На головну   всі книги   до розділу   зміст
2 4 6 7 8 10 11 13 14 15 16 18 19 20 21 22 23 24 26 27 28 30 31 33 34 35 36 37 38 39 40 42 44 45 47 48 49 52 53 54 56 57 59 60 62 63 64 65 67 68 69 71 72 73 74 75 76 78 79 81 82 83 85 86 87 88 89 90 92 93 95 96 98 99 100 101 103 104 106 107 108 110 111 112 114 115 118 119 121 122 124 125 127 128 129 131 132 134 135 137 138 140 141 143 144 146 147 149 150 151 152 153 155 156 157 158 159 160 161 162 163 164 165 166 167 168 169 171 172 173 174 176 177 178 179 180 181 182 183 185 187 188 189 190 192 193 195 196 197 199 200 201 203 204 205 206 208 209 211 212 214 215 216 218 219 220 221 222 223 225 226 227 228 229 230 231 232 233 234 235 236 237

1.1. ЗАГАЛЬНА КАРТИНА ДЖЕРЕЛ ПРАВА

З класичної точки зору розрізнює три великих джерела права: звичай, закон, судова практика. Ці три основних джерела права можуть в деяких випадках доповнюватися тими або інакшими другорядними або непрямими джерелами, роль яких невелика.

А - Звичай

Аналізуючи існуючі джерела права, ми передусім використовуємо історичний підхід: одне з джерел передувало всім іншим раніше, ніж став ними витіснятися. Це перше хронологічне джерело права відоме під назвою "звичай". Що таке звичай? Для юриста звичай є нормою, виникаючою спонтанно всередині деякої соціальної групи, витікаючої з суспільної свідомості і, внаслідок постійного, тривалого і явного її застосування, що набуває обов'язкового характеру і матеріальної сили внаслідок визнання її публічною владою, що є найважливішою властивістю будь-якої юридичної норми. Таким чином, звичай - це звичка, звичай, що став юридично обов'язковим.

У первісних суспільствах звичай складав і досі ще складає практично єдине джерело права. У древніх суспільствах він також являв собою основне джерело права, володіючи як такий великим значенням. Наприклад, у Франції протягом всього періоду середньовіччя і Старого Режиму велика частина правових норм виникала із звичаю. Ця відмінна риса старого французького права зберігалася аж до Революції 1789 року.

Починаючи з XIX віку майже у всіх сучасних державах і розвинених юридичних системах звичай втратив свою роль, що ніколи переважала, поступившись місцем іншому джерелу права, що майже повсюдно стало основоположним, - закону.

Би - Закон

Що таке закон? Що Розглядається як найважливіше джерело права, закон являє собою будь-яку письмову правову норму, виразно сформульовану будь-яким повноважним органом державної влади і що володіє абстрактним, загальним і стійким характером її застосування.

Таке визначення дозволяє без великих зусиль виявити відмінності даного джерела права від звичаю.

Перша відмінність пов'язана з умовою появи закону. Закон виникає не внаслідок процесу поступового формування правової норми, як те відбувається із звичаєм, а як результат чіткого і конкретного рішення. На відміну від звичаю, з яким іноді важко ознайомитися і який не менш важко чітко і ясно описати, закон повсюдно є загальнодоступним, в зв'язку з чим можна отримати точне знання його змісту.

Друга відмінність складається в умовах вираження закону. Закон розробляється не якою-небудь соціальною групою загалом, а окремим конкретним владним органом; таким чином, можна легко встановити автора або авторів закону. Ця відмінність породжує дуже важливу обставину, що стосується міри сприйняття норми права індивідами. Якщо звичай відносно точно виражає волю групи загалом, то закон являє собою, як правило, вираження волі його авторів. На відміну від звичаю, що часто розцінюється як досить міцний оплот протистояння тирания, закон, будучи плодом діяльності того або інакшого владного органу, може представляти небезпеку встановлення панування правителів над простими громадянами (підданими), небезпеку авторитаризму або насилля. Саме з цієї причини ряд великих сучасних держав - особливо це торкається англосаксонских країн - з настороженностью відносяться до письмового законодавства, досі віддаючи, наскільки це можливе, перевага звичайним нормам.

Нарешті, третьої відмінність закону від звичаю пов'язано з умовами застосування закону. У той час, як звичай зачіпає переважно географічно вузькі соціальні групи, закон має загальне застосування, обов'язкове для цілого району, країни або навіть обширної імперії, а також обов'язкове для всіх індивідів і всіх груп індивідів, що порушуються даною конкретною правовою нормою. Ця істотна особливість закону спрощує дію норм права, робить їх більш ефективними, а також перешкоджає вияву пристрастей і несправедливості.

У - Судова практика

Нарівні із звичаєм і законом існує третє важливе джерело права - судова практика. Під судовою практикою розуміється сукупність рішень, що виносяться суддями і судами по підсумках справ, що розглядаються ними. Як правило, у всіх розвинених юридичних системах вироки суддів і судів містять саме рішення, а також його мотивування. З вивчення рішення і мотивування можна безпосередньо, або шляхом індуктивного міркування вивести правову норму, яка була застосована в ході даного конкретного процесу. Таким чином, з судових рішень виводиться те, що британські юристи називають "вирішальною основою". Ця вирішальна основа нерідко служить моделлю для подальших процесів по ідентичних або подібних справах. Використовуючи такий метод, юристи виводять із змісту судових рішень повноцінні норми права.

Судова практика може виступати як важливе джерело права двояко. У країнах, що закладають в основу своїх правових систем переважну роль закону, що пишеться, задача судових інстанцій складається, як правило, в доповненні, уточненні або заміщенні відповідно недостатньо розвинених, неясно сформульованих або неіснуючих правових норм; крім того, суди можуть модернізувати давно існуючу норму права, більш або менш застарілу в ході суспільного розвитку і що не відповідає вже соціальним потребам. У цьому випадку судова практика є доповнюючим джерелом права. Як приклади можна привести як французьке право, так і правові системи більшості держав континентальної Європи.

У країнах, юридичні системи яких базуються на пріоритеті звичайних норм, суди в своїх рішеннях підтверджують, уточнюють або фіксують правові звичаї. Таким чином, звичайні норми знаходять своє підтвердження в судовій практиці або навіть замінюються нею. У сучасній Великобританії, наприклад, під звичаєм розуміються в основному судові прецеденти, що розглядаються як повноцінні норми права. У подібних країнах судова практика є фундаментальним джерелом права; зміни і доповнення в неї може вносити закон, що грає другорядну роль. Така правова ситуація в більшості англосаксонских країн і країн, що випробували вплив британського права. З певними обмовками це характерне, судячи по всьому, для деяких розділів ісламського права в тій мірі, в якій виявляється прагнення відійти від застарілих і не відповідних сучасним умовам положень Корану.

Г - Додаткові джерела права

Незалежно від трьох вищезазначених основних джерел права - звичаю, закону і судової практики - існують додаткові джерела права, роль яких не треба недооцінювати. Мова йде, по-перше, про загальні принципи права, що формулюються суддями або законодавчих документів загального характеру, що згадуються в ряді. Мова йде, по-друге, про точки зору і думки, офіційно вихідні від тих або інакших органів державної влади; як приклад приведемо відомі у Франції відповіді міністрів на письмові питання депутатів парламенту. По-третє, мова йде про юридичну практику, тобто об діяльність адвокатів, нотаріусів, юридичні ради, різні юридичні служби, а також, в деяких випадках, експертів при судових інстанціях: всі вони можуть давати особливі тлумачення норм права, вводити нові положення і формули, що стосуються виконання законодавчих актів, розробляти нові типи юридичних документів і т. п.

Нарешті, серед непрямих джерел права потрібно згадати доктрини; під доктриною розуміється сукупність точок зору авторів, що займаються юридичними проблемами. До них відносяться, в основному, викладачі-правознавці, судді, прокурори, що практикують адвокати. Доктрини виражаються в різних трудах з питань правознавства, таких як наукові роботи, підручники, довідники, докторські дисертації, а також знаходять вияв в юридичних журналах, що публікують теоретичні статті, поточну інформацію з питань законодавства і юриспруденції, коментарі судових рішень і інш. Залишаючись непрямим джерелом права, доктрини, проте, грають помітну роль в багатьох юридичних системах, беручи участь в розробці права шляхом викладу, пояснення, тлумачення, зміни або навіть спростування тих або інакших правових норм. У той же час, правильніше було б вважати доктрини не стільки джерелом, скільки путівником в області права.