989; Проблеми професійної правозащити в Росії. М., 1996. С.10-16.